Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 11/00381
4 oktober 2012
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende
gemachtigden drs. A. Yavuz-Visser en mr. M.J. van Dieren (Groot Belastingadviseurs te Naarden),
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/625 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond, kantoor Rotterdam,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 3 mei 2008 een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2004 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 72.187. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 3.719 aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.2. Aan belanghebbende is met dagtekening 10 mei 2008 een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 181.261. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 7.466 aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.3. Op het door belanghebbende tegen de in 1.1 en 1.2 vermelde aanslagen en beschikkingen ingestelde bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 23 december 2008 de aanslagen en de beschikkingen gehandhaafd. De rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) heeft bij uitspraak van 29 maart 2011 de daartegen door belanghebbende ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
1.4. Het hiertegen ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 3 mei 2011, aangevuld bij brief van 30 mei 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Op 21 mei 2012 zijn van belanghebbende nadere stukken ontvangen.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 mei 2012. Het hoger beroep van belanghebbende is daar gelijktijdig behandeld met het hoger beroep met kenmerk 11/00382 betreffende aan [Q] B.V. voor de jaren 2004 en 2005 opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting en de daarbij genomen beschikkingen heffingsrente. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld (belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’).
“2.1. Eiseres is opgericht op 21 november 1990. Zij heeft als bedrijfsomschrijving ‘houdster– en licentiemaatschappij, alsmede holding- en beheersactiviteiten’. Sinds 17 januari 1997 is [Management] B.V. de bestuurder van eiseres.
2.2. Gedurende de jaren 1999 tot en met 2003 hield eiseres een belang van 20 percent in de naar Spaans recht opgerichte en in Spanje gevestigde vennootschap [Y]S.A.
2.3. Ultimo 2003 bedroegen de verliezen van eiseres in totaal € 289.789.
2.4. Op 18 juni 2004 heeft eiseres haar Spaanse deelneming verkocht. Van het ontvangen verkoopbedrag van € 9.800.000, heeft eiseres een bedrag van € 8.632.041 uitgeleend aan haar naar Antilliaans recht opgerichte en op de Nederlandse Antillen gevestigde 100 percent aandeelhoudster [X] International N.V. De lening werd aangegaan voor een periode van een jaar, ingaande 23 juni 2004, met stilzwijgende verlenging van telkens een jaar. Het rentepercentage bedroeg 2,439. De tussen eiseres en [X] International N.V. opgemaakte leningovereenkomst is ondertekend op 4 februari 2008.
2.5. [X] International N.V. heeft dit bedrag doorgeleend aan haar aandeelhoudster, een Liechtensteinse trust.
2.6. In 2006 zijn de aandelen in eiseres verkocht aan [B] B.V., een Nederlands trustkantoor. Eveneens in dat jaar heeft een dividenduitkering van € 9.439.494 plaatsgevonden.
2.7. Eiseres heeft ter zake van de vordering op haar Antilliaanse aandeelhoudster in haar aangiften voor de vennootschapsbelasting voor de jaren 2004 en 2005 rentebedragen verantwoord van respectievelijk € 112.472 en € 204.986. Haar resultaat bestond enkel uit deze rentebedragen.
2.8. Eiseres heeft de volgende belastbare winsten in haar aangiften voor de vennootschapsbelasting over de jaren 2004 en 2005 verantwoord: € 72.187 en € 181.261. Eiseres neemt in haar aangiften het standpunt in dat deze winsten verrekend dienen te worden met de door haar tot en met het jaar 2003 geleden verliezen.”
Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit, met dien verstande dat in het Hof in 2.2. in plaats van “tot en met 2003” zal lezen “tot 18 juni 2004”.
2.1.2. Belanghebbende heeft in haar hogerberoepschrift gepreciseerd dat de stand van de lening op 31 december 2004 € 8.070.885 was en op 31 december 2005 € 8.269.526. De inspecteur heeft dit niet betwist en het Hof zal hier dan ook van uitgaan.
