Uitspraak
zaaknummer 200.084.690/01
4 september 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING
N.V., gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN
N.V., gevestigd te Rotterdam,
3. de naamloze vennootschap AMLIN CORPORATE INSURANCE
N.V., gevestigd te Amstelveen,
4. de naamloze vennootschap GENERALI SCHADEVERZEKERING-
MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Diemen,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. J.H. Tuit, te Almere,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NORIT PROCESS TECHNOLOGY B.V.,
gevestigd te Enschede,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: voorheen mr. T.J. Dorhout Mees,
thans mr. A.P.E. de Ruiter, te Zwolle.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellanten, de verzekeraars, zijn bij exploot van 25 maart 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 445321/HA ZA 09-3927 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 29 december 2010, met dagvaarding van geïntimeerde, Norit, voor dit hof.
1.2 De verzekeraars hebben bij memorie 21 grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair de vordering van Norit zal afwijzen
subsidiair een deskundigenbericht zal gelasten naar de omstandigheden waaronder de problemen met de biomassa zich hebben gemanifesteerd en de wijze waarop deze problemen zijn verholpen,
met veroordeling van Norit – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten van de beide instanties te vermeerderen met wettelijke rente.
1.3 Norit heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, alsmede een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van de verzekeraars in de proceskosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
1.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun advocaten, mede aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben bij die gelegenheid nog inlichtingen verschaft.
1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
3. Waarvan het hof uitgaat
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rechtsoverweging nummer 2 onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, met uitzondering van hetgeen de rechtbank onder 2.4 (grief I), 2.5 (grief II) en 2.6 (grief III) heeft vastgesteld. Het hof zal van de feiten vastgesteld in 2.1 tot en met 2.3 alsmede 2.7 tot en met 2.11 uitgaan. Op de vaststellingen onder 2.4, 2.5 en 2.6 komt het hof hieronder nog terug.
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
4.1.1 Norit heeft met de verzekeraars met ingang van 15 december 1995 een transport-/montageverzekering gesloten. Het gaat om een zogenoemde beurspolis.
Op de polisbladen die betrekking hebben op de jaren 2007 en 2008, is de verzekerde zaak omschreven, als volgt:
het fabriceren, leveren, installeren, assembleren, aanleggen, vernieuwen, uitbreiden, monteren, demonteren, repareren, reviseren, werk gebonden transporten, testen/beproeven, in bedrijfstellen van complete inrichtingen, alsmede van componenten voor vloeistoffiltratie, pompen, tanks, kleppen, vaten separatoren, verpakkingsunits, warmtewisselaars, installaties, componenten, onderdelen etc. incl. alle aan- en toebehoren in de ruimste zin van het woord, niets uitgezonderd e.e.a. ten behoeve van de waterzuiveringsprojecten (…).
de verzekerde rubrieken, als volgt:
Werkzaamheden, premier risque
(…)
de termijnen, als volgt:
maximale bouwtermijn 24 maanden,
maximale onderhoudstermijn 12 maanden.
4.1.2 Van de verzekeringsovereenkomst maken algemene voorwaarden deel uit (TM 2006).
Artikel 1.5 van de algemene voorwaarden luidt:
Verzekerd werk:
deze verzekering geeft automatisch dekking voor alle werken, zoals omschreven op het polisblad, waarmee op of na de op het polisblad vermelde ingangsdatum wordt begonnen. (…) Voor elk afzonderlijk werk geldt de op het polisblad genoemde maximale montage- en onderhoudstermijn.
(...)
Tenzij uitdrukkelijk anders is vermeld, omvat het in deze polis omschreven werk:
a. de te monteren zaken, in aanbouw en/of gereed;
b. alle bijkomende en/of tijdelijke en/of hulpwerken al of niet volgens bestek;
c. alle voor de montage bestemde materialen en bouwstoffen, constructies, onderdelen etc.
d. alle ten behoeve van de montage te gebruiken hulpmaterialen (…).
