Uitspraak
zaaknummer 200.086.895/01
5 juni 2012
GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
OPENBAAR LICHAAM OP BASIS VAN GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING WERKVOORZIENINGSCHAP ZUID-KENNEMERLAND,
gevestigd te Cruquius, gemeente Haarlemmermeer,
APPELLANT,
advocaat: mr. J.A. van den Berg te Haarlem,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonend te [ plaatsnaam ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. S. Faber te Haarlem.
Partijen worden hierna Paswerk en [ Geïntimeerde ] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 20 april 2011 is Paswerk in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 10 februari 2011, met zaak-/rolnummer 483198 CV EXPL 10-12628 gewezen tussen haar als gedaagde en [ Geïntimeerde ] als eiser.
Paswerk heeft bij memorie acht grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en, mede gezien de appeldagvaarding, geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [ Geïntimeerde ] zal afwijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties.
[ Geïntimeerde ] heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Paswerk in de kosten van het geding.
Vervolgens heeft Paswerk nog een akte genomen en [ Geïntimeerde ] een antwoordakte.
Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder a. tot en met j. een aantal feiten vastgesteld. Grief I is gericht tegen een onderdeel van de vaststelling onder b. Daarop wordt hieronder nader ingegaan. Voor het overige bestaat over de feiten geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1 [ Geïntimeerde ] is met ingang van 17 maart 2008 voor de bepaalde tijd van een jaar in dienst getreden bij Paswerk. De arbeidsovereenkomst is, na een verlenging met een jaar, met ingang van 17 maart 2010 omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor werknemers in de sociale werkvoorziening van toepassing (hierna: de cao).
3.1.2 Bij zijn indiensttreding is [ Geïntimeerde ] door Paswerk als klusjesman gedetacheerd bij Prominent Inn Hotel te Noordwijk. Hij is daarbij ingeschaald in loonschaal B-1 trede 1 met een brutosalaris van € 1.338,=. In verband met ernstige rugklachten (hernia) is hij per 8 september 2008 overgeplaatst naar de afdeling KAM en Milieuteam. Met ingang van 22 april 2009 is [ Geïntimeerde ] overgeplaatst naar de afdeling Wielwerk en sinds 26 augustus 2010 is hij werkzaam op de afdeling Koel & Elektrotechniek.
3.1.3 Bij brief van 11 mei 2010 heeft [ Geïntimeerde ] Paswerk verzocht hem in te schalen op zijn functieloon behorend bij de functie monteur op de afdeling Wielwerk, loonschaal C-2. Hij heeft erop gewezen dat Paswerk heeft verzuimd een individueel ontwikkelingsplan voor hem op te stellen. Paswerk heeft vervolgens op 22 juni 2010 een individueel ontwikkelingsplan voor [ Geïntimeerde ] opgesteld. Zij heeft geweigerd zijn functieloon aan te passen.
3.2 [ Geïntimeerde ] heeft in de eerste aanleg van deze procedure gevorderd Paswerk te veroordelen tot betaling vanaf de datum van indiensttreding van het functieloon op loonschaal C-2 – dan wel een andere billijke loonschaal - met de periodieke verhogingen, inclusief vakantietoeslag, de wettelijke verhoging, rente en kosten. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat hij bij zijn indiensttreding te werk is gesteld als zelfstandig klusjesman. Met een onderbreking wegens rugklachten heeft hij steeds zelfstandig werk op niveau C-2 uitgevoerd. Volgens [ Geïntimeerde ] is hij daarom ten onrechte ingeschaald op niveau B-1 dat vrijwel gelijk is aan het minimumloon.
3.3 De kantonrechter heeft Paswerk veroordeeld tot betaling aan [ Geïntimeerde ] van het functieloon op loonschaal C-1/C-2 met de periodieke verhogingen vanaf 17 maart 2008, te vermeerderen met de vakantietoeslag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Paswerk is belast met de kosten van het geding. De grieven van Paswerk zijn gericht tegen deze beslissingen en de overwegingen die daaraan ten grondslag zijn gelegd.