2.2. Het Hof voegt voorts de volgende feiten toe.
2.2.1. Het verlies van het jaar 2002 is bij beschikking met dagtekening 3 juli 2004 vastgesteld op € 39.707.
2.2.2. Het verlies van het jaar 2003 is bij beschikking met dagtekening 12 februari 2005 vastgesteld op € 30.722.
2.2.3. De verliezen van de jaren voorafgaande aan het jaar 2002 zijn vastgesteld bij (aanslagen en daarin besloten liggende) verliesbeschikkingen met een dagtekening gelegen vóór 1 januari 2004.
2.2.4. Tegen de aanslag en de daarin besloten liggende nihil-verliesbeschikking van het jaar 2000 is bezwaar gemaakt. Op dit bezwaar heeft de inspecteur uitspraak gedaan op 17 april 2004, waarbij het verlies van het jaar 2000 is vastgesteld op (omgerekend) € 49.948.
3. Geschil in hoger beroep
3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of de inspecteur terecht de in artikel 20, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) opgenomen regeling voor zogenoemde houdsterverliezen heeft toegepast op de door belanghebbende in de jaren tot en met 2003 geleden verliezen.
3.2.1. De rechtbank heeft de standpunten van belanghebbende als volgt samengevat.
”3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat:
1. uit de tekst van artikel 20, lid 4, van de Wet volgt dat de verliesverrekeningsbeperking niet van toepassing is indien een vennootschap zowel houdster- als financieringsactiviteiten verricht. Dit betekent dat verliezen uit de jaren waarin eiseres gemengde activiteiten had (1997 t/m 2001), wel verrekenbaar zijn;
2. het in casu toepassen van artikel 20, lid 4, van de Wet en het niet van toepassing verklaren van artikel 20, lid 5, van de Wet in strijd is met doel en strekking van de Wet;
3. het tijdelijk uitlenen van de verkoopopbrengst aan haar Antilliaanse aandeelhoudster niet in overwegende mate was gericht op verruiming van de verliesverrekening;
4. de leden 4 en 5 van artikel 20 van Pro de Wet in strijd zijn met het EG-Verdrag, in het bijzonder met de artikelen 10, 43 en 56, en met het Bosal-arrest van het Hof van Justitie EG, omdat zij vrijwel uitsluitend houdstervennootschappen met buitenlandse deelnemingen treft. De verliesverrekeningsbeperking van artikel 20, lid 4, van de Wet is om die reden bovendien in strijd met het Deville-arrest en het Webers Wine World-arrest van het Hof van Justitie EG. Door de invoering van artikel 20, lid 4 en de zeer enge toepassing van lid 5, wordt in feite de werking van het Bosal-arrest ontkracht;
6. eiseres de ultimo 2003 bestaande te verrekenen verliezen definitief is kwijtgeraakt als gevolg van de houdsterverliesregeling. Dit is in strijd met artikel 1 van Pro het Eerste protocol bij het EVRM;
7. de te verrekenen verliezen niet bij beschikking als houdsterverlies zijn vastgesteld, maar als gewoon verlies. Subsidiair dienen de verliezen van na de invoering van artikel 20b, lid 5, van de Wet verrekenbaar te zijn, omdat daarvoor de vermelding “beschikking houdsterverlies” bewust achterwege is gelaten;
8. de heffingsrente moet worden gematigd. Verweerder heeft in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld, aangezien twee respectievelijk anderhalf jaar na het indienen van de aangiften vennootschapsbelasting 2004 en 2005 door verweerder voor het eerst vragen zijn gesteld.”
3.2.2. In hoger beroep handhaaft belanghebbende deze standpunten, met uitzondering van het onder 1 vermelde standpunt, dat zij in de pleitnota voor de zitting van het Hof uitdrukkelijk heeft ingetrokken. De inspecteur handhaaft zijn betwisting van de standpunten van belanghebbende.
3.3. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof overigens naar de gedingstukken en de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en in hoger beroep.
