Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.106.714/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPECTRA VISION B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. R.A.W.J. van Eijck, kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PEBBLESTONE FASHION HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PEBBLESTONE FASHION WORLDWIDE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PEBBLESTONE HOLDING B.V.,
gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PEBBLESTONE INFORMATION SYSTEMS HENGELO B.V.,
gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PEBBLE TRADING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PEBBLESTONE INFORMATION SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
7. de stichting
STICHTING FOR CONTINUITY OF THE PEBBLES PARTNER NETWORK,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTERS,
advocaat: mr. O.L.M. Heuts, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PEBBLESTONE OPERATIONS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER GRINTEN HOLDING B.V.,
gevestigd te Hei en Boeicop,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. O.L.M. Heuts, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster (hierna Spectra te noemen) heeft bij op 14 mei 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven - bij beschikking, voor wat betreft 2) uitvoerbaar bij voorraad,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van
Pebblestone Fashion Holding B.V. (hierna Fashion Holding te noemen),
Pebblestone Fashion Worldwide B.V. (hierna Fashion Worldwide te noemen),
Pebblestone Holding B.V. (hierna Pebblestone Holding te noemen),
Pebblestone Operations B.V.,
Pebblestone Information Systems Hengelo B.V.,
Pebble Trading B.V.,
Pebblestone Information Systems B.V.,
en Stichting for Continuity of the Pebbles Partner Network (hierna Stichting te noemen),
in de periode vanaf 1 januari 2007;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a. L.H.M. van der Grinten (hierna Van der Grinten te noemen) te schorsen als bestuurder van Pebblestone Holding, als bestuurder van Fashion Holding en als bestuurder van Stichting en in zijn plaats telkens een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon als bestuurder te benoemen;
b. de door Van der Grinten Holding B.V. (hierna Van der Grinten Holding te noemen) gehouden certificaten van aandelen in Pebblestone Holding en in Fashion Holding, althans van de aan die certificaten verbonden stemrechten ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde;
3) Pebblestone Holding en Fashion Holding te veroordelen in de kosten van het onderzoek en het geding.
1.2 Bij faxbericht van 8 juni 2012 aan de griffie van de Ondernemingskamer heeft mr. R.J.R.M. de Bok in de hoedanigheid van curator van GFMTH Support Operations B.V. (Ondernemingskamer: de (huidige) naam van verweerster 8) meegedeeld de behandeling van het in 1.1 vermelde verzoekschrift niet namens de boedel te zullen bijwonen.
1.3 Verweersters 1) tot en met 7) (hierna ook kortweg verweersters te noemen) en Van der Grinten Holding (en deze hierna gezamenlijk verweersters c.s. te noemen) hebben bij op 29 juni 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen gezamenlijk verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk zelfstandig verzoek, met producties de Ondernemingskamer verzocht
1) het verzoek van Spectra af te wijzen, althans,
2) voorwaardelijk, indien het verzoek van Spectra tot het bevelen van een onderzoek wordt toegewezen, een onderzoek te gelasten naar de gedragingen van Spectra als certificaathouder in de periode vanaf 1 juli 2009, en
3) Spectra te veroordelen in de kosten van dit geding.
1.4 Verweersters c.s. hebben bij op 6 juli 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweer met producties het in 1.3 onder 1) vermelde onderdeel van het verzoek aangevuld en de Ondernemingskamer verzocht op de voet van artikel 2:350 lid 2 BW Pro te beslissen dat het verzoek van Spectra niet op redelijke gronden is gedaan.
1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 juli 2012, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de andere partijen gezonden nadere producties.
2. De feiten
2.1 De aandelen in Pebblestone Holding en de aandelen in Fashion Holding zijn gecertificeerd en worden gehouden door Stichting.
2.2 Stichting heeft voorts certificaten van aandelen van enkele andere vennootschappen uitgegeven, die in deze zaak geen rol spelen.
2.3 Pebblestone Holding houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van Pebblestone Information Systems Hengelo B.V., Pebble Trading B.V., Pebblestone Information Systems B.V. en Pebblestone Operations B.V. Deze laatste vennootschap, ook bekend onder de naam GFMTH Support Operations B.V., verkeert in staat van faillissement. Enig bestuurder van Pebblestone Holding is Van der Grinten.
2.4 Fashion Holding houdt de aandelen in Fashion Worldwide. Van der Grinten Holding is enig bestuurder van Fashion Holding.