3.4.1 [ Geïntimeerde ] heeft zijn vordering allereerst gebaseerd op het bepaalde in artikel 24 lid 1 en Pro 4 van de cao. In het eerste lid van dat artikel wordt, voor zover hier van belang, geregeld dat de werkgever een werknemer die voor het eerst een baan aanvaardt binnen het kader van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) gedurende maximaal vijf jaar kan belonen op het niveau van het wettelijk minimumloon, indien en voor zover ten behoeve van de werknemer in het eerste kwartaal na indiensttreding een individueel ontwikkelings¬plan als bedoeld in de cao wordt opgesteld. In het vierde lid staat dat, indien de werkgever verzuimt te voldoen aan het bepaalde in het eerste lid, de werknemer met terugwerkende kracht tot aanvang van zijn dienstverband alsnog wordt ingeschaald in zijn functieloon.
3.4.2 De kantonrechter heeft geoordeeld dat artikel 24 van Pro de cao in het onderhavige geval van toepassing is omdat het aan [ Geïntimeerde ] toegekende salaris bij indiensttreding slechts € 3,= per maand boven het wettelijk minimumloon lag. Tegen dit oordeel is grief VI gericht.
3.4.3 Deze grief slaagt, omdat vast staat dat [ Geïntimeerde ] bij zijn indiensttreding is ingeschaald in loonschaal B-1 trede 1 en daarmee een functieloon heeft ontvangen en niet het wettelijk minimumloon. Dit betekent dat de positie van [ Geïntimeerde ], anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet gelijkgesteld kan worden met de positie van de werknemer als bedoeld in artikel 24 lid 1 cao Pro. Gebruikelijk is immers dat een functieloon – hoe fout het ook mag zijn vastgesteld – tenminste aanleiding geeft tot een jaarlijkse verhoging doordat een volgende trede wordt bereikt. Van minimumloon gedurende vijf jaren als bedoeld in voormeld artikel, is dan geen sprake.
3.4.4 Het slagen van deze grief leidt echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. In de stellingen van [ Geïntimeerde ] ligt immers besloten dat hij hoe dan ook meent dat hij, gelet op de door hem verrichte werkzaamheden, vanaf de aanvang van zijn dienstverband te laag is ingeschaald. Paswerk heeft daartegenover juist aangevoerd dat [ Geïntimeerde ] van meet af aan is ingeschaald op het voor hem geldende functieloon. Onderzocht dient derhalve te worden – aan de hand van de overige grieven - of Paswerk [ Geïntimeerde ] juist heeft ingeschaald. Paswerk heeft in de akte na memorie van antwoord nog aangevoerd dat [ Geïntimeerde ] geen gebruik heeft gemaakt van de in artikel 6 van Pro de cao opgenomen regeling voor geschilbeslechting, maar zij heeft niet duidelijk gemaakt welke gevolgen dat zou moeten hebben. In het bijzonder heeft Paswerk niet gesteld dat het voorbijgaan aan deze regeling in de weg staat aan de in deze procedure ingestelde vordering.
3.5.1 De grieven I en II betreffen het debat tussen partijen over de door [ Geïntimeerde ] bij aanvang van het dienstverband vervulde functie van klusjesman bij Prominent Inn Hotel te Noordwijk.
3.5.2 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis bij feit b. vastgesteld dat [ Geïntimeerde ] vóór zijn indiensttreding bij Paswerk als zelfstandig klusjesman bij het hotel heeft gewerkt en in rechtsoverweging 6 geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat [ Geïntimeerde ] bij zijn indiensttreding tenminste op functieniveau C-1 als klusjesman heeft gewerkt. Paswerk komt met voornoemde grieven op tegen deze overwegingen. Het hof overweegt als volgt.
3.5.3 Vast staat dat [ Geïntimeerde ] de functie van klusjesman gedurende een half jaar voorafgaand aan zijn indiensttreding bij Paswerk al had uitgeoefend in het kader van de toenmalige begeleiding die hij, na verwijzing door de Sociale Dienst van de gemeente Haarlem, kreeg van re-integratiebedrijf Prodies. Vast staat voorts dat [ Geïntimeerde ] na zijn indiensttreding bij Paswerk dezelfde werkzaamheden bij het hotel bleef verrichten als daarvoor, maar toen in het kader van detachering door Paswerk. Partijen verschillen met name van mening over de vraag of [ Geïntimeerde ] zijn werkzaamheden als klusjesman zelfstandig uitvoerde. Volgens Paswerk is dat niet het geval en verrichtte [ Geïntimeerde ] slechts uiterst eenvoudige werkzaamheden, waarbij hij eerst werd begeleid door jobcoaches van Prodies, later door een intercedent van Paswerk, en voorts werd geïnstrueerd door personeelsleden van het hotel.