Artikel 15.2 van de algemene voorwaarden luidt:
15.2. Dekking:
op het montageterrein geeft deze verzekering dekking voor schade, waarvan de oorzaak ligt en welke ontstaan is tijdens de montagetermijn. (…)
Artikel 18 van Pro de algemene voorwaarden luidt:
Aanvullende uitsluitingen
Uitgesloten zijn:
(…)
kosten verbonden aan het opheffen van tekortkomingen alsmede het verbeteren van gebreken, fouten en ondeugdelijkheden;
(…)
schade ten gevolge van normale slijtage, corrosie, oxidatie of andere geleidelijke achteruitgang.
4.1.3 Norit heeft met Istac, een Turkse rechtspersoon, een overeenkomst gesloten op grond waarvan Norit twee werkende waterzuiveringsinstallaties turn-key aan Istac moest opleveren, beide in Istanboel, de één aan de Europese zijde van de Bosporus en de ander aan de Aziatische zijde van de Bosporus. Die overeenkomst is in een schriftelijk stuk neergelegd. Dat stuk draagt als opschrift:
‘CONTRACT FOR CONSTRUCTION WORKS (FOR TURNKEY LUMP SUM PRICE WORKS)’.
In beide gevallen ging het om een Membraan Bio Reactor installatie (MBR) waarmee vervuild percolaatwater zou worden gezuiverd. Percolaatwater is regenwater dat in contact is geweest met vuil op stortlocaties en daardoor is verontreinigd. Een MBR installatie wordt erdoor gekenmerkt dat gebruik gemaakt wordt van biologische zuivering waarvoor biomassa moet worden opgekweekt. Deze biomassa bestaat uit bacteriën.
4.1.4 De bouw van de waterzuiveringsinstallaties was verzekerd onder genoemde polis.
4.1.5 Norit heeft aan de verzekeraars bericht dat bij het project Istac een stroomstoring is opgetreden waardoor schade is ontstaan.
In de zogenoemde notify claim staat:
“project Istac, stroomstoring schade biobak”, alsmede
“Project Istac – Turkije/Istanbul. Externe stroomstoring waardoor er twee fabrieken twee dagen geen stroom hebben gehad. Hierdoor is de biomassa in de biobak gaan afsterven.”
Als schadedatum wordt 21 december 2007 vermeld.
4.1.6 In opdracht van de verzekeraars heeft expertisebureau [X] & [Y] Joosten onderzoek gedaan naar de door Norit geclaimde schade. Op basis van informatie die werd ingewonnen bij Norit heeft dit bureau op 7 maart 2008 rapport uitgebracht. De aard van de schade wordt in het rapport omschreven als ‘afsterven bacteriën in biologische waterzuivering Istanbul/Turkije’.
4.1.7 Naar aanleiding van deze rapportage is debat ontstaan over de vraag of de polis dekking biedt voor de door Norit geclaimde schade.
Een medewerker van Delta Lloyd, [A], mailt op 14 april 2008 aan een medewerker van assuradeur ABN Amro, [B]:
“De polis lijkt niet te zijn toegesneden op het werken met biomassa – er is geen enkele specifieke clausule opgenomen die normaal ter verduidelijking hiervan in de polis wordt meegenomen. De polis zoals deze nu is uitgenomen ziet toe op de pure CAR-werkzaamheden (…). Het opkweken van een biomassa is een andersoortig proces – geen CAR-werkzaamheid zoals opgesomd.
Het is gebruikelijk dat in polissen van bedrijven waarvan is te verwachten dat zij bouwwerken leveren waar biomassa een rol in speelt, ten overvloede expliciet is opgenomen dat biomassa is uitgesloten. Niet dat de scope van de dekking daardoor wijzigt, maar het werkt wel verduidelijkend.
Het schadebegrip is bij biomassa ook moeilijker hanteerbaar. De biomassa bestaat uit een hoeveelheid bacteriën in een prutje die almaar afsterven en aanjongen. Het afsterven van een bacterie is geen schade in de zin van de polis – het gebeurt continu. Ook de gebeurtenis is moeilijker te definiëren. Want wat moet ik als onvoorziene gebeurtenis beschouwen? Er is een omstandigheid geweest (geen stroom) die niet ongebruikelijk is in de bewuste regio.”