2.5 Van der Grinten houdt alle aandelen in en is bestuurder van Van der Grinten Holding. Zijn levenspartner W.S. Witte is eveneens bestuurder van Van der Grinten Holding.
2.6 Pebblestone Holding en haar dochtervennootschappen hebben zich beziggehouden met - samengevat - de ontwikkeling van software. Fashion Holding en haar dochtervennootschap hebben zich beziggehouden met de verkoop en implementatie van software. Al deze vennootschappen samen worden hierna aangeduid met de Pebblestone Groep.
2.7 Spectra houdt zich bezig met het voeren van beheer over en het deelnemen in ondernemingen. Zij is gelieerd aan vennootschappen die activiteiten ontplooien lijkend op die van de Pebblestone Groep.
2.8 M.W. Schipperus (hierna Schipperus te noemen) en K. van der Woude (hierna Van der Woude te noemen) zijn elk zelfstandig bevoegd bestuurder van Spectra.
2.9 In maart 2006 heeft Spectra 50% plus 1 van alle certificaten van aandelen in Fashion Holding onderscheidenlijk Pebblestone Holding verworven. De overige certificaten van aandelen in Fashion Holding onderscheidenlijk Pebblestone Holding (50% min 1) worden gehouden door Van der Grinten Holding.
2.10 Van het bestuur van Stichting maakt Van der Grinten deel uit als bestuurder A/voorzitter. Schipperus is van maart 2007 tot medio 2009 bestuurder B. geweest. Op 26 april 2011 is U. de Vries (hierna De Vries te noemen) tot bestuurder B. benoemd. Voorts maakt J.W.M. Pothof (hierna Pothof te noemen) deel uit van het bestuur van Stichting.
2.11 De koopovereenkomst die betrekking heeft op de verwerving van certificaten door Spectra (hierna de koopovereenkomst te noemen) houdt onder meer in als artikel 7:
“Aanvullend op de bepalingen in de statuten van [Stichting] en de administratievoorwaarden van [Stichting] wordt overeengekomen dat in de vergadering van certificaathouders een versterkte meerderheid van 75% nodig is voor alle besluiten waarvoor de directie statutair of bij wet toestemming dient te verkrijgen van de algemene vergadering van aandeelhouders en besluiten die statutair of bij wet zijn voorbehouden aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Besluiten die onder deze regeling vallen betreffen onder meer, maar zijn niet gelimiteerd tot de benoeming van de accountant en benoeming en ontslag van de directie. (…).”
2.12 De statuten van Stichting (zoals luiden sinds de statutenwijziging van 14 maart 2006) houden in als artikel 12 lid Pro 15:
“Besluiten van het bestuur van de stichting in de algemene vergadering van aandeelhouders van een aangesloten vennootschap, zijn onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van de certificaathouders in het kapitaal van de [des]betreffende vennootschap, tenzij het bestuur op grond van een zwaarwichtig of spoedeisend belang met algemene stemmen besluit dat goedkeuring achterwege kan blijven, alles ter beoordeling van het bestuur. De goedkeuring wordt verondersteld te zijn verkregen indien de desbetreffende vergadering van certificaathouders niet binnen één maand nadat daarom is verzocht, in positieve of negatieve zin heeft gereageerd.”
2.13 Zowel de statuten van Pebblestone Holding als die van Fashion Holding houden als artikel 17 de Pro bepaling in dat de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd is besluiten van het bestuur aan haar goedkeuring te onderwerpen.
2.14 De gelijkluidende directiereglementen van Pebblestone Holding en Fashion Holding (hierna het Directiereglement te noemen) bevatten een lijst van bestuursbesluiten die aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn onderworpen.
2.15 Op 26 augustus 2008 heeft een aantal partijen, onder welke Van der Grinten Holding, Spectra, Fashion Holding, Pebblestone Holding, Stichting en Van der Grinten een vaststellingsovereenkomst (hierna de vaststellingsovereenkomst te noemen) gesloten. Deze houdt onder meer in, kort gezegd, dat Spectra aan Van der Grinten Holding voor de periode tot en met 31 december 2008 het recht verleent om de door Spectra gehouden certificaten te kopen (hierna de koopoptie te noemen). De vaststellingsovereenkomst houdt voorts in:
“In het geval dat Van der Grinten Holding de koopoptie niet uitoefent, zal [Spectra] zich opstellen zoals vastgelegd in de statuten van [Stichting] en de [koopovereenkomst].”