3.5.4 [ Geïntimeerde ] heeft omtrent zijn werkzaamheden bij het hotel gesteld – memorie van antwoord, randnummer 4 - dat hij na een geslaagde proefperiode in dienst is getreden van het hotel waarbij hij een salaris ontving dat hoger was dan Paswerk hem betaalde, ten bewijze waarvan hij bankafschriften heeft bijgevoegd. Hij is nooit door een medewerker van Prodies geïnstrueerd of begeleid. Een medewerker van Prodies is alleen een paar keer komen kijken hoe het ging. [ Geïntimeerde ] ontving instructies van de directeur van het hotel, in die zin dat iedere ochtend een lijst klaarlag met daarop de werkzaamheden die gedaan moesten worden. Het ging daarbij onder meer om het vervangen van lampen en kranen, het repareren van stofzuigers, douches, kaartsloten, stoel¬zittingen en tafels, het op maat snijden en vervangen van plafonddelen, het schilderen van kamers en trapleuningen en het dichten van lekkages. Hij verrichtte deze werkzaamheden zonder hulp van andere personeelsleden van het hotel. Toen hij bij Paswerk kon gaan werken heeft hij dat gedaan, omdat hij daardoor een veiliger arbeidrechtelijke positie verkreeg, aldus [ Geïntimeerde ].
3.5.5 Paswerk heeft bij akte gereageerd op de memorie van antwoord en de daarbij overgelegde producties. Zij heeft gepersisteerd bij haar stellingen in de memorie van grieven. Het hof is van oordeel dat met de overgelegde bankafschriften, die Paswerk bij haar akte niet heeft bestreden, is komen vast te staan dat [ Geïntimeerde ] met ingang van september 2007 niet bij het hotel werkte met behoud van uitkering, zoals door Paswerk gesteld, maar tegen betaling van een salaris dat – onweersproken – hoger was dan het salaris dat [ Geïntimeerde ] vanaf 17 maart 2008 bij Paswerk ging verdienen.
3.5.6 Paswerk heeft ter onderbouwing van haar verweer dat de werkzaamheden van [ Geïntimeerde ] bij het hotel van uiterst eenvoudige aard waren en niet zelfstandig werden verricht, schriftelijke verklaringen in het geding gebracht van [ W ] en [ H ], respectievelijk re-integratie consulent en intercedent in dienst van Paswerk. Paswerk heeft in het bijzonder erop gewezen dat [ W ] heeft verklaard dat [ Geïntimeerde ] werkzaamheden uitvoerde als ‘klusjesman/Manus van alles’ alsmede dat [ Geïntimeerde ] zich tegenover [ W ] er over had beklaagd dat aan hem ‘regelmatig gevraagd werd om spulletjes op te halen en dat hij daarvoor zijn eigen brommer moest gebruiken’ en voorts dat [ W ] met betrekking tot een ander deel van de werkzaamheden van [ Geïntimeerde ] heeft verklaard dat deze bestonden ‘uit het versjouwen van meubelstukken’. Uit de verklaring van [ H ] heeft Paswerk aangehaald dat [ Geïntimeerde ] ‘diverse hand en span werkzaamheden’ uitvoerde, waartoe hij mondelinge en schriftelijke instructies kreeg van de directeur of een personeelslid van het hotel. Het ging om werkzaamheden van eenvoudige aard zoals ‘het vervangen van een toiletbril, vervangen van een lamp of het geven van een verfje waar nodig’. Ten slotte heeft Paswerk gewezen op de passage in de verklaring van [ H ] inhoudende dat [ Geïntimeerde ] niet in staat was om meer dan drie dingen tegelijk te doen en dat geen sprake was van pro-actief of zelfstandig handelen.
