Uitspraak
zaaknummer 200.068.979/01 KG
8 mei 2012
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
SRLEV N.V.,
gevestigd te Alkmaar,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. F.P. Richel te Utrecht,
t e g e n
1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1] en
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
beiden wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTEN IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. H. Carels te Rotterdam.
De partijen worden hierna Reaal, [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2]
genoemd. [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] worden gezamenlijk
[geïntimeerden] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Bij dagvaarding van 17 juni 2010 is Reaal in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar van
20 mei 2010, in deze zaak onder KG-nummer
118802 / KG ZA 10-120 gewezen tussen Reaal als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers.
1.2 Bij memorie van grieven heeft Reaal elf grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerden] geheel zal afwijzen, met veroordeling van
[geïntimeerden], in de kosten van het geding in beide instanties.
1.3 Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, hebben [geïntimeerden] de grieven van Reaal bestreden, incidenteel appel ingesteld, één grief tegen het vonnis aangevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, naar het hof begrijpt, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen voor zover bestreden in het principaal appel en het zal vernietigen voor zover bestreden in het incidenteel appel, en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, Reaal zal gebieden de registratie van de persoonsgegevens van [geïntimeerde sub 1]bij het Bureau Krediet Registratie (hierna: BKR) ongedaan te maken op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van Reaal in de kosten van het principaal appel en van het incidenteel appel.
1.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Reaal de grief van [geïntimeerden] bestreden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, naar het hof begrijpt, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen voor zover bestreden in het incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerden], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het incidenteel appel.
1.5 Op 14 maart 2012 hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities, die zijn overgelegd.
1.6 Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder
rov. 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
2.2.1 [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] hebben een affectieve relatie met elkaar.
2.2.2 [geïntimeerde sub 1]is eigenaar van het appartementsrecht aan de [adres] te [gemeente]. Op 25 november 2002 heeft [geïntimeerde sub 1]aan de besloten vennootschap CombiVoordeel Hypotheken B.V. (hierna: CombiVoordeel) een eerste recht van hypotheek op het appartementsrecht gegeven. Dit recht van hypotheek strekt tot zekerheid van terugbetaling van een geldlening die CombiVoordeel aan [geïntimeerde sub 1]heeft verstrekt.
De hoofdsom van deze geldlening bedraagt € 299.000,-. Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing.
2.2.3 Ten behoeve van het verkrijgen van de hypothecaire lening heeft [geïntimeerde sub 1]een werkgeversverklaring
d.d. 2 september 2002 van Paclas Aannemingsbedrijf + Vlechtwerken B.V. (hierna: Paclas), aan CombiVoordeel verstrekt (hierna: de werkgeversverklaring). De werkgeversverklaring is ingevuld en ondertekend door
[geïntimeerde sub 2], die destijds bestuurder van Paclas was. In de werkgeversverklaring is vermeld dat [geïntimeerde sub 1]bij Paclas
in dienst is sinds 1 januari 2002 in de functie van directiesecretaresse en dat het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag € 64.800,- bedraagt. Bij de werkgeversverklaring is een loonstrook
d.d. 3 september 2002 gevoegd, waarop onder meer vermeld staat: "omschrijving periode week 29 - 32 2002",
"vast overeengekomen loon 5000.00" en "Rekening netto uitbetaald [nummer] 2579.21" (hierna: de loonstrook).
2.2.4 Bij brief van 16 december 2009 heeft Reaal (die namens CombiVoordeel optreedt) onder meer het volgende aan [geïntimeerde sub 1]bericht:
"Wij hebben op 8 december 2009 aangifte tegen u gedaan, omdat wij hebben vernomen van de Directie Veiligheid van de gemeente Rotterdam dat u de woning zonder onze toestemming heeft verhuurd. Daarnaast is gebleken dat u bij de aanvraag van de lening gebruik heeft gemaakt van vervalste inkomensbescheiden. Wij zien ons daarom gedwongen de hypothecaire geldlening op te eisen per 24 december 2009. U heeft tot deze datum de tijd uw financiering elders onder te brengen. (...).
De opeisbaarheid van de lening heeft tot gevolg dat wij dit moeten laten registreren bij Bureau Krediet Registratie te Tiel."
2.2.5 Reaal heeft het feit dat de geldlening is opgeëist laten registreren bij het BKR. Zij heeft de persoonsgegevens van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] voorts geregistreerd in een incidentenregister, bestaande uit het interne verwijzingsregister van Reaal en het externe verwijzingsregister van de Stichting Fraudebestrijding Hypotheken (hierna: SFH).