2.16 Spectra heeft op 29 oktober 2009 een verzoek gedaan tot het instellen van een enquête naar beleid en gang van zaken van onder meer verweersters. Dat verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 december 2009.
2.17 Een e-mail bericht van Van der Grinten aan Van der Woude, verzonden op 24 december 2009, met onderwerp "Uitgangspunten van de onderhandelingen met K3" houdt onder meer in:
“De beoogde deal heeft de volgende kenmerken:
*Het is een asset deal waarbij de medewerkers en klanten van de Pebblestone NL organisatie overstappen naar K3 Business Solutions BV de Nootdorp.
*(…)
Graag zie ik jouw instemming met deze uitkomst van de onderhandelingen uiterlijk maandag 4 januari tegemoet.”.
2.18 Op 4 januari 2010 heeft Van der Woude uitvoerig schriftelijk mededeling gedaan aan Van der Grinten van de vragen en opmerkingen van Spectra bij de beoogde transactie (hierna met Transactie I aan te duiden) met K3 Business Solutions B.V. (hierna K3 te noemen). Hij heeft onder meer geïnformeerd naar de voorgenomen aanwending van de opbrengst van de transactie. Voorts heeft Van der Woude in dat bericht geschreven:
“Kortom er zal een uitgewerkt businessplan moeten komen waaruit blijkt op welke wijze de business case wordt gerechtvaardigd. Op basis daarvan [kan Spectra] in onze rol als certificaathouder uitspraak doen over deze beoogde transactie. (…) Vooralsnog zie ik graag de antwoorden op de vragen zoals gesteld tegemoet om een juiste afweging te kunnen maken.”.
2.19 Van der Grinten heeft op 4 januari 2010 schriftelijk geantwoord op de hiervoor bedoelde vragen van Van der Woude.
2.20 In reactie op de antwoorden van Van der Grinten heeft Van der Woude hem, eveneens op 4 januari 2010, laten weten:
“De door ons gestelde vragen zijn door jou zeer summier beantwoord; dit vraagt derhalve om een extra grondige bestudering en vermoedelijk additionele vragen. Die vragen zullen wij zo spoedig mogelijk formuleren. Je geeft onder meer aan dat er geen businessplan is ten aanzien van de uitvoer van de plannen en daarmee de aanwending van de middelen. Dit zullen wij uiteraard als certificaathouders wel willen hebben ten behoeve van juiste oordeelsvorming. (…) aan deze kant is thans niet te beoordelen of de beoogde transactie met K3 in het belang van de Pebblestone groep is en aan de andere kant doet de transactie afbreuk aan de optie zoals die is opgenomen in de koopovereenkomst. Van ons kan dan ook nu niet verwacht worden dat wij ons fiat voor de deal met K3 geven. (...)”.
2.21 Een e-mail bericht aan alle gebruikers van de software van de Pebblestone Groep, gedateerd 7 maart 2010, houdt in dat op 5 maart 2010 overeenstemming is bereikt met K3 over de overname van de activiteiten van “Pebblestone Nederland” door K3, in het kader waarvan K3 met ingang van 1 maart 2010 de lopende werkzaamheden, klanten en medewerkers van “Pebblestone” overneemt.
2.22 Op 9 maart 2010 heeft Van der Woude aan Van der Grinten geschreven:
“Via een algemeen uitgestuurd bericht heb ik kennisgenomen van de overname door K3 van de activiteiten van Pebblestone Nederland. (...) Wij hebben als [Spectra] geconcludeerd dat het ontbreken van concreet inzicht in de beoogde transactie alsmede het ontbreken van een solide businessplan voor ons aanleiding was vooralsnog geen toestemming te verlenen aan de beoogde transactie. Jij hebt als directie blijkbaar gemeend de transactie door te moeten zetten zonder onze toestemming. En blijkbaar is ook door [Stichting] het niet nodig geacht [Spectra] van deze transactie op de hoogte te stellen en ons bij de besluitvorming te betrekken in de vorm van het vragen om toestemming. (…)”
Voorts houdt het bericht een verzoek in om een “compleet inzicht” in de transactie met K3 en inzicht in het businessplan “nu er binnen [Pebblestone Holding] (…) een geldstroom zal vloeien”.