3.5.7 Het hof is van oordeel dat Paswerk aldus onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd ter weerlegging van de gemotiveerde stelling van [ Geïntimeerde ] dat hij zijn werkzaamheden als klusjesman bij het hotel zelfstandig verrichtte. De door Paswerk aangehaalde verklaringen van [ W ] en [ H ] bevatten onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [ Geïntimeerde ] niet zelfstandig werkte op functieniveau C-1. De kantonrechter heeft onbestreden overwogen dat dit functieniveau betrekking heeft op eenvoudig routinewerk dat vraagt om eenvoudige beslissingen. Dat [ Geïntimeerde ] bij zijn werkzaamheden werd begeleid en/of geïnstrueerd wil niet zeggen dat hij niet voldeed aan de mate van zelfstandig werken die is vereist op voornoemd functieniveau. Daarbij heeft te gelden dat de verklaring van [ H ] – anders dan Paswerk lijkt te willen betogen - inhoudt dat [ Geïntimeerde ] ‘niet geheel’ zelfstandig was, hetgeen een zekere mate van zelfstandigheid impliceert.
3.5.8 Paswerk heeft nog gewezen op de door haar opgestelde, op detachering toegesneden functieomschrijving, betreffende zeer eenvoudig routinewerk. Deze algemene functieomschrijving zegt echter niets over de feitelijk door [ Geïntimeerde ] ten behoeve van het hotel uitgevoerde werkzaamheden.
3.5.9 Ook het verweer dat het zelfstandig uitvoeren van werkzaamheden conform de in het functiewaarderingssysteem opgenomen criteria, gegeven de beperkingen van [ Geïntimeerde ], niet mogelijk was, kan Paswerk niet baten. Zij heeft in dit verband gewezen op rapportage die medio 2009 is opgemaakt voor de herindicatie in het kader van de Wsw. Nog daargelaten dat uit die rapportage niet kan worden afgeleid dat [ Geïntimeerde ] bij zijn werkzaamheden als klusjesman in het hotel niet voldeed aan de (beperkte) mate van zelfstandigheid die was vereist voor functieniveau C-1, moet worden geoordeeld dat dit verweer onvoldoende concreet is toegelicht in het licht van de inhoud van het loopbaanplan dat Paswerk op 22 juni 2010 voor [ Geïntimeerde ] heeft opgemaakt. In dat loopbaanplan staat onder werk¬nemers¬competenties onder meer het volgende: ‘Zelfstandigheid: (71%) Voldoende. Cliënt heeft bij het uivoeren van zijn taken (iets) meer begeleiding nodig; dit heeft o.a. te maken met zijn onzekerheid en concentratie¬problemen. Hij moet te allen tijde kunnen terugvallen op een directe leidinggevende die een geduldige aanpak hanteert.’ Tegen deze achtergrond valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de beperkingen van [ Geïntimeerde ] met zich meebrengen dat hij niet kan functioneren op functieniveau C-1.
3.5.10 De conclusie is dat de grieven I en II falen en dat het hof met de kantonrechter tot uitgangspunt neemt dat [ Geïntimeerde ] bij zijn indiensttreding bij Paswerk als klusjesman ten minste op functieniveau C-1 heeft gewerkt. Hierbij verdient opmerking dat de omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] niet langer als klusjesman kon werken geen verband hield met de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitoefende, maar met de ernstige rugklachten waarvan hij last kreeg.
3.6 Paswerk heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de omstandigheid dat het werk van [ Geïntimeerde ] als medewerker milieuteam, welk werk op B-1 niveau lag, geen rechtsgeldige reden is om [ Geïntimeerde ] in te schalen op een lager functieniveau (dan C-1) met de daarbij behorende lagere beloning, omdat deze tijdelijke plaatsing verband hield met voornoemde ernstige rugklachten.
3.7.1 Met de grieven III en IV bestrijdt Paswerk het oordeel van de kantonrechter dat [ Geïntimeerde ] bij de afdeling Wielwerk in elk geval op functieniveau C-I werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat het voldoende aannemelijk is dat [ Geïntimeerde ] zijn werk op de afdeling Koeltechniek naar tevredenheid op functieniveau C-1 of C-2 uitvoert.