4.1.8 Een medewerker van Norit heeft in een memo d.d. 24 april 2009 een overzicht gegeven met betrekking tot de gebeurtenissen die volgens Norit hebben geleid tot het afsterven van de biomassa in de twee MBR installaties in Turkije. Dit memo bevat een overzicht van het biologische proces waarvan in de installaties gebruik wordt gemaakt. Verder staat in het memo onder het kopje Stroomstoringen:
Voor stabiele biologische processen is een constante aanvoer van influent (in dit geval percolaat) en continue beluchting noodzakelijk. Indien niet aan deze voorwaarden kan worden voldaan zal het slib uiteindelijk afsterven en is geen behandeling van het percolaat meer mogelijk. Op beide installaties komen zeer frequent stroomstoringen voor. De duur van de stroomstoringen varieert. Kortdurende stroomstoringen zorgen voor een instabiele situatie die de opstart vertraagt maar ook een belasting is voor de mechanische installatie (vaker opstarten/inschakelen van motoren en kleppen). Langdurige stroomstoringen kunnen uiteindelijk het afsterven van het slib veroorzaken wat leidt tot afsterven van slib. Dit laatste is gebeurd in december 2008 (het hof leest: 2007)”.
4.1.9 Op 27 oktober 2009 heeft het expertisebureau [X] & [Y] aanvullend gerapporteerd aan de verzekeraars, opnieuw na overleg met medewerkers van Norit.
4.1.10 [X] & [Y] heeft aan DHV verzocht om te omschrijven wat er allemaal bij komt kijken om met name de biologische zuivering in het eerste jaar van exploitatie tot een goed functionerend geheel te brengen. DHV heeft daarover een memo geschreven, gedateerd 28 oktober 2010.
Daarin staat onder meer, onder het kopje ‘PRIMAIRE OPSTART’:
“ Zoals al aangegeven vormt een MBR een onlosmakelijke combinatie van het biologische actief slibproces en de fysische scheiding van water en slib door het membraan. Ook bij de opstart zal hier terdege rekening mee moeten worden gehouden. Voor de goede orde, onder opstart wordt hier verstaan de periode vanaf het moment dat het moment dat het systeem mechanisch gereed is gemeld, met andere woorden alle procesonderdelen zijn lekdicht, de mechanische apparaten (pompen, blowers, kleppen) en het besturingssysteem functioneren.”
4.1.11 De verzekeraars hebben bovendien aan [C] verzocht om onderzoek te doen en te rapporteren aangaande de specifieke aspecten verbonden aan het opstarten van de zuiveringsinstallatie. [D] en ing. [E], verbonden aan [C], hebben na een memo gedateerd 17 maart 2011, uiteindelijk op 30 juni 2011 gerapporteerd. Zij bespreken alternatieve oplossingen voor het probleem waarvoor Norit zich gesteld zag. Zij schetsen concluderend het volgende beeld:
“. Norit heeft de MBR opstart in de winter bij lage afvalwater temperatuur willen doorzetten en heeft daarvoor extra inspanningen moeten verrichten c.q. kosten moeten maken
. Door beter in te spelen op de situatie tijdens de opstart had achteraf gezien een deel van de gemaakte kosten voorkomen kunnen worden”.
4.1.12 De verzekeraars hebben zich op het standpunt gesteld dat de polis voor de schade van Norit geen dekking biedt. Daarop heeft Norit de verzekeraars in rechte betrokken.
4.1.13 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de schade aan de biomassa bij de door Norit uitgevoerde projecten onder bovengenoemde polis is gedekt alsmede dat de uit deze schade voortvloeiende schadeposten, nadat deze op de in de polis voorgeschreven wijze zijn vastgesteld, door verzekeraars dienen te worden uitgekeerd, ieder voor het percentage waarvoor zij de polis heeft getekend.
