Uitspraak
200.087.671/01
31 juli 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma
[APPELLANTE SUB 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE SUB 2],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELATEC B.V.,
allen gevestigd te Hem, gemeente Drechterland,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. W. Searle, te Enkhuizen,
t e g e n
mr. Barteld BREEDERVELD in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEW TULIP HOLDING B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. E.C.N. Sweep, te Haarlem.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna [appellanten], respectievelijk de [appellante sub 1], [appellante sub 2]en Elatec enerzijds en de curator anderzijds genoemd. [appellanten] zijn bij exploot van 28 april 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Alkmaar onder nummer 117124/HA ZA 10-99 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 2 februa-ri 2011, met dagvaarding van curator voor dit hof.
1.2 [appellanten] hebben bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en produc-ties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergege-ven, dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en de oorspron-kelijke vorderingen worden afgewezen met veroordeling, uit-voerbaar bij voorraad, van de curator tot vergoeding van de proceskosten.
1.3 De curator heeft daarop bij memorie van antwoord de grie-ven bestreden en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie tot bekrachtiging van het vonnis en veroordeling van de [appellan-ten], uitvoerbaar bij voorraad, tot vergoeding van de proces-kosten met nakosten.
1.4 Partijen hebben nadien nog door hen als akte aangeduide gedingstukken gewisseld.
1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof uitgaat
2.1 Bij vonnis van 9 juni 2009 is New Tulip Holding B.V. (ver-der: failliet) failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Failliet hield zich bezig met de exploitatie van een bollenkraam. Op 15 juni 2009 is door Troostwijk Industrial Auctioneers & Valuers een inventarisatie opgemaakt. Vermeld werd daarin dat zich op het bedrijfsterrein van failliet onder meer een partij broeibakken bevond die onderdeel was van de bedrijfsmiddelen of –inventaris.
2.2 De [appellante sub 1] heeft bij de curator aanspraak ge-maakt op de eigendom van de broeibakken. Bij brief van 8 juli 2009 heeft de [appellante sub 1] aan de curator onder meer het volgende geschreven:
In 2004 hebben wij plastic broeibakken overgenomen uit de failliete boedel van v.o.f. [J. V.] & Zonen, gevestigd aan de [adres] te [gemeente]. Deze gelijktijdig weer verhuurd aan [W.V.] en [P.V.] (zie bijgaand huurcontract).
In 2006 werd de directie van New Tulip BV gevoerd door de heer [K.] (…). New Tulip BV heeft het huurcontract overgenomen en wenste niet alleen de huur te betalen echter ook de broeibak-ken terug te kopen. Broeibakken welke nog steeds aanwezig wa-ren op [adres] te [gemeente].
Bijgaand treft u factuur 2006-6055 aan d.d. 2 februari 2006 voor een gedeelte van de huur van de broeibakken. Deze factuur is op 20 maart 2006 door New Tulip BV. voldaan. Op de factuur staat de aanbieding vermeld voor de koop van de bakken voor een bedrag van € 57.500,= excl. BTW. Daar dit bedrag niet voor april 2006 is betaald is de aanbieding vervallen waardoor wij nog steeds eigenaar zijn van de eerder gekochte broeibakken. (…)
Wij eisen alle broeibakken terug compleet met waterbroeitray, welke onlosmakelijk aan de bakken verbonden zijn. Zodra wij al deze bakken hebben ontvangen, zijn wij bereid de openstaande huursom vanaf 1 januari 2005 te laten vervallen.
2.3 Bij de brief aan de curator was gevoegd een op briefpapier van de [appellante sub 1] gesteld “huurcontract”, geadresseerd aan [W.V.] en [P.V.], “voor bakken nu al aanwezig op het ter-rein [adres], [J. V.] & Zn. te [gemeente], voor de tijd van 3 jaar”. Verder vermeldt het stuk: De openstaande rekening van d.d. 5-12-2003, nummer [nummer], bedrag € 29.744,45, wordt door Dhr. [W.V. en P.V.] overgenomen.