3.7.2 Paswerk heeft gewezen op de schriftelijke verklaringen van [ C ] en [ R ], (destijds) respectievelijk teamleider Wielwerk en Sector Manager Techniek bij Paswerk. [ C ] heeft verklaard dat [ Geïntimeerde ] er niet in is geslaagd om het functieniveau van monteur op de afdeling Wielwerk te bereiken, dat hij de aan die functie verbonden werkzaamheden nooit volledig heeft uitgevoerd en dat zijn begeleidingsbehoefte te hoog was. Volgens Paswerk heeft [ C ] hiermee tot uitdrukking gebracht dat geen sprake is geweest van een zelfstandige uitoefening van monteurs¬werkzaamheden. Uit de verklaring van [ R ] blijkt, zo heeft Paswerk gesteld, dat [ Geïntimeerde ] naar aanleiding van zijn ongewenste gedrag is overgeplaatst van de afdeling Wielwerk naar de afdeling Koel en Electro en dat het gedrag van [ Geïntimeerde ] in de maand mei 2011 nog bijna aanleiding is geweest voor een volgende overplaatsing. Er was derhalve niet steeds sprake van een functioneren naar tevredenheid op de afdeling Koeltechniek. Uit de verklaring van [ R ] blijkt verder, aldus Paswerk, dat [ Geïntimeerde ] zich vaktechnisch zou kunnen ontwikkelen tot de bestaande functie medewerker Electromontage A, maar dat die ontwikkeling zich nog niet heeft ingezet. Paswerk concludeert dat de indeling in loonschaal B-1, gelet op de feitelijke werkzaamheden die [ Geïntimeerde ] heeft verricht, in alle gevallen juist is geweest en dat niet van doorslaggevend belang is dat hij een opleiding heeft gevolgd die het op zich mogelijk maakt dat hij een functie verkrijgt op het niveau van C-1 of C-2.
3.7.3 Het hof kan Paswerk niet in haar verweer volgen. Daarbij geldt, zoals hiervoor is overwogen, het uitgangspunt dat [ Geïntimeerde ] bij en na zijn indiensttreding werkte op functieniveau C-1. Paswerk heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die rechtvaardigen dat [ Geïntimeerde ] daarna op een lager functieniveau zou worden ingeschaald. De verklaringen van [ C ] en [ R ] zijn daartoe onvoldoende.
3.7.4 Dit betekent dat ook de grieven III en IV falen.
3.8 Grief V slaagt daarentegen. De kantonrechter heeft ten onrechte in het midden gelaten welk functieniveau van toepassing is, C-1 of C-2. Het hof is van oordeel dat [ Geïntimeerde ] onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld die rechtvaardigen dat hij wordt ingedeeld op functieniveau C-2. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd.
3.9 Grief VII heeft, naast de grieven I tot en met V, geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
3.10 Grief VIII is gericht tegen de toewijzing van de wette¬lijke verhoging. Ook deze grief slaagt, zij het slechts gedeeltelijk. Het hof is van oordeel dat geen aanleiding bestaat de wettelijke verhoging ten volle toe te wijzen. Daarvoor is redengevend dat [ Geïntimeerde ] ruim twee jaar geen bezwaar heeft gemaakt tegen het gehanteerde functieloon. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 20%. Voor een verdere matiging bestaat geen grond. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd.
3.11 De grieven slagen gedeeltelijk en het vonnis waarvan beroep zal, overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen, deels worden vernietigd. Er zijn geen stellingen uit de eerste aanleg onbesproken gebleven die aan deze beslissing in de weg staan. Nu Paswerk voor het overige geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, wordt haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.12 Hoewel de grieven gedeeltelijk slagen, heeft Paswerk te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zij dient de kosten van het hoger beroep te dragen.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover Paswerk daarbij in het dictum aanhef en onder a en c is veroordeeld tot betaling aan [ Geïntimeerde ] van het functieloon op loonschaal C-1/C-2 met de periodieke verhogingen vanaf 17 maart 2008 en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro wegens te late betaling over de onder a en b genoemde bedragen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat het bestreden vonnis in het dictum aanhef en onder a en c aldus moet worden gelezen dat Paswerk wordt veroordeeld tot betaling aan [ Geïntimeerde ] van het functieloon op loonschaal C-1 met de periodieke verhogingen vanaf 17 maart 2008 en de wettelijke verhoging van 20% ex artikel 7:625 BW Pro wegens te late betaling over de onder a en b genoemde bedragen,
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige,
veroordeelt Paswerk in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van [ Geïntimeerde ] begroot op € 284,= aan verschotten en op € 1.341,= aan salaris advocaat,
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, C. Uriot en R.Tj. Terpstra en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2012.