3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar, en tot vermindering van de aanslagen tot nihil-aanslagen. Subsidiair concludeert belanghebbende tot matiging van de heffingsrente.
3.5. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Het gaat in dit geding om de toepassing van de met ingang van 1 januari 2004 in artikel 20, leden 4 en 5, van de Wet opgenomen regeling tot beperking van verrekening van zogenoemde houdsterverliezen (hierna ook: de houdsterverliesregeling).
4.2. De rechtbank heeft het relevante toetsingskader als volgt weergegeven:
“4.1. De berekening van de belastbare bedragen van eiseres over de jaren 1999 tot en met 2003 leidt tot een negatief bedrag dat ingevolge artikel 20, lid 1, van de Wet door verweerder is aangemerkt als een verlies. Ingevolge artikel 20, lid 2, van de Wet is dit verlies verrekenbaar met de belastbare winsten van de drie voorafgaande jaren en volgende jaren mits dit is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.
4.2. Artikel 20, lid 4, van de Wet bepaalt dat indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, het verlies slechts beperkt verrekenbaar is met de belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van jaren waarin:
a. de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige eveneens gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, en
b. de boekwaarde van de vorderingen op met de belastingplichtige verbonden lichamen verminderd met de boekwaarde van de schulden aan zodanige lichamen gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar niet uitgaat boven de boekwaarde van soortgelijke vorderingen verminderd met de boekwaarde van soortgelijke schulden aan het einde van het jaar waarin het verlies is geleden.
4.3. Artikel 20, lid 5, van de Wet bepaalt dat de in het vierde lid, onderdeel b, opgenomen voorwaarde buiten toepassing blijft indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de wijziging van het in dat onderdeel bedoelde saldo niet in overwegende mate is gericht op verruiming van verliesverrekening.”
4.3. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat de feitelijke werkzaamheid van belanghebbende in alle voor dit geschil relevante jaren (nagenoeg) uitsluitend bestond in het houden van deelnemingen en/of het direct of indirect financieren van met haar verbonden lichamen, in de zin van artikel 20, lid 4, van de Wet. Enerzijds houdt dit in dat de verliezen die belanghebbende tot en met het jaar 2003 heeft geleden in materiële zin zijn aan te merken als houdsterverliezen; anderzijds dat de werkzaamheden van belanghebbende in de jaren 2004 en 2005 voldeden aan de in artikel 20, lid 4, onderdeel a, van de Wet gestelde voorwaarde voor verrekening van haar houdsterverliezen.
4.4. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat het in artikel 20, lid 4, onderdeel b, van de Wet bedoelde saldo van ‘verbonden vorderingen’ en ‘verbonden schulden’ aan het einde van de jaren 2004 en 2005 hoger was dan datzelfde saldo aan het einde van de jaren tot en met 2003. Belanghebbende voldeed dus niet aan de in dit onderdeel b gestelde voorwaarde voor verrekening van haar houdsterverliezen. De houdsterverliesregeling brengt daarom in beginsel mee dat de verliezen die belanghebbende tot en met 2003 heeft geleden niet voor verrekening met de winsten van de jaren 2004 en 2005 in aanmerking komen.
4.5.1. Evenals in eerste aanleg stelt belanghebbende zich op het standpunt dat haar compensabele verliezen voor de toepassing van de houdsterverliesregeling niet als houdsterverliezen kunnen worden behandeld reeds omdat deze verliezen niet bij een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 5, van de Wet zijn vastgesteld; subsidiair stelt belanghebbende zich daarbij op het standpunt dat de houdsterverliesregeling in ieder geval niet van toepassing is op de verliezen voorzover deze zijn vastgesteld na invoering van de houdsterverliesregeling op 1 januari 2004.