2.2.6 In het Protocol "Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen", opgesteld door onder meer SFH, (hierna: het Protocol) is voor zover van belang het volgende bepaald:
"Preambule (...)
Gedragingen van (rechts)personen die hebben geleid of kunnen leiden tot benadeling van financiële instellingen, worden door deze instellingen vastgelegd in incidentenregisters. Aan het incidentenregister kunnen twee verwijzingsregisters zijn gekoppeld. Het interne verwijzingsregister (IVR) bevat verwijzingsgegevens van (rechts)personen die uitsluitend raadpleegbaar zijn door de organisatie van de desbetreffende financiële instelling. Adequate risicobeheersing vergt dat de verwijzingsgegevens uit de incidentenregisters via een waarschuwingssysteem financiële instellingen die de bepalingen van het protocol "incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen" onderschrijven, deze gegevens via een externe verwijzingsregister (EVR/EVI) raadplegen. Het onderhavige protocol bevat de voorwaarden voor opname in het incidentenregister en de verwijzingsregisters. (...)
4.1 Doel incidentenregister
Met het oog op het kunnen deelnemen aan het incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen is iedere deelnemer gehouden de volgende doelstelling voor het incidentenregister te hanteren:
'Het geheel aan verwerkingen heeft tot doel het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector, daaronder mede begrepen (het geheel van) activiteiten die gericht zijn:
* op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van gedragingen die kunnen leiden tot benadeling van financiële instellingen;
(...)
5. Intern Verwijzingsregister (IVR)
(...)
5.2 Vastlegging
In het intern verwijzingsregister kunnen uitsluitend verwijzingsgegevens worden opgenomen van (rechts)personen waarvan gegevens zijn vastgelegd in het incidentenregister en die een risico vormen voor (de organisatie van) de deelnemer.
Daarbij kunnen de navolgende criteria als richtsnoer gelden:
* (redelijk vermoeden van) opzettelijke benadeling van de deelnemer, oneigenlijk gebruik van producten, diensten en voorzieningen en/of poging daartoe;
* (redelijk vermoeden van) het plegen van strafbare of laakbare gedragingen en/of overtreding van (wettelijke) voorschriften dan wel pogingen daartoe, gericht tegen de deelnemer, de organisatie van de deelnemer, haar cliënten en medewerkers.
6. Extern verwijzingsregister (EVR/EVI)
(...)
6.2 Vastlegging
Deelnemers dragen er voor zorg dat verwijzingsgegevens van (rechts)personen die aan de hierna vermelde criteria voldoen worden opgenomen in het extern verwijzingsregister. Opname geschiedt in beginsel door de financiële instelling die benadeeld is. Andere bij het incident betrokken deelnemers kunnen echter ook tot opname van gegevens overgaan, indien het nadeel de financiële sector in zijn algemeenheid treft. (...)
Voor opname in het extern verwijzingsregister gelden de volgende opnamecriteria:
1. De activiteiten van de (rechts)persoon kunnen een bedreiging vormen voor de continuïteit en de integriteit van financiële instellingen, de financiële belangen van cliënten en/of de financiële belangen van de (organisatie van de) deelnemer.
2. Er dient een proportionaliteitsafweging plaats te vinden, waarbij de betreffende functionaris vaststelt, dat het belang van de opname in het verwijzingsregister prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor betrokkene als gevolg van de opname van zijn gegevens.
3. De betreffende (rechts)persoon moet betrokken zijn bij een benadeling van enige financiële instelling (of poging daartoe) of bij onoorbaar gebruik (of poging daartoe) van het financieel stelsel van zodanige aard
* dat aangifte bij een opsporingsinstantie is gedaan of kan worden gedaan of
* de relatie of overeenkomst is opgezegd of het besluit daartoe is genomen of
* is geweigerd om een relatie of overeenkomst aan te gaan."
2.3 In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de rechter Reaal gebiedt om:
I. de registraties met betrekking tot [geïntimeerden] in het interne incidentenregister van Reaal en het externe incidentenregister bij SFH te verwijderen;
II. de registratie van (de persoonsgegevens van) [geïntimeerde sub 1]bij het BKR ongedaan te maken.
De voorzieningenrechter heeft de onder I weergegeven vordering toegewezen. Daartegen is het principaal appel gericht. De voorzieningenrechter heeft de onder II weergegeven vordering afgewezen. Daartegen is het incidenteel appel gericht.