De rechtbank heeft na vaststelling van de haars inziens vaststaande feiten geoordeeld
- dat Norit haar recht op schade-uitkering niet heeft verloren als gevolg van een gebrek aan medewerking aan noodzakelijk onderzoek,
- dat de biomassa een essentieel deel vormt van de waterzuiveringsinstallatie en dus onder de in de polis voorziene dekking kan vallen,
- dat de biomassa is opgekweekt vóór de oplevering van de waterzuiveringsinstallatie en die installatie pas gebruiksklaar werd opgeleverd nadat de vereiste biomassa was opgekweekt,
- dat onvoldoende aanwijzing bestaat voor een andere schade-oorzaak dan stroomuitval, in het bijzonder ook niet voor slijtage;
- dat om die reden aanvullend onderzoek niet nodig is.
4.2 De verzekeraars zijn door middel van hun grieven tegen verschillende schakels van de motivering van de rechtbank opgekomen. Het hof zal de grieven bespreken in de volgorde die aangewezen voorkomt, gedeeltelijk tezamen.
4.3 De grieven II (gedeeltelijk), V, VI en VII stellen aan de orde dat het recht van Norit op schade-uitkering zou zijn vervallen, doordat Norit toerekenbaar is tekortgeschoten in haar wettelijke en contractuele verplichting om de verzekeraars de inlichtingen te verschaffen welke naar stelling van de verzekeraars voor hen van belang zijn om hun uitkeringsplicht te beoordelen. De verzekeraars verwijten Norit in het bijzonder dat zij onvoldoende medewerking heeft verleend aan noodzakelijk deskundigenonderzoek.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de verzekeraars aan het bepaalde in artikel 2.1.6 in verbinding met artikel 2.3 van de polisvoorwaarden niet kunnen ontlenen dat het recht op schade-uitkering van Norit is vervallen, alleen al omdat de verzekeraars niet hebben gesteld dat zij door Norits weigering om mee te werken aan het door de verzekeraars beoogde deskundigenonderzoek in een redelijk belang zijn geschaad.
4.4 De toelichting op de grieven II (gedeeltelijk), V, VI en VII bevat geen althans onvoldoende houvast voor het door de verzekeraars bepleite verval van het recht op schade-uitkering.
Op de voet van het bepaalde in artikel 7:941 lid 5 BW Pro (van welke bepaling blijkens het bepaalde in artikel 7:943 lid 2 BW Pro niet in het nadeel van de verzekeringnemer kan worden afgeweken) vervalt het recht op schade-uitkering in het geval Norit haar inlichtingenplicht niet zou zijn nagekomen met het opzet de verzekeraars te misleiden. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijk geval zich hier voordoet. Norit heeft immers medewerking aan deskundigenonderzoek geweigerd, omdat zij wil voorkomen nodeloos kosten te maken en daarom eerst duidelijkheid over de dekkingsvraag wil. Dat is geen misleiding van verzekeraars.
Op de voet van het bepaalde in artikel 7:941 lid 4 BW Pro (van welke bepaling blijkens het bepaalde in artikel 7:943 lid 2 BW Pro evenmin in het nadeel van de verzekeringnemer kan worden afgeweken) konden de verzekeraars het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming door Norit van haar informatieverplichting slechts bedingen voor het geval zij daardoor in een redelijk belang zijn geschaad. Gesteld noch gebleken is dat de verplichtingen van Norit die besloten liggen in artikel 2 van Pro de polisvoorwaarden dit bestek te buiten gaan.
De stellingen van de verzekeraars zijn naar het oordeel van het hof te vaag om te aanvaarden dat voor de verzekeraars een redelijk belang in het geding was bij de weigering van Norit om aan hen verdere inlichtingen te verschaffen aangaande (met name) de oorzaken en de omvang van de schade. In het bijzonder bieden de stellingen van de verzekeraars onvoldoende aanknopingspunt voor het oordeel dat zij zonder aanvullende inlichtingen van Norit redelijkerwijs niet in staat waren om een dekkingsstandpunt in te nemen op het cruciale punt dat partijen verdeeld houdt, kortweg de vraag of de verzekeringsdekking zich uitstrekt tot schade aan de biomassa. Het hof wil aannemen dat de verzekeraars aanvullende inlichtingen van Norit nodig hebben om de door Norit gestelde schade overigens goed te kunnen beoordelen maar dat levert in dit geval geen redelijk belang als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW Pro respectievelijk de polisvoorwaarden op. Het standpunt van Norit dat inhoudt zij eerst het antwoord op genoemde dekkingsvraag wilde vernemen alvorens (omvangrijke) kosten te maken, valt te billijken.