2.23 Bij beschikking van 21 april 2010 heeft de Ondernemingskamer het in 2.16 bedoelde verzoek van Spectra afgewezen. De beschikking houdt onder meer in:
“Deze zaak betreft naar de kern genomen een verschil van mening over de mate waarin aan Spectra onderscheidenlijk Van der Grinten/Van der Grinten Holding zeggenschap over de [onderneming van de Pebblestone Groep] en invloed op de bedrijfsvoering toekomt. (…) De Ondernemingskamer slaat bij de beoordeling van het verzoek acht op (…) de uitdrukkelijke toezegging van Van der Grinten ter terechtzitting om het Directiereglement onverkort te zullen naleven, de uitdrukkelijke mededeling van de zijde van Spectra dat zij verstaat dat beide partijen zich bij de toepassing van het Directiereglement dienen te laten leiden door het belang van de vennootschappen en de daarmee verbonden onderneming en zich voorts jegens elkaar naar redelijkheid en billijkheid dienen te gedragen (…)”.
2.24 De op 12 mei 2010 verzonden agenda’s voor de buitengewone algemene vergaderingen van aandeelhouders van Pebblestone Holding en van Fashion Holding vermelden als agendapunt het voorstel tot goedkeuring van (een) voorgenomen overeenkomst met K3, waarbij Pebblestone Information Systems B.V., Pebblestone Information Systems Hengelo B.V. en Fashion Holding al hun materiële activa aan K3 zullen verkopen (hierna met Transactie II aan te duiden). De bij de agenda’s gevoegde bijlage luidt, voor zover van belang, als volgt:
“
• K3 Business Technology Plc (“K3”) would purchase from Pebblestone the international business currently undertaken by Pebblestone, together with all the intellectual property rights to all products owned by Pebblestone Fashion Holding
• Only employees DIRECTLY associated with the business being acquired would transfer to K3 i.e. channel manager, software developers
• (…) K3 shall pay € 850.000 in cash at completion of the acquisition plus up to a maximum additional sum of € 400.000 (…)
• [Van der Grinten] will enter into non a compete clause which among other things will prevent him seeking to produce an AX version of Pebblestone’s current products
(…)”.
2.25 Op 25 mei 2010 hebben Schipperus en Van der Grinten een bespreking gevoerd. Na afloop van die bespreking heeft Van der Grinten in een e-mail bericht, waarbij bovenvermelde bijlage (nogmaals) was gevoegd, aan Schipperus geschreven:
“(…) Graag ontvang ik jullie toestemming om deze deal door te zetten. Vanochtend vroeg je wat Pebblestone met de middelen gaat doen die zij vanuit deze deal ontvangt. Ik gaf je aan daar op dit moment nog geen concreet beeld van te hebben. Wel onderzoek ik momenteel enkele opties. (…)”.
2.26 Een brief van Spectra, die op 31 mei 2010 bij gelegenheid van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Pebblestone Holding en Fashion Holding door Van der Woude aan Van der Grinten is overhandigd, houdt in:
“(…) dat jij als directeur van [Fashion Holding] (…) de goedkeuring zult vragen voor het aangaan van een overeenkomst met [K3] terzake de verkoop van alle materiële activa van [Fashion Holding] ("Transactie II"). (…) Ook nu geldt overigens weer dat je ons als certificaathouder nagenoeg niet informeert over de exacte inhoud van de transactie. (…) Transactie I en Transactie II leiden per saldo dus tot een volledige uitholling van de Pebblestone groep en haar core-business. Dat zulks niet in het belang van de Pebblestone groep kán zijn, spreekt voor zich. (…) [Spectra] constateert als meerderheidscertificaathouder dat zij volledig buitenspel wordt gezet bij acties waarbij de directie van Pebblestone alle activiteiten welke de reden waren voor [Spectra] om een belang in [Pebblestone Holding en Fashion Holding] te nemen vervreemd heeft of wenst te vervreemden. (…) Het is in ieder geval duidelijk dat er binnen de vennootschappen geen activiteiten meer zullen worden ontplooid welke raakvlak hebben met het oorspronkelijke werkterrein (core business) van Pebblestone. (…) Op basis van het bovenstaande wenst [Spectra] niet mee te werken aan een vervreemding van de activa zonder aanvullende voorwaarden en onthoudt zij, vooralsnog, dus uitdrukkelijk haar goedkeuring aan Transactie II. (…)”.