2.4 In de grieven van Reaal ligt de klacht besloten dat de rechtbank heeft miskend dat voldaan is aan de in het Protocol onder 5.2 weergegeven criteria voor opname van verwijzingsgegevens van [geïntimeerden] in het intern verwijzingsregister en ook aan de in het Protocol onder 6.2 weergegeven criteria voor opname van verwijzingsgegevens van [geïntimeerden] in het extern verwijzingsregister. Deze klacht slaagt op grond van het volgende.
2.5 In de werkgeversverklaring is vermeld dat [geïntimeerde sub 1]bij Paclas in dienst is sinds 1 januari 2002 in de functie van directiesecretaresse en dat het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag € 64.800,- bedraagt. Uit de vermeldingen op de loonstrook kan redelijkerwijs niet anders worden afgeleid dan dat Paclas voor door [geïntimeerde sub 1]in de periode van week 29 tot en met 32 van 2002 verrichte werkzaamheden op basis van een vast overeengekomen brutoloon van € 5.000,- een nettoloon van € 2.579,21 heeft overgemaakt naar het daar vermelde bankrekeningnummer (week 32 van 2002 eindigt ten laatste op zondag 11 augustus 2002).
2.6 Blijkens daarvan overgelegde processen-verbaal hebben [geïntimeerden] onder meer de volgende verklaringen bij de politie afgelegd.
[geïntimeerde sub 1]op 26 november 2009 omstreeks 14.00 uur:
"Kan je vertellen hoe de hypotheek van de [adres] tot stand is gekomen?
Ik heb een aanvraag ingediend. (...) Loonstroken en een werkgeversverklaring. Zulke zaken zijn ingeleverd. (...) Ik werkte toen bij Paclas en Orionbouwservice. Ik was daar in loondienst en verdiende ongeveer 22 a 23 honderd euro per maand."
[geïntimeerde sub 1]op 26 november 2009 omstreeks 15.20 uur:
"Waarom heb je de hypotheek toentertijd alleen op jouw naam gedaan?
Omdat Peter betrokken is geweest bij een faillissement en dan zijn ze niet zo makkelijk meer met het verstrekken van een hypotheek."
[Geïntimeerde sub 2] op 25 november 2009 omstreeks 15.25 uur:
"Wie is de eigenaar van de woning?
(...) Mijn vrouw, [geïntimeerde sub 1], is eigenaar van de woning, omdat ik een BKR-registratie heb. (...)
Waar werkte [geïntimeerde sub 1]?
Zij werkte bij meerdere BV's voor mij. Ik weet niet precies welke BV's dat waren. Volgens mij was dat bij Paclas, Staallas en Orion.
Wij tonen u een werkgeversverklaring (...)
Dit klopt. Het handschrift op de werkgeversverklaring is dat van mij. Ik vraag u wat er dan niet aan klopt. Volgens mij werkte zij ook nog voor een andere BV."
In het politiedossier is als bijlage bij het proces-verbaal van de op 26 november 2009 omstreeks 15.20 uur door [geïntimeerde sub 1]afgelegde verklaring een overzicht getiteld "analyse Rabobank [nummer]" overgelegd. Volgens dit overzicht zijn periodiek loonbetalingen door Paclas op dat rekeningnummer van [geïntimeerde sub 1]gedaan, als volgt:
- in de periode van begin 2002 tot en met 19 augustus 2002
ongeveer € 350,- per ongeveer vier weken;
- op 17 september 2002 € 838,38 o.v.v. "doorstorting loon
P.D.E."
- op 1 oktober 2002 € 1.400,- o.v.v. "voorschot loon
wk 37 t/m 40 2002";
- op 7 oktober 2002 € 300,- o.v.v. "restant loon
week 37 t/m 40 2002";
- op 10 oktober 2002 € 2.579,21 o.v.v. "loon per. 10
week 37 t/m 40 - 02";
- op 14 oktober 2002 een terugboeking van € 1.320,-;
- in de periode van 30 oktober 2002 tot en met ultimo 2002
€ 2.502,- per maand.
Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft
[geïntimeerde sub 2] verklaard dat een deel van het op de loonstrook vermelde salaris niet op het daar vermelde rekeningnummer is betaald, maar contant aan [geïntimeerde sub 1].