4.5.2. De rechtbank heeft hieromtrent in onderdeel 4.4 van haar uitspraak het volgende overwogen:
“Niet in geschil is dat ter zake van de onderhavige verrekenbare verliezen geen zogenoemde statusbeschikkingen als bedoeld in artikel 20b, lid 5, van de Wet zijn afgegeven. De houdsterverliesregeling en de statusbeschikking zijn ingevoerd bij Wet van 18 december 2003, houdende wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004), Stb. 2003, nr. 526 (artikel XI.Ca en XI.Cb). Artikel XXXI.1, aanhef en onderdeel d, van die wet bepaalt dat de houdsterverliesregeling en de beschikking ten aanzien van voorwaartse verliesverrekening voor het eerst van toepassing zijn op de verrekening met de belastbare winst van het boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2004. Ten aanzien van de invoering bij artikel 20b, lid 5, van de Wet van de beschikking tot vaststelling van de status van de betreffende verliezen en van het saldo van gelieerde vorderingen en schulden (statusbeschikking) heeft de wetgever geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om overgangsrecht, bijvoorbeeld in de vorm van een verzamelbeschikking, op te nemen. Aangezien in de nieuwe regelgeving geen overgangsrechtelijke bepaling is opgenomen, is zij derhalve niet alleen van toepassing op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt, maar ook op hetgeen reeds bij haar inwerkingtreding bestaat, zoals bestaande rechtsposities en -verhoudingen en verbindt zij rechtsgevolgen aan rechtsfeiten van vóór haar inwerkingtreding. De beslissing om onmiddellijke werking aan de nieuwe regelgeving te verbinden is aan de wetgever voorbehouden; de rechter is daaraan gebonden. Die beslissing brengt mee dat de regeling van de statusbeschikking onmiddellijke werking heeft, in die zin dat eerst met ingang van het boekjaar ingaande 1 januari 2004 een statusbeschikking dient te worden afgegeven. Het voorgaande betekent dat de houdsterverliesregeling ook van toepassing is op de voorwaartse verrekening van verliezen die zijn ontstaan voor de invoering van de regeling, hoewel deze verliezen in het jaar waarin ze zijn geleden nooit zijn geëtiketteerd als houdster- of financieringsverliezen.
Eiseres stelt in dit verband subsidiair dat de houdsterverliesregeling niet van toepassing is op de verliezen van de boekjaren 2003 en eerder voor zover deze zijn vastgesteld na invoering van die regeling op 1 januari 2004.
Het kennelijk aan deze stelling ten grondslag liggende uitgangspunt dat in ieder geval statusbeschikkingen hadden moeten worden afgegeven voor de verliezen die het gevolg zijn van een uitspraak op bezwaar, kan niet als juist worden aanvaard. Het gaat immers ten onrechte ervan uit dat bij uitspraak op bezwaar een nieuwe verliesbeschikking wordt genomen, terwijl daarbij hooguit sprake is van wijziging van een bestaande beschikking.”
4.5.3. Het Hof komt uiteindelijk tot hetzelfde oordeel als de rechtbank, doch met verbetering van gronden, waarbij met name het toetsingskader verduidelijking behoeft.
4.5.4. Met ingang van 1 januari 2004 is een vijfde lid toegevoegd aan artikel 20b van de Wet. Dit artikel is daardoor als volgt komen te luiden (waarbij het Hof lid 5 heeft gecursiveerd):
“1. De inspecteur stelt het bedrag van een verlies van een jaar vast bij voor bezwaar vatbare beschikking, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag voor dat jaar.
2. Het bedrag van het verlies wordt op het aanslagbiljet afzonderlijk vermeld.
3. Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat het verlies te hoog is vastgesteld, kan de inspecteur de in het eerste lid bedoelde beschikking herzien bij voor bezwaar vatbare beschikking. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor herziening opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Artikel 16, derde en vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is van overeenkomstige toepassing.
4. De in het eerste beschikking wordt herzien voorzover de verrekening van het verlies ingevolge artikel 15af toekomt aan een andere belastingplichtige
5. De voorgaande leden zijn van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de vaststelling dat artikel 20, vierde lid, op het verlies van een jaar van toepassing is en de vaststelling van het in onderdeel b van dat lid bedoelde saldo aan het einde van het jaar waarin het verlies is geleden.”