2.4. Verder was bij de brief van 8 juli 2009 aan de curator gevoegd, een factuur op briefpapier van de [appellante sub 1], gericht aan New Tulips B.V. , gekenmerkt nummer [nummer] van 2 februari 2006, ordernummer [nummer], waarop onder meer is ver-meld:
Aantal Nt. Prijs Bedrag
betreft bakken aanwezig bedrijf
[adres] te [gemeente]
GEDEELTE REKENING BAKKEN 1.00 20000.00 20000.00
Mits voor april 2006 betaald is het
totaal € 57.500,00 excl. B.T.W.
Btw bedrag Factuurbedrag
3800 € 23.800,00
Met de hand is op deze factuur geschreven: Betaald 20-3.
2.5 Bij brief van 21 juli 2009 heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat failliet de koopsom kennelijk deels, voor een bedrag van € 20.000,00, had betaald, van een eigen-domsvoorbehoud niet was gebleken en levering van de broeibak-ken door de [appellante sub 1] aan failliet brevi manu had plaatsgevonden zodat failliet eigenaar van de broeibakken was geworden.
2.5 Op 22/23 juli 2009 is een activatransactie tot stand geko-men tussen de curator en Sint Maarten Beheer B.V. betreffende bedrijfsmiddelen en -inventaris van failliet. Met betrekking tot de bedrijfsinventaris en bedrijfsmiddelen stipuleert de overeenkomst:
2.1 Verkoper verkoopt, gelijk koopster koopt, de gehele be-drijfsinventaris en alle bedrijfsmiddelen, welke tot het ver-mogen van New Tulip Holding B.V. behoren en voor zover deze zijn beschreven in het taxatierapport van Troostwijk d.d. 15 juni 2009, (…).
2.2 Buiten de bedrijfsinventaris en bedrijfsmiddelen worden al die roerende zaken en rechten van de boedel overgedragen, voor zover deze vermeld staan in de brieven van de curator aan koopster van 14 juli 2009 en 20 juli 2009, welke brieven ter verduidelijking van de afspraken tussen verkoper en koopster, aan deze overeenkomst zijn gehecht en als zodanig deel uitma-ken van deze overeenkomst. (…)
Het is koopster bekend dat derden op enige van deze zaken rechten geldend wensen te maken uit hoofde van eigendom (ei-gendomsvoorbehoud). Terzake daarvan wordt verwezen naar de brieven van de curator van 14 juli en 20 juli 2009.
Bedoelde brieven zijn door de curator aan de heer [K.] ge-richt. Voor zover van belang staat in de brief van 14 juli 2009:
Voorts wordt door [appellante sub 1] een claim gelegd op aan aantal broeibakken, waarvan gesteld wordt dat deze broeibakken zich onder New Tulip Holding B.V. bevinden en door New Tulip Holding B.V. worden gehouden ten behoeve van [appellante sub 1]. Ik zal mij er voor inspannen een en ander verder uit te zoeken. Voor zover terzake van deze claim mocht blijken dat zich in de boedel de betreffende broeibakken bevinden, dan ma-ken deze geen deel uit van de over te dragen inventaris, mits-dien worden deze slechts gehouden ten behoeve van [appellante sub 1]. totdat een deugdelijke regeling danwel afgifte heeft plaatsgevonden.
De brief van 20 juli 2009 leest voor zover van belang:
Inzake v.o.f. [appellante sub 1] kom ik tot het oordeel dat geen sprake is van eigendom van de betreffende broeibakken door v.o.f. [appellante sub 1]. Mocht uiteindelijk geoordeeld moeten worden dat de betreffende broeibakken geen deel uitma-ken van de boedel, dan zal – afzonderlijk – met u een regeling getroffen worden omtrent daaraan verbonden financiële gevol-gen, afhankelijk van de omvang van het aantal broeibakken.
2.6 Bij brief van 23 september 2009 wendde de curator zich tot de [appellante sub 1], althans haar directeur [B.], met de me-dedeling dat op 18 september 2009 was geconstateerd dat de [appellante sub 1], althans [B.], zich de broeibakken (inclu-sief 30.000 prikbakken) onrechtmatig had toegeëigend met som-matie deze terug te brengen.