2.27 In de buitengewone algemene vergaderingen van aandeelhouders van Fashion Holding en Pebblestone Holding van 31 mei 2010 heeft het bestuur van Stichting in haar hoedanigheid van aandeelhouder van beide vennootschappen het besluit genomen goedkeuring te verlenen aan Transactie II. Van der Woude was in de vergaderingen aanwezig. De - in zoverre gelijkluidende - notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Fashion Holding onderscheidenlijk Pebblestone Holding houden onder meer in:
“(…) Van der Woude vraagt of er een gedetailleerde uitwerking voorhanden is waarin duidelijk beschreven is welke vennootschappen voor welke bedragen een transactie doen en of er zicht is op de transactiedatum. [Van der Grinten] kan op beide vragen een positief antwoord geven maar zal die niet verder expliciteren met het oog op de moeizame verhoudingen tussen de partijen Pebblestone en [Spectra]. Direct na afloop van de vorige transactie heeft [Spectra] via haar dochtervennootschap beslag laten leggen in het kader van een lopende procedure. [Spectra] heeft ook een procedure lopen tegen [Fashion Holding] en Van der Grinten is van mening dat de vennootschap niet gediend is bij het verstrekken van meer details. (…) Van der Grinten memoreert de conclusie van [Spectra] (“Op basis van bovenstaande wenst [Spectra] niet mee te werken aan een vervreemding van de activa zonder aanvullende voorwaarden en onthoudt, vooralsnog, dus uitdrukkelijk haar goedkeuring aan Transactie II.”) (…)”.
2.28 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 12 januari 2011 heeft de rechtbank Rotterdam, kort gezegd, Pebblestone Information Systems B.V. veroordeeld een bedrag van € 207.234,22 te betalen aan Innovative Solutions In Media (ISM) B.V., een aan Spectra gelieerde vennootschap.
2.29 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van eveneens 12 januari 2011 heeft de rechtbank Rotterdam, kort gezegd, Fashion Holding veroordeeld een bedrag van € 25.112,02 te betalen aan Ridit Business Solutions B.V., een andere aan Spectra gelieerde vennootschap.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Spectra heeft aan haar verzoek onder meer ten grondslag gelegd (i) dat Pebblestone Holding en Fashion Holding in strijd met het Directiereglement besluiten hebben genomen zonder de vereiste toestemming van Spectra, (ii) dat aan Spectra (financiële) informatie wordt onthouden waar zij als certificaathouder recht op heeft, en (iii) dat Van der Woude niet is benoemd tot bestuurder van Stichting. Spectra heeft deze bezwaren voorzien van een toelichting die, voor zover nodig, hierna aan de orde zal komen.
3.2 De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van het onder (i) vermelde bezwaar dat het volgende tussen partijen in confesso is. De in het Directiereglement opgesomde besluiten van het bestuur van Pebblestone Holding onderscheidenlijk het bestuur van Fashion Holding zijn besluiten die aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van Pebblestone Holding onderscheidenlijk Fashion Holding zijn onderworpen, zoals bedoeld in artikel 17 van Pro zowel de statuten van Pebblestone Holding als die van Fashion Holding (hierna de artikel 17-goedkeuring te noemen). Zowel de algemene vergadering van aandeelhouders van Pebblestone Holding als die van Fashion Holding wordt gevormd door Stichting en het bestuur van Stichting acteert als zodanig. Ingevolge artikel 12 lid 15 van Pro de statuten van Stichting behoeven besluiten van het bestuur van Stichting tot het geven van artikel 17-goedkeuring, de voorafgaande goedkeuring van de certificaathouders in het kapitaal van Pebblestone Holding onderscheidenlijk Fashion Holding. Op grond van het Directiereglement, de statuten van Pebblestone Holding en Holding en de statuten van Stichting is derhalve de voorafgaande goedkeuring van Spectra nodig voor in het Directiereglement genoemde besluiten van Pebblestone Holding en Fashion Holding.
3.3 Verweersters en Van der Grinten hebben zich in de procedure die is ingeleid met het enquêteverzoek van Spectra van 29 oktober 2009 aanvankelijk op het standpunt gesteld dat het Directiereglement met de vaststellingsovereenkomst buiten werking was gesteld, ten gevolge waarvan geen toestemming voor besluiten meer aan Spectra gevraagd zou hoeven te worden. Evenwel heeft van der Grinten ter terechtzitting op 17 december 2009 ten overstaan van de Ondernemingskamer uitdrukkelijk toegezegd het Directiereglement desalniettemin onverkort te zullen naleven.