4.5.5. De onderhavige wijziging van artikel 20b maakt als Artikel XI, onderdeel Cb deel uit van het Belastingplan 2004 (Stb. 2003, 526). Dit onderdeel is opgenomen bij Nota van wijziging op het wetsvoorstel Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingwet 2004) en is daarbij als volgt toegelicht:
“Met de aanpassing van artikel 20b wordt bereikt dat de inspecteur de kwalificatie van een verlies als houdsterverlies en het bedrag van het saldo gelieerde vorderingen bij voor bezwaar vatbare beschikking moet vaststellen, gelijktijdig met het bedrag van het verlies en de aanslag. Bovendien zal een en ander afzonderlijk op het aanslagbiljet vermeld moeten worden. Ook de bepalingen omtrent de herziening van de beschikking in het derde en vierde lid worden van overeenkomstige toepassing” (Kamerstukken II 2003-2004, 29 210, nr. 8, blz. 23).
4.5.6. De houdsterverliesregeling van de leden 4 en 5 van artikel 20 van Pro de Wet is opgenomen in Artikel XI, onderdeel Ca, van het Belastingplan 2004. Naar de kennelijke bedoeling van de wetgever worden houdsterverliezen van aan 1 januari 2004 voorafgaande jaren op de voet van de leden 4 en 5 van artikel 20 van Pro de Wet uitgesloten van verrekening met winsten van de jaren na 1 januari 2004. In de Nota van wijziging is dat als volgt toegelicht:
De beperking van de verliesverrekening door houdstermaatschappijen is, wat de voorwaartse verrekening betreft, voor het eerst van toepassing op verrekening van verliezen met winsten van boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2004. De maatregel geldt dus ook voor de voorwaartse verrekening van verliezen uit eerdere jaren (Kamerstukken II 2003-2004, 29 210, nr. 8, blz. 23).
4.5.7. Het overgangsrecht is opgenomen in Artikel XXXI van het Belastingplan 2004. Dit artikel houdt voor zover hier van belang het volgende in:
“Onder toepassing van artikel 16 van Pro de Tijdelijke Referendumwet treedt deze wet in werking met ingang van 1 januari 2004, met dien verstande dat:
(…)
c. artikel XI, onderdelen (…) Ca en Cb, met betrekking tot de achterwaartse verrekening van verliezen voor het eerst toepassing vindt op het verlies van het boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2004;
d. artikel XI, onderdelen (…) Ca en Cb, met betrekking tot de voorwaartse verrekening van verliezen voor het eerst toepassing vindt op de verrekening met de belastbare winst, onderscheidenlijk het Nederlandse inkomen, van het boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2004.”
4.5.8. Met belanghebbende is het Hof van oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat het bij de na 1 januari 2004 door de inspecteur genomen besluiten ter zake van in eerdere boekjaren geleden verliezen bij belanghebbende niet alleen gaat om uitspraken op bezwaar, maar ten dele ook om verliesvaststellingsbeschikkingen (zie de onder 2.2.1 en 2.2.2 vastgestelde feiten). Bovendien moet aan belanghebbende worden toegegeven dat op grond van een strikt grammaticale lezing van het overgangsrecht verdedigbaar is dat de inspecteur met ingang van 1 januari 2004 de status van verliezen – ook die van boekjaren welke vóór die datum zijn aangevangen – op de voet van artikel 20b, lid 5, van de Wet diende vast te stellen. In de overgangsrechtelijke bepalingen in Artikel XXXI, onderdelen c en d, wordt immers uitsluitend gerefereerd aan (beschikkingen inzake) verliesverrekening en niet aan (beschikkingen tot) vaststelling van verliezen. In die door belanghebbende voorgestane uitleg zou artikel 20b, lid 5, van de Wet voor zover het de vaststelling van verliezen betreft, ingevolge de aanhef van Artikel XXXI onmiddellijke werking hebben, hetgeen zou inhouden dat de inspecteur met ingang van 1 januari 2004 verplicht was (houdster)verliezen – ook die van boekjaren met een ingangsdatum vóór 1 januari 2004 – op de voet van artikel 20b, lid 5, van de Wet – dus als zogenoemde statusbeschikkingen – vast te stellen.