2.7 Op 24 september 2009 is aangifte gedaan van dief-stal/verduistering van de broeibakken. Het proces-verbaal van aangifte door de heer [K.], namens Sint Maarten Beheer B.V., de koopster van de bedrijfsinventaris van failliet, vermeldt:
Op 16 september 2009 is mijn werknemer, de heer [H.], naar de [adres] gegaan om te kijken of alles wat er begin augustus 2009 had gestaan er nu nog stond. (…)
[H.] kwam aan bij het betreffende pand omstreeks 10.00 uur ’s morgens, samen met een oud medewerker van New Tulip, de heer [S.].
Zij stapten het bedrijfspand in met de sleutel van de loods en zij zagen meteen dat de tractor, een “John Deere”, verdwenen was. (…)
Zij (….) besloten een rondje te gaan door het pand om te kij-ken of er misschien nog meer weg was. Zij besloten eerst naar het magazijn te gaan, welk zich in het pand bevindt in het midden, achteraan.
Aangekomen bij het magazijn zagen [H.] en [S.] dat de deur van het magazijn met geweld was opengebroken. (…)
Er zijn al een tijd problemen met de werknemers van het vorige bedrijf wat er hier in zat, New Tulip BV. [P.V.] en [W.V.] zijn de voormalige werknemers van New Tulip. Voor New Tulip waren zij eigenaren van [J. V.] en Zn, het bedrijf dat aan [adres] gevestigd was. In 2004 is dit bedrijf van hun failliet gegaan. (…)
Vrijdagavond om ongeveer 20.30 werd ik gebeld door [S.]. Ik hoorde dat hij mij vertelde dat er op dit moment heel veel ac-tiviteiten plaatsvonden aan de [adres]. [S.] had via via een telefoontje gehad, zodoende wist hij dat. Er waren bij het pand heel veel tractors en vrachtwagens aanwezig. Ook waren er heftrucks aanwezig en ongeveer 50 man. Ik hoorde dat [S.] mij vertelde dat er uit het bedrijfspand aan de [adres] allemaal goederen werden gehaald. Dit zou gebeuren met de tractors en heftrucks. Ik hoorde dat [S.] mij vroeg of ik hier iets vanaf wist. Ik wist hier niets vanaf. (…) Ik kwam aan op de [adres] om ongeveer 21.15 uur. Ik zag dat er twee politieauto’s ter plaatse waren. (…) Ik zag heel veel vrachtwagens, tractors en heftrucks. Ik zag dat ze de broeibakken en de prikbakken weg-haalden die achter het pand stonden, achter de barricade die [H.] had aangebracht diezelfde middag. Ik zag dat de op drie plaatsen goederen stonden te laden, uit mijn bedrijfspand en in de vrachtwagens. Ik zag dat alle deuren en ramen van het pand open stonden, terwijl alleen [H.] in het bezit is van een sleutel van het pand, zeker nu de sloten net vervangen waren en de deuren gebarricadeerd. (…) Vervolgens kwam de heer [ap-pellante sub 2]naar mij toe. [appellante sub 2]is van de [ap-pellante sub 1] [appellante sub 2]en Zn, een installateur te Hem. Ik hoorde dat [appellante sub 2]zei dat de bakken die ze aan het weghalen waren van hem waren. Ik hoorde dat de politie vroeg of hij dat kon bewijzen, waarop vervolgens [W. V.] een aantal mails liet zien. Ik hoorde dat de politie zei dat zij daar niet op konden zien dat de bakken inderdaad eigendom van [appellante sub 2]waren. Hierop hoorde ik dat [appellante sub 2]zei: “Jongens, stop er maar mee.” Ik zag dat [appellante sub 2]dit zei tegen iedereen in het algemeen. (…) Later maakte ik een praatje met [B.]. Ik zei hem dat de bakken mijn eigendom waren, want ik heb ze overgenomen van de curator. (…) Ik vroeg hem of er al kisten of broeibakken weggehaald waren. Ik hoorde dat [appellante sub 2]zei dat dat niet het geval was. (…) La-ter, nadat iedereen van mijn terrein vertrokken was zag ik dat er wel degelijk broeibakken weg waren gehaald. Ongeveer de helft van de totale partij was verdwenen. (…)
Maandag 21 september 2009 ging [H.] opnieuw naar de [adres]. Hij zag dat er 1 deur niet meer gebarricadeerd was en deze kon je zo opendoen. Hij zag dat de barricade was weggehaald en al-le broeibakken waren weg en meer diverse goederen. Deze goede-ren hadden er vrijdagnacht nog gestaan.