3.4 De Ondernemingskamer stelt vast dat deze toezegging van Van der Grinten niet is nagekomen. Dat blijkt uit het volgende.
3.5 Het e-mail bericht van 5 maart 2010 houdt in dat Transactie I met K3 is gesloten. Op 24 december 2009 heeft Van der Grinten goedkeuring voor deze transactie gevraagd aan Spectra, maar die goedkeuring is niet verleend. Spectra, zo hebben verweersters c.s. terecht opgemerkt (verweerschrift 2.12.15), "maakte duidelijk dat zij zonder kennisneming van ten minste een businessplan geen toestemming zou verlenen". Verweersters c.s. hebben zich erop beroepen dat de in het tweede e-mail bericht van 4 januari 2010 door Spectra aangekondigde nieuwe vragen uitbleven en dat vervolgens een maand verstreek waarin noch goedkeuring, noch een formele weigering werd meegedeeld. Voor zover verweersters c.s. hiermee hebben willen betogen dat zich een in de laatste volzin van artikel 12 lid 15 van Pro de statuten van Stichting bedoelde situatie voordeed, miskennen zij dat de beide berichten van Spectra van 4 januari 2010 niet anders kunnen worden opgevat dan als een materiële weigering. Reeds in het licht van die materiële weigering baat ook het – niet nader toegelichte en geconcretiseerde - betoog, dat in verband met een op 5 maart 2010 door K3 gesteld ultimatum sprake was van een in genoemde bepaling bedoeld "zwaarwichtig of spoedeisend belang", verweersters c.s. niet.
3.6 Ook Transactie II is, zoals blijkt uit de in 2.27 vermelde notulen van de vergaderingen van 31 mei 2010, aangegaan zonder voorafgaande goedkeuring van Spectra, en daarmee in strijd met de toezegging van Van der Grinten ter terechtzitting van 17 december 2009. Verweersters c.s. hebben aangevoerd dat in de notulen van de vergadering van aandeelhouders van Fashion Holding van 31 mei 2010 is opgenomen dat Spectra geen bezwaar heeft tegen Transactie II. De Ondernemingskamer leest die vermelding niet in bedoelde notulen, die, integendeel, inhouden dat Spectra niet wenst mee te werken aan een vervreemding van de activa zonder aanvullende voorwaarden en dat zij "dus uitdrukkelijk haar goedkeuring aan Transactie II" onthoudt. Ook de op 31 mei 2010 door Spectra aan Van der Grinten overhandigde schriftelijke mededeling maakt gewag van het uitdrukkelijk onthouden van goedkeuring aan de transactie. Voor zover verweersters c.s. hebben willen betogen dat de bezwaren van Spectra konden worden genegeerd omdat die bezwaren niet het belang van de onderneming betroffen, kan de Ondernemingskamer hen in dat betoog niet volgen. Ten eerste valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat die enkele omstandigheid de eerder bedoelde toezegging door Van der Grinten ter terechtzitting ter zijde zou kunnen schuiven, en ten tweede houdt meergenoemde schriftelijke mededeling immers het bezwaar in dat de onderneming wordt uitgehold, welk bezwaar onmiskenbaar ziet op het belang van de onderneming.
3.7 De Ondernemingskamer overweegt dat het schenden van een ten overstaan van een rechter gedane toezegging om certificaathouders te betrekken bij de besluitvorming van de vennootschap, op de wijze die eerder met die certificaathouders is afgesproken, zich niet verdraagt met het in artikel 2:8 BW Pro bedoelde voorschrift dat degenen die bij de organisatie van een rechtspersoon zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
3.8 Wat betreft het de in 3.1 onder (ii) weergegeven klacht stelt de Ondernemingskamer voorop dat Spectra in haar hoedanigheid van certificaathouder en met het oog op een effectieve uitoefening van haar goedkeuringsrecht het recht heeft te worden geïnformeerd over Transactie I en Transactie II en de aanwending van de opbrengsten ervan. Wat betreft dit laatste blijkt uit het over en weer gestelde, de schriftelijke toelichting daarop en de mededelingen van Van der Grinten ter terechtzitting op 12 juli 2012 het volgende. K3 heeft terzake van Transactie I € 2.000.000 aan de Pebblestone Groep betaald, waarvan € 1.400.000 in contanten en € 600.000 in de vorm van een lening. Terzake van Transactie II heeft de Pebblestone Groep bedragen van € 850.000 en € 400.000 ontvangen. Derhalve is in totaal € 2.650.000 aan contant geld in de Pebblestone Groep gevloeid. Hiervan is bijna € 450.000 aangewend voor het aflossen van een schuld aan Rabobank en circa € 500.000 voor het aflossen van een schuld, verband houdend met een overeenkomst van geldlening, aan Van der Grinten Holding.