Daarom mislukken de grieven V, VI, VII en II (in zover).
4.5 Grieven X, XI (gedeeltelijk) en XX (gedeeltelijk) gaan over de dekkingsvraag.
De rechtbank heeft de verzekeringspolis uitgelegd en is tot de conclusie gekomen dat schade aan de biomassa onder de polis is gedekt. Kern van haar overweging is de vaststelling dat van de twee werken die Norit heeft aangenomen, de waterzuiverings-installaties, de biomassa telkens deel uitmaakt: die biomassa vormt een essentieel onderdeel van de installaties, zonder de biomassa werken de installaties niet.
Volgens de verzekeraars is de dekking beperkt tot het fysieke bouwen. De kweek van biomassa is een afzonderlijk proces dat losstaat van montagewerkzaamheden en dus niet valt onder de activiteiten waarvoor de polis dekking beoogt te bieden. De verzekeraars wijzen erop dat de kweek van biomassa pas plaatsheeft, als het fysieke bouwen achter de rug is. Niet voor niets wordt, aldus verzekeraars, in de door Norit gesloten aannemingsovereenkomsten onderscheid gemaakt tussen een bouwfase en een exploitatiefase.
4.6 De kwestie die partijen verdeeld houdt moet worden beslist door de polisvoorwaarden uit te leggen. Omdat het een beurspolis betreft, heeft het hof de polisvoorwaarden uit te leggen aan de hand van objectieve factoren zoals de bewoordingen van de hier toepasselijke polisbepalingen, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Voorts strekt het hof tot uitgangspunt dat het de verzekeraars vrij staat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen zij bereid zijn om dekking te verlenen (HR 16 mei 2008 LJN BC2793).
4.7 De grenzen van de door de verzekeraars verleende dekking moeten in dit geval worden gevonden, zo begrijpt het hof het standpunt van de verzekeraars, in de hierboven weergegeven omschrijving van het verzekerde werk op het polisblad, gelezen in samenhang met artikel 1.5 van de algemene voorwaarden.
Naar het oordeel van het hof leveren de bewoordingen waarin de omschrijving van de verzekerde werken zijn vervat niet veel steun voor het standpunt van de verzekeraars. Die bewoordingen wijzen niet noodzakelijkerwijs op een beperking tot “fysiek bouwen” zoals de verzekeraars hebben verdedigd. Woorden als leveren, aanleggen, vernieuwen, uitbreiden, testen/beproeven, in bedrijfstellen van complete inrichtingen, componenten voor vloeistoffiltratie, installaties, componenten en onderdelen zijn geschikt als aanduiding van een werk waarvan de opkweek van biomassa deel uitmaakt. Dat geldt te meer als in aanmerking wordt genomen dat aan die woorden is toegevoegd “incl. alle aan- en toebehoren in de ruimste zin van het woord, niets uitgezonderd e.e.a. ten behoeve van de waterzuiveringsprojecten”. Dat geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat het woord “monteren” een centrale functie vervult in artikel 1.5 van de algemene voorwaarden en dit woord veeleer op een fysieke bouwactiviteit lijkt te wijzen.
De verzekeraars hebben bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep nog aangevoerd dat bewust gekozen is voor de polisbewoordingen teneinde duidelijk te maken dat niet alle werkzaamheden verzekerd zouden zijn. Een doeltreffende toelichting op deze stelling ontbreekt evenwel; met name hebben de verzekeraars geen enkel inzicht gegeven in het keuzeproces dat aan deze polisbewoordingen zou zijn voorafgegaan. Het hof gaat daarom aan deze stelling voorbij.
