Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.084.760
(zaaknummer rechtbank 236517)
arrest van de tweede kamer van 3 juli 2012
inzake
[A],
wonend te [woonplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.F.G. Schouten,
tegen:
[B],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.G.J.M. Onderdonck.
Partijen worden hierna [A] en [B] genoemd.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 november 2007, 10 december 2008, 24 juni 2009 en 15 december 2010 die de rechtbank Utrecht tussen [A] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [B] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie heeft gewezen. Van de vonnissen van 10 december 2008 en 15 december 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 maart 2011,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
2.2 Vervolgens zijn de stukken aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 [B] heeft op 22 mei 2007 van [A] gekocht het te [woonplaats] aan de [adres] gelegen woonhuis met garage, grond en verdere toe- en aanbehoren, kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie E, nummers 4027 en 4475 (hierna: de percelen, afzonderlijk ook aan te duiden als perceel 4027 en perceel 4475).
3.2 In een concept van de koopovereenkomst heeft [B] ten aanzien van het bepaalde in artikel 5.1 en 5.2 de volgende wijzigingen (vetgedrukt) voorgesteld:
“5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken zie bijgaande foto’s, verkoper vrijwaart koper voor alle beperkingen, bedingen of lasten uit te oefenen door derden, zoals bijvoorbeeld erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten voor zover deze niet in kopie zijn toegevoegd of omschreven en door koper zijn geparafeerd in deze NVM koopakte, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
5.2. (…)
Verkoper heeft van al deze akten de letterlijke tekst aan koper ter hand gesteld en deze in kopie, geparafeerd door koper, gehecht aan deze NVM koopakte; voor zover zulks niet het geval is heeft verkoper koper in deze gevrijwaard.
(…)”
3.3 Bij e-mail van 18 mei 2007 is zijdens [A] op onder meer dit wijzigingsvoorstel als volgt gereageerd:
(…)
Nu komen er ineens een heleboel “ontbindende voorwaarden” en “vrijwaringsclausule’s” voorbij; hier kunnen wij niet mee akkoord gaan.
Ik herhaal nog even wat ik afgelopen woensdag heb gezegd: jullie kopen het (we gunnen het jullie van harte) of jullie kopen het niet! Even goede vrienden, en dan gaan we verder met de andere gegadigden.
Er wordt niet gemarchandeerd.
In concreto houdt dit in dat de passages uit de koopakte waarin het woord “vrijwaren” staat, worden geschrapt: artikelen 5.1 vanaf “zie bijgaande foto’s”, artikel 5.2 vanaf “Verkoper” t/m “gevrijwaard” (…).”
3.4 In de door partijen op 22 mei 2007 ondertekende koopovereenkomst (NVM koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning, model januari 2007) is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
5.2. Koper aanvaardt uitdrukkelijk alle lijdende erfdienstbaarheden, bijzondere lasten en beperkingen, afzonderlijke zakelijke rechten, kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen, blijkend en/of voortvloeiend uit de laatste en voorgaande akte(n) van levering en/of van vestiging van het recht van erfpacht en/of opstal en/of afzonderlijke akte(n).
Verkoper heeft van al deze akten de letterlijke tekst aan koper ter hand gesteld.
Koper verklaart kennis te hebben genomen van de inhoud van de hiervoor bedoelde akten, waaronder begrepen bij een recht van erfpacht en/of opstal van de algemene en bijzondere voorwaarden.
(…)
10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 65.000,00, zegge VIJFENZESTIGDUIZEND EURO verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
10.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.
(…)”
3.5 [B] heeft op de overeengekomen datum van levering, 3 augustus 2007, de percelen niet afgenomen om reden dat perceel 4475 bij notariële akte van 6 november 1991 bezwaard bleek te zijn met een erfdienstbaarheid en een kettingbeding.