2.8 Bij brief van 5 oktober 2009 heeft [XC.], leidinggevende van Fa. Gebr. [X.] & Zonen, aan de curator aangegeven opdracht te hebben gekregen (blijkens een e-mail van 5 oktober 2009) van [J.B.]voor het vervoer van de broei- en prikbakken, niet te willen worden betrokken bij eigendomsaanspraken van beide partijen en de bakken die nog onder haar zijn te zullen re-tourneren.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 Inzet van dit geding is de eigendom van een partij van 45.800 broeibakken en 13.000 prikbakken, meer in het bijzonder aan wie op 18 september 2009 deze bakken toebehoorden. De rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat de broei- en prikbakken voldoende geïndividualiseerd zijn en door [appel-lante sub 2]waren verkocht en geleverd aan failliet en door deze deels betaald. Verder oordeelde de rechtbank dat [appel-lante sub 2]opdracht heeft gegeven om de broei- en prikbakken weg te halen van het terrein aan de [adres]. De rechtbank ver-klaarde voor recht dat de partij van ten minste 50.000 broei-bakken en 20.000 prikbakken (verder tezamen: de bakken) op 18 september 2009 in eigendom toebehoorde aan de boedel en ver-oordeelde de [appellante sub 1] tot betaling van € 30.000,-- als voorschot op vergoeding van de geleden schade. Daarnaast werd de [appellante sub 1] veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.
3.2 Volgens grief I heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat door de opschortende voorwaarde in de activatransactie tussen de curator en Sint Maarten Beheer B.V., de boedel eige-naar is van de bakken. Er is geen opschortende voorwaarde. Aansluitend daaraan wordt in grief II erover geklaagd, oz be-grijpt het hof, dat de rechtbank heeft geoordeeld dat niet ge-bleken is dat de boedel de bakken op 18 september 2009 niet meer in eigendom had en dat de [appellanten] de bakken alleen aan failliet hebben willen verkopen als de volledige koopprijs zou zijn voldaan vóór april 2006, hetgeen niet is niet ge-beurd. Abusievelijk heeft de [appellante sub 1] op 18 november 2008 een nota gestuurd voor het restant van de koopsom. Het hof zal deze grieven eerst bespreken.
3.3 Het hof stelt voorop dat de vorderingen tegen [appellante sub 2]en Elatec door de rechtbank werden afgewezen. Daarvan is de curator niet in hoger beroep gekomen. [appellante sub 2]en Elatec hebben mitsdien geen kenbaar belang bij het door hen ingestelde appel zodat de grieven wat hun aangaat ongegrond zijn. Dat heeft verder geen gevolgen voor de proceskostenver-oordeling.
3.4 Aan de orde is allereerst of failliet ooit eigenaar is ge-worden van de bakken. Voorop staat daarbij dat niet langer wordt betwist dat zich op het terrein aan de [adres] bakken bevonden en dat deze bakken eerder van de [appellante sub 1] waren gehuurd door [W. V.] en [P. V.], welke huurovereenkomst werd overgenomen door failliet en welke later is beëindigd toen failliet de bakken van de [appellante sub 1] kocht en ge-leverd kreeg. Uit het betoog onder grief II volgt verder dat de [appellante sub 1] - kennelijk anders dan in eerste aanleg werd verdedigd - niet langer betwist dat de bakken door de [appellante sub 1] aan failliet zijn geleverd, en de omstan-digheid dat de volledige koopsom vóór april 2006 niet door failliet is betaald geen beletsel voor levering is geweest. Daarmee staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat failliet eigenaar is geweest van de bakken zoals die ter plaatse kort na faillietverklaring zijn aangetroffen. Daarmee staat tussen de curator en de [appellante sub 1] ook vast dat het standpunt dat de curator in zijn brief van 20 juli 2009 verwoordt, te weten dat de bakken wel deel uitmaken van de boedel, juist was.