4.8 De verzekeraars hebben ter ondersteuning van de door hen verdedigde afbakening van de dekking in het bijzonder aangevoerd dat niet uit het oog mag worden verloren dat het hier een transport-/montageverzekering betreft, welke verzekering op één lijn moet worden gesteld met een CAR-verzekering. Dat betekent, aldus de verzekeraars, dat de bewoordingen van de polis niet anders kunnen worden uitgelegd dan verwijzend naar fysieke bouwactiviteit.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit betoog niet opgaat. Daaraan staat in de weg dat de biomassa een onlosmakelijk onderdeel vormt van de tot stand te brengen werken, te weten de waterzuiveringsinstallaties. Dat opkweek van biomassa niet gemakkelijk verenigbaar is met het klassieke bouwkundig georiënteerde concept van een “werk”, sluit op zichzelf niet uit dat het daartoe onder omstandigheden wel moet worden gerekend. In dit geval is doorslaggevend dat Norit zich jegens haar opdrachtgever had verbonden waterzuiveringsinstallaties tot stand te brengen waarvan de zuiverende werking van biomassa een essentieel onderdeel vormde.
Steun voor zijn oordeel dat de dekking niet moet worden uitgelegd als zijnde beperkt tot de fase van het fysieke bouwen put het hof nog uit het slot van artikel 5.3 van de algemene voorwaarden. Daarin wordt aangetekend dat het verzekerde werk niet als voltooid of in gebruik genomen wordt beschouwd tijdens testen/beproeven en proefbedrijf volgens bestek c.q. werkomschrijving. Dat impliceert dat het verzekerde werk ook blijkens de polisvoorwaarden bezwaarlijk als voltooid kan worden aangemerkt gedurende de fase waarin de fysieke bouwactiviteiten zijn afgerond maar waarin de biomassa nog niet althans nog niet naar behoren functioneert.
Dat de verzekeraars voor nieuwe, moeilijk beheersbare problemen worden gesteld, als zij gehouden zouden zijn om dekking te verlenen in geval van schade aan de biomassa, wil het hof aannemen maar dat levert tegenover al hetgeen in andere richting wijst onvoldoende aanknopingspunt op om de in de onderhavige polis voorziene dekkingsomvang zo beperkt op te vatten als de verzekeraars voorstaan.
4.9 Conclusie van deze overwegingen is dat uitleg van de tussen partijen geldende polisvoorwaarden het hof niet voert tot de door de verzekeraars bepleite gevolgtrekking dat de polis geen dekking biedt voor schade aan de biomassa.
Daarop stuiten de grieven X, XI (gedeeltelijk) en XX (gedeeltelijk) af.
4.10 De grieven I, XI (gedeeltelijk), XII, XIII en XIV stellen aan de orde dat de schade aan de biomassa is voorgevallen buiten de verzekerde montagetermijn.
Met de opkweek van biomassa is begonnen, nadat de overeengekomen bouwwerken waren voltooid en opgeleverd. Toen was de verzekerde montagetermijn (“site delivery”) van 240 dagen voorbij, aldus de verzekeraars. Dat in de aannemingsovereenkomst was voorzien in “365 (…) calenderdays for operation, following the date of site delivery” is volgens de verzekeraars verder zonder betekenis.
4.11 Deze redenering van de verzekeraars gaat naar het oordeel van het hof niet op.
In de eerste plaats heeft ook hier weer te gelden dat de opkweek van biomassa een onlosmakelijk onderdeel van de aanleg van de waterzuiveringsinstallaties vormde, zodat niet kan worden aanvaard dat die installaties waren voltooid, voordat de biomassa naar behoren was opgekweekt. Dat betekent dat moet worden aanvaard dat de fase van aanleg van de waterzuiveringsinstallaties niet was voltooid, toen de schade aan de biomassa zich voordeed.
Hetgeen in dit geding bekend is geworden over de inhoud van de aannemingsovereenkomsten die Norit met haar opdrachtgever heeft gesloten, is daarmee bepaald in overeenstemming. Norit verbond zich immers de waterzuiveringsinstallaties turn-key op te leveren. De verzekeraars kunnen aan de aannemingsovereenkomsten dus geen argument in hun voordeel ontlenen. Het hof ziet tegen die achtergrond onvoldoende aanleiding om van Norit te verlangen om het hof en haar wederpartij beter te informeren over de inhoud van haar contractuele relatie met haar opdrachtgever.