2.7 Bovenstaande omstandigheden houden aanwijzingen in dat [geïntimeerde sub 1]bij de aanvraag van de hypothecaire lening tegenover Reaal opzettelijk gegevens heeft verzwegen van dien aard dat zij redelijkerwijs moest begrijpen dat deze van zodanig belang voor Reaal waren dat Reaal, indien zij van die gegevens op de hoogte zou zijn gesteld, de lening niet zou hebben verstrekt. Deze gegevens betreffen (in samenhang beschouwd) de identiteit van de werkgever of werkgevers van [geïntimeerde sub 1], de omstandigheid dat de partner van [geïntimeerde sub 1]de beleidsbepaler bij die werkgever(s) was en een BKR-registratie had en de mogelijke omstandigheid dat het loon van [geïntimeerde sub 1]bij Paclas rond de datum van aanvraag een aanzienlijke verhoging heeft ondergaan en/of, in strijd met hetgeen op de loonstrook is vermeld, deels contant is betaald, deels niet is betaald en/of deels is teruggeboekt.
De aanwijzingen zijn zo sterk dat in rechte voorshands moet worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 1]opzettelijk deze gegevens heeft verzwegen om Reaal te misleiden en dat [geïntimeerde sub 2] willens en wetens aan die misleiding heeft meegewerkt.
2.8 Op grond van het bovenstaande moet geoordeeld worden dat voldaan is aan de in het Protocol onder 5.2 weergegeven criteria voor opname van verwijzingsgegevens van [geïntimeerden] in het intern verwijzingsregister en ook aan de in het Protocol onder 6.2 weergegeven criteria voor opname van verwijzingsgegevens van [geïntimeerden] in het extern verwijzingsregister. Het opzettelijk verzwijgen van gegevens als de onderhavige leidt tot oneigenlijk gebruik van producten als bedoeld in het Protocol onder 5.2 en tot onoorbaar gebruik van het financieel stelsel van de aard als bedoeld in het Protocol onder 6.2. De verzwijging kan voorts een bedreiging vormen voor de financiële belangen van Reaal, terwijl het belang van Reaal bij opname in het externe verwijzingsregister zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerden] bij het achterwege blijven van die opname, een en ander in de zin van het Protocol onder 6.2.
2.9 In het kader van dit geding kan in het midden blijven of Reaal [geïntimeerden] in de gelegenheid had moeten stellen om te worden gehoord voordat Reaal overging tot opname van de gegevens in de beide registers. [geïntimeerden] hebben immers inmiddels voldoende gelegenheid gehad en benut om tegen die opnamen alles in te brengen wat hun dienstig voorkomt. Hetgeen zij daartegen hebben ingebracht, leidt echter niet tot het oordeel dat de gegevens niet in de registers mogen worden opgenomen en gehandhaafd.
2.10 In het midden kan ook blijven of (de wijze waarop en de mate waarin) [geïntimeerde sub 1]de woning zonder toestemming van Reaal heeft onderverhuurd, grond kan opleveren voor opname van de gegevens in de beide registers, nu voor dit laatste, blijkens het voorgaande, reeds een andere toereikende grond bestaat.
2.11 Op grond van het voorgaande moet de vordering van [geïntimeerden], voor zover toegewezen, alsnog worden afgewezen. De grieven van Reaal behoeven voor het overige geen bespreking.
2.12 De enige grief van [geïntimeerden] is gericht tegen de afwijzing van hun vordering met betrekking tot de BKR-registratie. De grief faalt. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, is Reaal (een bij de Stichting Bureau Krediet Registratie aangesloten kredietgever) verplicht tot melding bij het BKR van het feit dat de hypothecaire lening is opgeëist. Ook indien Reaal geen stappen heeft ondernomen om haar hypotheekrecht op te eisen en [geïntimeerde sub 1]haar betalingen op de hypothecaire lening heeft gecontinueerd, zoals zij heeft gesteld, doet dat aan die verplichting niet af.
2.13 Het bestreden vonnis dient gedeeltelijk te worden vernietigd. [geïntimeerden] dienen als in het ongelijk gesteld te worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg, het principaal appel en het incidenteel appel.
3. Beslissing
Het hof:
in het principaal appel
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij voorzieningen zijn getroffen en Reaal in de proceskosten is veroordeeld;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
weigert de gevraagde voorzieningen;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van Reaal gevallen, op € 263,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Reaal gevallen, op € 387,89 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris van de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appel
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover daarbij voorzieningen zijn geweigerd;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Reaal gevallen, op nihil aan verschotten en € 1.341,00 aan salaris van de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Huijzer,
E.E. van Tuyll van Serooskerken-Roëll en G.C.C. Lewin en
in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken
op 8 mei 2012.