3.9 Het resterende deel van de contant ontvangen opbrengst, grosso modo € 1.700.000 (€ 2.650.000 - circa € 450.000 - circa € 500.000), is volgens verweersters opgegaan aan een investering met het oog op bewakingscamera-activiteiten aan salaris en kosten van Van der Grinten en zijn vrouw (circa € 100.000 per jaar), aan juridische procedures (€ 450.000 in de afgelopen drie jaar) en aan dochtervennootschap Pebblestone Operations B.V. die inmiddels failliet is. Desgevraagd heeft Van der Grinten meegedeeld dat die bestedingen (voor een deel) zijn gedocumenteerd in de jaarrekeningen van Fashion Worldwide en van de dochtervennootschappen van Pebblestone Holding, dat de opbrengst van Transactie I is verwerkt in de jaarrekeningen van Fashion Worldwide en in de jaarrekeningen van de dochtervennootschappen van Pebblestone Holding, dat de bedragen zijn terug te vinden en zijn toegelicht in de geconsolideerde jaarrekeningen van Fashion Holding onderscheidenlijk Pebblestone Holding, dat die geconsolideerde jaarrekeningen noch de jaarrekeningen van Fashion Worldwide en de (overige) dochtervennootschappen aan Spectra zijn voorgelegd, en dat de betreffende informatie niet zichtbaar en niet toegelicht is in de aan Spectra beschikbaar gestelde enkelvoudige jaarrekening van Pebblestone Holding.
3.10 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is ook voorts niet gebleken dat Spectra als kapitaalverschaffer anderszins op toereikende wijze is geïnformeerd over de besteding van de opbrengsten van Transactie I en Transactie II. De conclusie luidt dat het bezwaar van Spectra dat zij van onvoldoende informatie is voorzien, terecht is voorgedragen.
3.11 Daar komt nog bij dat uit de uitlatingen van de zijde van verweersters c.s. ter terechtzitting is gebleken dat Pebblestone Information Systems B.V. onderscheidenlijk Fashion Holding geen verhaal bieden voor in de vonnissen van 12 januari 2011 toegewezen vorderingen. In het licht daarvan roept de eerder vermelde - volledige - aflossing van de lening van Van der Grinten Holding de vraag op in hoeverre Fashion Holding en Pebblestone Holding de belangen van crediteur/certificaathouder Van der Grinten Holding heeft laten prevaleren boven de belangen van aan de andere certificaathouder, Spectra, gelieerde crediteuren.
3.12 Hetgeen in 3.4 tot en met 3.11 is overwogen levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid van Pebblestone Fashion en van Pebblestone Holding, die een onderzoek naar dat beleid rechtvaardigen. Dat onderzoek zal dan ook worden bevolen zoals hierna te vermelden.
3.13 De omstandigheid dat Van der Woude niet is benoemd tot bestuurder van Stichting draagt niet bij aan het oordeel dat aan een juist beleid van Fashion Holding en Pebblestone Holding moet worden getwijfeld. Niet alleen is enige gehoudenheid tot benoeming van Van der Woude onvoldoende toegelicht, maar bovendien heeft Schipperus desgevraagd ter terechtzitting meegedeeld dat het zou kunnen dat hij heeft ingestemd met de benoeming van De Vries in de vacature van bestuurder B in het bestuur van Stichting.