De argumentatie van de verzekeraars bevat al evenmin een toereikend aanknopingspunt om te oordelen dat Norit de waterzuiveringsinstallaties in december 2007, toen de schade aan de biomassa zich naar haar zeggen voordeed, al aan haar opdrachtgever had opgeleverd dan wel die oplevering had uitgesteld op een wijze die de verzekeraars niet tegen zich behoeven laten gelden.
4.12 De omstandigheid dat bij de opkweek van de biomassa door Norit gebruik werd gemaakt van de inmiddels gereed zijnde bouwwerken, maakt het niet anders. Onbestreden is immers gebleven dat de waterzuiveringsinstallaties pas naar behoren zouden functioneren als de werkzaamheid van de biomassa zou worden benut met gebruikmaking van de daarvoor aangelegde bouwwerken.
Dat het een niet zonder het ander kon, volgt bovendien uit bovengenoemd memo van DHV, gedateerd 28 oktober 2010, waarin met zoveel woorden wordt vermeld dat een MBR een onlosmakelijke combinatie vormt van het biologisch actieve slibproces en de fysische scheiding van water en slib door het membraan.
4.13 Ten overvloede voegt het hof hieraan nog toe dat de algemene voorwaarden in artikel 5.6 rekening houden met deelopleveringen. Zelfs al zou het resultaat van de fysieke bouwactiviteiten zijn opgeleverd, dan wil dat nog niet zonder meer zeggen dat de contractuele montagetermijn verstreken is.
4.14 Conclusie van deze overwegingen is dat de schade zoals deze naar stelling van Norit aan de biomassa is ontstaan, is ontstaan vóór de oplevering van de waterzuiveringsinstallaties en aldus binnen de hier relevante zogenoemde montagetermijn. De grieven I, XI (voor het overige), XII, XIII en XIV hebben daarom geen succes.
4.15 Bij deze stand van zaken is de grond waarop Norit een deskundigenbericht meende te mogen tegenhouden komen te vervallen. Uitgangspunt is nu immers dat de verzekeraars in beginsel gehouden zijn om onder de polis dekking te verlenen.
4.16 Grieven IX, XIX en XX (voor het overige) stellen de vraag aan de orde of de gestelde schade aan de biomassa onder de polis moet worden vergoed. Het hof aanvaardt met de rechtbank dat de verzekeringspolis in beginsel dekking biedt in het geval de opkweek van de voor de waterzuiveringsinstallaties benodigde hoeveelheid biomassa nadelig zou zijn beïnvloed door stroomstoringen.
Dat de opkweek van biomassa als onderdeel van het verzekerde werk geen constante vormt in zoverre deze voert tot de opbouw van een hoeveelheid bacteriën die zich vermeerderen en afsterven, maakt in dit verband geen verschil.
Terecht hebben de verzekeraars evenwel betoogd dat dit gegeven ertoe noodzaakt onder ogen te zien of andere oorzaken dan de, omstreden, stroomstoringen de opkweek van bacteriën nadelig hebben beïnvloed.
Grieven IX en XX die tot uitgangspunt kiezen dat de opkweek van de biomassa hoe dan ook niet onder de dekking van de polis valt, mislukken.
4.17 Met de grieven II (voor het overige), III, VIII, XV en XVI en XIX hebben de verzekeraars aan de orde gesteld dat niet vast staat dat de door Norit gestelde schade het gevolg is van stroomstoringen. De verzekeraars hebben betwist:
- dat de biomassa op 21 december 2007 zover was opgekweekt als Norit stelt,
- dat zich stroomstoringen hebben voorgedaan,
- dat deze stroomstoringen de al opgebouwde biomassa zowel aan Europese als aan Aziatische zijde van de Bosporus negatief hebben beïnvloed,
- dat de stroomstoringen een abrupte teruggang van de biomassa hebben veroorzaakt, alsmede
- dat het tot eind april 2008 (Aziatische zijde) respectievelijk eind juni 2008 (Europese zijde) heeft geduurd tot de vereiste hoeveelheid biomassa was opgekweekt.