3.6 Voornoemde akte van 6 november 1991 luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“(…)
De komparanten verklaren dat deze overeenkomst voorts is geschied onder de navolgende bepalingen:
(…)
10. (…)
“dat de koopster verplicht is, om ter plaatse waar de door haar aan te leggen spoorlijn over het bij deze gekochte bestaande wegen doorsnijdt, voor hare rekening behoorlijke overwegen over dien spoorlijn te doen maken en onderhouden van zoodanige breedte, dat gemelde overwegen zullen kunnen dienen tot het doorlaten zoo van voetgangers als wagens en andere voertuigen of vee en bovendien om over het bij deze gekochte een weg te maken en te onderhouden op de wijze als boven omschreven (…)
C. Kettingbeding.
1. In het onderstaande wordt bedoeld met (…) het heersend erf het hierbij verkochte en het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] sektie E nummer 4027 (eveneens eigendom van koper) tezamen.
2. Het is de gerechtigde tot het heersende erf, of van een gedeelte daarvan, verboden om, op welke wijze dan ook, enig bezwaar te maken tegen de aanleg van een golfbaan, aan de nagenoeg noord-oostzijde van het dienend erf.
3. Bij iedere vervreemding van het heersend erf, of van een gedeelte daarvan, moet de tekst van de bedingen sub 1, 2, 3, 4 en 5 woordelijk worden opgelegd aan de volgende gerechtigde en de nakoming daarvan ten behoeve van N.V. Vervoermaatschappij Centraal Nederland (…)
4. (…)
5. De gerechtigde tot het heersend erf verbeurt een onmiddellijk opeisbare, niet voor matiging vatbare boete ten behoeve van N.V. Vervoersmaatschappij Centraal Nederland hiervoor bedoeld groot vijfhonderd duizend gulden (f. 500.000,00) voor iedere overtreding van het hiervoor onder 2 of 3 bepaalde (…).
(…)”
3.7 Ter gelegenheid van het in eerste aanleg door de rechtbank gehouden getuigenverhoor heeft [B] als getuige op 31 maart 2009 onder meer het volgende verklaard:
“(…)
Inderdaad heb ik voorgesteld om in de overeenkomst een vrijwaring op te nemen met betrekking tot erfdienstbaarheden en kettingbedingen, voor zover die niet aan de overeenkomst waren gehecht. Voor mij was het een soort sport om te kijken welke wijzigingen ik ten gunste van mij in de overeenkomst kon laten doorvoeren. Deze sport beoefen ik nog steeds dagelijks in mijn werk. Uiteindelijk bleek dat de heer [de broer] en/of zijn broer met de door mij voorgestelde wijzigingen niet akkoord ging. Dit blijkt ook uit de e-mail van 18 mei 2007 (…). Toen wist ik dat bij de verkopers niet meer wijzigingen konden worden gerealiseerd en daar heb ik het toen bij gelaten. Ik wilde namelijk het huis sowieso kopen. Daarna is de koopovereenkomst op 22 mei 2007 getekend.
(…)”
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [A] heeft buiten rechte de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen en in conventie gevorderd dat [B] wordt veroordeeld tot betaling van de contractuele boete ad € 65.000, vermeerderd met rente en kosten. [B] heeft in reconventie gevorderd - zakelijk samengevat - dat zal worden verklaard voor recht dat [A] de woning heeft verkocht zonder kettingbeding en erfdienstbaarheid, gevestigd bij akte van 6 november 1991, dat [A] wordt veroordeeld de percelen aan hem te leveren overeenkomstig de koopovereenkomst van 22 mei 2007 en dat [A] wordt veroordeeld tot betaling van een contractuele boete van € 1.950,00 per dag vanaf 14 augustus 2007 tot de dag van levering en tot betaling van schadevergoeding ad € 1.704,25, een en ander vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank de door [A] verschuldigde boete heeft gematigd tot € 65.000,00. Tegen deze beslissingen richten zich het principaal en incidenteel hoger beroep. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2 Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of [A] gehouden was om de percelen aan [B] te leveren zonder de erfdienstbaarheid en het kettingbeding zoals in de akte van 6 november 1991 genoemd en of [B] mitsdien op goede gronden medewerking aan de levering van de percelen heeft geweigerd. Bij de beoordeling van deze vraag heeft de rechtbank terecht tot uitgangspunt genomen dat in artikel 7:15 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de verkoper verplicht is de zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard. Ten aanzien van die aanvaarding heeft [A] zich beroepen op het bepaalde in artikel 5.2 van de koopovereenkomst.