3.14 Ter terechtzitting heeft Spectra toegelicht dat met het in 1.1 onder 1) vermelde verzoek, voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid van Stichting, slechts wordt beoogd het handelen en nalaten van Stichting in haar hoedanigheid van algemene vergadering van aandeelhouders van Pebblestone Fashion onderscheidenlijk Pebblestone Holding in het onderzoek te betrekken. De Ondernemingskamer zal het verzoek zo verstaan. Het in overweging 3.12 bedoelde onderzoek naar het beleid van Pebblestone Fashion en van Pebblestone Holding zal zich kunnen uitstrekken tot het optreden van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van deze vennootschappen.
3.15 Aangezien Spectra geen (certificaten van) aandelen houdt in het kapitaal van Pebblestone Fashion Worldwide, Pebblestone Operations B.V., Pebblestone Information Systems Hengelo B.V., Pebble Trading B.V., en Pebblestone Information Systems B.V. en haar bevoegdheid tot het verzoeken van een enquête bij deze vennootschappen niet heeft toegelicht, zal zij in zoverre niet ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek.
3.16 Nu een onderzoek zal worden bevolen, komt het voorwaardelijke verzoek van verweersters c.s. om de gedragingen van Spectra als certificaathouder te doen onderzoeken aan de orde. Verweersters c.s. hebben Spectra verweten dat zij haar eigen belang bij een zo gunstig mogelijke prijs voor haar certificaten boven het belang van de Pebblestone Groep stelt en dat zij informatie die zij als certificaathouder heeft verkregen, in haar hoedanigheid van crediteur van de Pebblestone Groep gebruikt in civiele procedures tegen de Pebblestone Groep. De Ondernemingskamer oordeelt dat verweersters c.s. in dit verband onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld om te kunnen oordelen dat de rol van Spectra als certificaathouder een – zelfstandige – grond is voor twijfel aan een juist beleid van de Pebblestone Groep. Dit neemt niet weg dat de onderzoeker de rol van Spectra als certificaathouder in het onderzoek kan betrekken.
3.17 Gelet op het bovenstaande acht de Ondernemingskamer het in het belang van Pebblestone Holding en Fashion Holding dat in beide vennootschappen een bestuurder met doorslaggevende stem wordt benoemd. Mede gelet op de hiervoor in 3.2 weergegeven regels voor de besluitvorming van Pebblestone Holding en Fashion Holding acht de Ondernemingskamer het voorts in het belang van de besluitvaardigheid van beide vennootschappen dat de aandelen in beide vennootschappen de titel van beheer worden overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. Voor de goede orde merkt de Ondernemingskamer op dat die overdracht en die benoeming ertoe zullen leiden dat de in 3.2 weergegeven regels voor besluitvorming in zoverre buiten werking worden gesteld dat de in het Directiereglement opgesomde besluiten van het bestuur van Pebblestone Holding onderscheidenlijk Fashion Holding aan de goedkeuring van de beheerder zijn onderworpen. Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.
3.18 Pebblestone Fashion en Pebblestone Holding zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding. Zij zullen tevens de kosten van het onderzoek en van de te benoemen functionarissen moeten dragen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Pebblestone Fashion Holding B.V., gevestigd te Rotterdam, en Pebblestone Holding B.V., gevestigd te Nieuwerkerk aan de IJssel, over de periode vanaf 17 december 2009;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Pebblestone Fashion Holding B.V. en Pebblestone Holding B.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dienen te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Pebblestone Fashion Holding B.V., aan welke bestuurder in het bestuur een doorslaggevende stem toekomt;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten dezelfde persoon tot bestuurder van Pebblestone Holding B.V., aan welke bestuurder in het bestuur een doorslaggevende stem toekomt;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste van Pebblestone Holding B.V. en Pebblestone Fashion Holding B.V. komen en dat deze vennootschappen voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder voor aanvang van zijn werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in het kapitaal van Pebblestone Fashion Holding B.V en de aandelen in het kapitaal van Pebblestone Holding B.V. ten titel van beheer aan een nader aan partijen bekend te maken beheerder met ingang van heden zijn overgedragen;
verklaart Spectra Vision B.V. niet ontvankelijk in haar verzoek voorzover dat betrekking heeft op Pebblestone Fashion Worldwide B.V., Pebblestone Operations B.V., Pebblestone Information Systems Hengelo B.V., Pebble Trading B.V. en Pebblestone Information Systems B.V.;
veroordeelt Pebblestone Fashion Holding B.V. en Pebblestone Holding B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Spectra Vision B.V. tot op heden begroot op € 3.348;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, drs. G. Izeboud RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 september 2012.