3.5 Anders dan de curator bij memorie van antwoord betoogt, blijkt uit de brief van 20 juli 2009 niet dat de curator voor-nemens was de eigendomsvraag in rechte te laten toetsen, laat staan dat in verband daarmee de curator de eigendom van de bakken niet wilde overdragen. Uit de tekst van de brief blijkt slechts dat, als achteraf zou blijken dat aan de curator geen beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot de bakken zou toe-komen omdat deze eigendom van de [appellante sub 1] waren, de koopprijs zou worden bijgesteld. De tekst van de koopovereen-komst zoals hierboven onder 2.5 geciteerd, in combinatie met de brieven van 14 en 20 juli 2009, biedt evenmin voldoende aanknoping voor het standpunt van de curator. Ook blijkt niet dat de curator zich, nadat de overeenkomst met Sint Maarten Beheer gesloten werd, heeft ingespannen zekerheid in de vorm van een gerechtelijke uitspraak of een erkenning zijdens de [appellante sub 1] omtrent de eigendomsverhouding te verkrij-gen. De curator is pas in actie gekomen nadat de bakken waren ontvreemd. Dat tussen de curator en Sint Maarten Beheer iets anders is afgesproken, zoals de curator aanvoert, is in het licht van het bovenstaande dan ook niet voldoende feitelijk onderbouwd. Dat geldt ook de stelling dat Sint Maarten Beheer B.V. zich slechts als “economisch gerechtigde” beschouwde. Het overigens niet geconcretiseerde bewijsaanbod ter zake is daar-om niet relevant.
3.6 Volgens de [appellante sub 1] heeft de curator de bakken dan ook vóór 18 september 2009 verkocht en geleverd aan Sint Maarten Beheer en heeft deze de koopsom op 15 september 2009, bij gelegenheid van de overdracht, betaald.
3.7 Die betaling wordt door de curator niet betwist. Sint Maarten Beheer heeft zich ook gedragen als eigenaresse van de bakken. Dat blijkt onder meer uit de hierboven geciteerde aan-gifte door de heer [K.]. Ook dat standpunt wordt niet gemoti-veerd betwist. De enkele niet nader toegelichte stelling van de curator dat Sint Maarten Beheer als houder namens de cura-tor optrad, vloeit kennelijk alleen voort uit de juridische stelling van de curator dat failliet nog steeds als eigenaar van de bakken heeft te gelden. Nergens blijkt feitelijk uit dat Sint Maarten Beheer, die - zoals blijkt uit de aangifte - kennelijk de feitelijke macht over het bedrijfsterrein aan de [adres] en de daar aanwezige roerende en onroerende zaken uit-oefende, op enig moment heeft gemeend met betrekking tot de bakken slechts als houdster op te treden.
3.8 Voor recht kan dus niet verklaard worden dat de bakken op 18 september 2009 in eigendom toebehoorden aan failliet. Zij waren immers al geleverd aan Sint Maarten Beheer. De overige vorderingen heeft de curator uitsluitend doen steunen op die door de curator veronderstelde maar onjuiste rechtsverhouding van de boedel tot de bakken en zij komen dus ook niet voor toewijzing in aanmerking. De wijziging van de grondslag onder 17 van de memorie van grieven kan, zonder nadere toelichting niet tot toewijzing van de overigens in hoger beroep niet ge-wijzigde eis leiden. Het vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen zullen alsnog worden afgewezen met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties. De ove-rige grieven kunnen onbesproken blijven
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis voor zover gewezen jegens [appellante sub 2]en Elatec;
vernietigt het bestreden vonnis voor het overige;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering af;
verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – de curator in de proces-kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover aan de kant van de [appellante sub 1] gevallen, op € 1.845,31 voor verschotten, op € 158,00 voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2012 door de rolraadsheer.