4.3 De uitleg van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Deze brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract maar dat het aankomt op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, wel van groot belang. Indien, zoals in dit geval, partijen bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruik maken van een standaardakte waarin een beding voorkomt dat, zoals artikel 5.2 van de standaard NVM-koopakte, een voorgedrukte verklaring van partijen bevat, zal in beginsel uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dienen te zijn wat naar normaal spraakgebruik onder de gebruikte bewoordingen wordt verstaan (vergelijk HR 23 december 2005, NJ 2010, 62 m.nt. M.H. Wissink). Dat kan evenwel anders zijn indien partijen over een dergelijk standaardbeding uitdrukkelijk hebben gesproken en de formulering daarvan in de onderhandelingen hebben betrokken; in dat geval kunnen ook de desbetreffende verklaringen en gedragingen van grote betekenis zijn bij de uitleg van het beding.
4.4 Weliswaar kan uit de bewoordingen van artikel 5.2 van de koopovereenkomst worden afgeleid dat de strekking van dit beding is dat de koper alleen die lasten en beperkingen aanvaardt die blijken uit de akten waarvan de letterlijke tekst aan de koper ter hand is gesteld maar [B] heeft juist ten aanzien van het bepaalde in artikel (5.1 en) 5.2 van de koopovereenkomst wijzigingen voorgesteld. Uit dit wijzigingsvoorstel en de reactie daarop zijdens [A] volgt dat partijen in het kader van het sluiten van de koopovereenkomst zich bewust zijn geweest van de mogelijkheid dat op de te verkopen percelen lasten en beperkingen zouden kunnen rusten die niet blijken uit de omschreven en/of aan de koopovereenkomst gehechte akte(n) en dat [B], met de uitdrukkelijke weigering door [A] om hem daarvoor te vrijwaren, dit risico heeft aanvaard. Dit volgt ook uit de getuigenverklaring van [B] zoals hij die op 31 maart 2009 heeft afgelegd: [B] wilde de woning kopen en heeft, toen bleek dat [A] de voorgestelde aanpassingen niet wilde accepteren, zijn wijzigingsvoorstellen - bewust - laten varen (zie ook antwoordconclusie na enquête onder 32). Ook de getuigen Ruijssenaars en Hoogendoorn hebben verklaard dat [B] na de door hem voorgestelde maar door [A] afgewezen wijzigingen plotseling met alles akkoord was. Waar door [B] het risico van achteraf blijkende lasten en beperkingen dus uitdrukkelijk onder ogen is gezien en, ondanks dat een vrijwaring ten aanzien daarvan door [A] uitdrukkelijk van de hand is gewezen, toch de koop is aangegaan, mochten partijen artikel 5.2 van de koopovereenkomst redelijkerwijs niet anders begrijpen dan dat [B] ook eventuele niet uit de aan de koopovereenkomst gehechte akte(n) blijkende lasten en beperkingen voor zijn risico nam. Ten overvloede overweegt het hof hierbij dat dit temeer geldt nu uit hetgeen door partijen terzake is betoogd niet aannemelijk is geworden dat [B] door de erfdienstbaarheid en het kettingbeding een wezenlijk zwaardere last heeft opgelegd gekregen dan hij bij de koop van de percelen kon verwachten; voldoende aannemelijk is geworden dat uitbreiding van de golfbaan niet te verwachten is en dat de bepalingen ten aanzien van de opgeheven spoorlijn in feite een dode letter zijn. Bij deze uitleg is tevens van belang dat [B], die zelf actief is op de vastgoedmarkt, niet als een leek op het gebied van vastgoedtransacties kan worden aangemerkt en zich van de strekking van de door hem afgelegde verklaringen en aan de koop verbonden risico’s bewust moet zijn geweest (vergelijk zijn verklaring d.d. 31 maart 2009: “Voor mij was het een soort sport om te kijken welke wijzigingen ik ten gunste van mij in de overeenkomst kon laten doorvoeren. Deze sport beoefen ik nog steeds dagelijks in mijn werk”). De standaardtoelichting op de NVM-koopakte leidt zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet tot een andere uitleg.