Voor hun stellingen willen de verzekeraars steun putten uit de rapportages van DHV en [C]. Daarin zou worden aangegeven dat een verband tussen stroomstoring en ontwikkeling van de biomassa uiterst onwaarschijnlijk is en dat aanwijzing bestaat voor alternatieve schadeoorzaken. De verzekeraars betogen dat de omvang en herkomst van het entmateriaal zeer grote invloed heeft op het opstartproces en dat het opstartproces kan worden verstoord door vele factoren, waaronder schuimvorming, een onjuiste hoeveelheid loog teneinde de vereiste pH-waarde te bewerkstelligen alsmede de lage buitentemperatuur tijdens de opkweek van de biomassa. Verder betogen zij dat schade als gevolg van vertraging van de opkweek van de biomassa niet voor vergoeding in aanmerking komt.
4.18 Naar het oordeel van het hof hebben de verzekeraars de stelling van Norit dat zich in december 2007 in Istanboel zowel aan Europese als aan Aziatische zijde stroomstoringen hebben voorgedaan onvoldoende gemotiveerd betwist.
Nu de verzekeraars zich erop beroepen dat stroomstoringen zich in die regio zich zo vaak voordoen dat Norit daarop voorbereid diende te zijn, had het op hun weg gelegen om, beter dan zij hebben gedaan, uiteen te zetten dat juist in de periode die Norit aan de orde heeft gesteld geen stroomstoringen zijn voorgevallen. Daar komt bij dat Norit al begin 2008 bij de verzekeraars heeft gemeld dat zij te maken had gekregen met stroomstoringen en dat niet gebleken is dat de verzekeraars in die fase die stroomstoringen hebben betwist. In tegendeel, Delta Lloyd gaat in het voorjaar van 2008 blijkens een e-mail van een van haar medewerkers uit van stroomstoring (zie onder 4.1.7).
Het hof verwerpt daarom dat gedeelte van de betwisting door de verzekeraars. Uitgangspunt zal hierna zijn dat er stroomstoringen zijn geweest. Wanneer deze precies hebben plaatsgehad en hoe lang zij hebben geduurd, kan het hof verder nog niet vaststellen.
Nu stroomstoringen verder niet behoren tot de in de polis uitgesloten schadeoorzaken, kan de door Norit geclaimde schade in beginsel vallen onder de dekking van de polis.
4.19 Verder is onbestreden gebleven dat de biomassa die ten tijde van de stroomstoringen was opgebouwd de beoogde kwaliteit had. Zou komen vast te staan dat die opgebouwde biomassa is teruggelopen als gevolg van de stroomstoringen, dan levert dat in beginsel onder de polis gedekte schade op.
4.20 Het komt het hof raadzaam voor om, alvorens verder te beslissen, partijen de gelegenheid te bieden om hun stellingen verder te ontwikkelen waar het de schadeproblematiek betreft.
Norit heeft dat tot nu toe uit kostenoverwegingen achterwege gelaten. Het ligt nu op haar weg om in het licht van de gemotiveerde betwisting door de verzekeraars haar standpunt bij nadere memorie aanvullend te motiveren.
De verzekeraars zullen op de memorie van Norit mogen reageren bij antwoordmemorie. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.
Of het daarna nog aangewezen is om een deskundigenonderzoek te gelasten, zal het hof na die memoriewisseling onder ogen zien.
Partijen zullen zich daarover in hun memories kunnen uitlaten.
4.21 Grief XVII die gaat over de vraag of de schade tijdens de onderhoudstermijn zou zijn voorgevallen en valt onder de voor dat soort schade voorziene beperkte dekking, behoeft na bovenstaande overwegingen geen afzonderlijke bespreking. Zij faalt. Bespreking van grief XXI die over de proceskosten gaat, zal het hof uitstellen.
4.22 Iedere verdere beslissing zal het hof aanhouden.
5. Slotsom
De grieven I, V, VI, VII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVII en XX falen.
De grieven II, III, IV, VIII, XV, XVI, XVIII en XIX vergen nader onderzoek.
De bespreking van grief XXI stelt het hof uit.
6. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 2 oktober 2012 voor een memorie aan de zijde van Norit met het hierboven in rechtsoverweging 4.19 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, G.B.C.M. van der Reep en E.M. Polak en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2012 door de rolraadsheer.