4.5 Naar het oordeel van het hof is voor een uitdrukkelijke aanvaarding in de zin van artikel 7:15 lid 1 BW Pro niet zonder meer, althans niet steeds, vereist dat de aanvaarde lasten en beperkingen specifiek zijn omschreven. Een situatie als de onderhavige, waarin door partijen de mogelijkheid van niet specifiek in de akte omschreven lasten en beperkingen met voldoende nadruk onder ogen is gezien en door de koper welbewust is aanvaard, is volgens de ratio van artikel 7:15 lid 1 BW Pro een uitdrukkelijke aanvaarding in de zin van die bepaling. Dit betekent dat [B] de uit de akte van november 1991 blijkende lasten en beperkingen uitdrukkelijk heeft aanvaard. Dit geldt nog temeer nu [B] zelf ook actief is op de vastgoedmarkt. Gegeven deze uitleg, kan de vraag of met [B] voorafgaande aan de ondertekening van de koopovereenkomst over de erfdienstbaarheid en het kettingbeding is gesproken, onbesproken blijven.
4.6 [B] heeft mitsdien niet op goede gronden zijn medewerking aan de levering van de percelen geweigerd en is daarmee tekort geschoten in de nakoming van zijn afnameverplichting jegens [A]. Dat zou mogelijk nog anders kunnen zijn indien [A] het bestaan van de erfdienstbaarheid en het kettingbeding (bewust) zou hebben verzwegen maar uit de eigen stellingen van [B] volgt dat hij er van uit gaat dat ook [A] ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst nog niet over de akte van 6 november 1991 beschikte en dat de inhoud daarvan haar niet bekend was (zie antwoordconclusie na enquête onder 18 tot en met 28 en memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel op pagina’s 8 en 26).
4.7 De slotsom is dat het principaal hoger beroep slaagt. De grieven in het principaal beroep behoeven voor het overige geen bespreking meer. Ook de grief in het incidenteel hoger beroep behoeft geen bespreking aangezien die is gebaseerd op het onjuist bevonden uitgangspunt dat [B] terecht zijn medewerking aan de levering heeft geweigerd en dat [A] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De bewijsaanbiedingen worden als niet ter zake dienend gepasseerd; er zijn niet voldoende concreet en specifiek feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd, met veroordeling van [B] tot terugbetaling van hetgeen aan hem ingevolge die vonnissen is betaald, zijnde – naar onbetwist vast staat – een bedrag van € 83.767,71, te vermeerderen met de eveneens niet betwiste wettelijke rente vanaf 20 januari 2011. Tegen de door [A] gevorderde contractuele boete, met rente, is door [B] geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat die zal worden toegewezen zoals gevorderd.
4.8 [B] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, in conventie en in reconventie zowel als in principaal en in incidenteel hoger beroep. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [A] worden begroot in conventie op € 1.505,85 aan verschotten (€ 70,85 voor dagvaarding en € 1.435,00 voor griffierecht) en op € 4.470,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (5 punten x tarief IV) en in reconventie op € 8.027,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (0,5 x 5 punten x tarief VIII). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [A] worden begroot op € 747,14 aan verschotten (€ 98,14 voor dagvaarding en € 649,00 voor griffierecht) en op € 1.631,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief IV) in het principaal hoger beroep en op € 2.290,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (0,5 punt x tarief VIII) in het incidenteel hoger beroep.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnissen van de rechtbank Utrecht van 10 december 2008 en 15 december 2010 en opnieuw recht doende;
veroordeelt [B] in conventie om aan [A] te voldoen een bedrag van € 65.000,00 zijnde de boete op grond van artikel 10.2 van de koopovereenkomst d.d. 22 mei 2007, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 augustus 2007 tot aan de dag van algehele betaling;
wijst de vorderingen van [B] in reconventie af;
veroordeelt [B] om aan [A] terug te betalen hetgeen aan hem ingevolge het vonnis van 15 december 2010 is betaald, zijnde een bedrag van € 83.767,71, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 januari 2011 tot aan de dag van algehele (terug)betaling;
veroordeelt [B] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [A] wat betreft de eerste aanleg in conventie en in reconventie vastgesteld op € 12.497,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.505,85 voor verschot-ten en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal en incidenteel hoger beroep vastge-steld op € 3.921,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 747,14 voor ver-schotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, M.G.W.M. Stienissen en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2012.