4.5.9. Het Hof verwerpt evenwel deze (grammaticaal overigens niet dwingende) lezing van het overgangsrecht. Deze lezing is namelijk in strijd met de andersluidende – duidelijk uit de wetsgeschiedenis blijkende – bedoeling van de wetgever. Voorts zou zij tot het merkwaar-dige gevolg leiden dat de verrekenbaarheid van (materiële) houdsterverliezen uit een bepaald (vóór 1 januari 2004 aangevangen) boekjaar afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de desbetreffende (formeel: niet-houdster)verliesvaststellingsbeschikking is genomen. Zou dat tijdstip liggen vóór 1 januari 2004, dan zou het desbetreffende houdsterverlies getroffen worden door de houdsterverliesregeling, doch eenzelfde verlies zou, indien vastgesteld ná 1 januari 2004, als onbeperkt verrekenbaar hebben te gelden. Een dergelijk gevolg heeft de wetgever stellig niet bedoeld, en komt het Hof ook overigens ongerijmd voor. Het Hof houdt het ervoor dat in Artikel XXXI, onderdelen c en d, tezamen genomen, moet worden gelezen dat artikel 20b, lid 5, van de Wet voor het eerst toepassing vindt op boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2004, en dat de omstandigheid dat in voormelde onderdelen c en d niet met zoveel woorden wordt gesproken over verliesvaststelling slechts schijnbaar een lacune oplevert.
4.5.10. Al het voorgaande brengt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende niet kan worden gevolgd in haar in 4.5.1 vermelde primaire en subsidiaire standpunt.
4.6.1. Met betrekking tot het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling heeft de rechtbank (in 4.7 van haar uitspraak) als volgt overwogen en beslist:
“Eiseres stelt voorts dat zij heeft voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 20, lid 5, van de Wet. Zij voert daartoe aan dat de verhoging van het saldo gelieerde vorderingen en schulden het gevolg was van een zakelijke transactie, namelijk de verkoop van de Spaanse deelneming aan derden en dat de opbrengst daarvan, in afwachting van nieuwe investeringen door de [C-groep], zoals ook gebeurt door andere concernmaatschappijen, is uitgeleend aan de top van de concerngroep, de Liechtensteinse trust.
Eiseres is niet geslaagd in het van haar verlangde bewijs dat de wijziging van het in het vierde lid, onderdeel b, van artikel 20 van Pro de Wet bedoelde saldo niet in overwegende mate is gericht op verruiming van verliesverrekening. De verhoging van het saldo gelieerde vorderingen en schulden is het gevolg van het uitlenen door eiseres van voormeld ontvangen verkoopbedrag aan haar Antilliaanse moeder en niet, zoals zij stelt, het gevolg van de verkoop van de deelneming. Niet aannemelijk is geworden dat eiseres het voornemen had het ontvangen verkoopbedrag zelf te investeren. Voorts heeft eiseres, bij uitdrukkelijke bestrijding door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat de Liechtensteinse trust binnen de groep fungeert als centrale financieringsvennootschap. De omstandigheid dat binnen de groep een drietal Nederlandse vennootschappen eveneens een deelneming hebben verkocht en de verkoopopbrengst hebben uitgeleend aan (uiteindelijk) de Liechtensteinse trust, terwijl in die situatie geen sprake was van te verrekenen verliezen, maakt, wat daarvan zij, voormeld oordeel niet anders. Datzelfde geldt voor de stelling dat verrekenbare verliezen bij de fusie van [R] B.V. en [Q] B.V. verloren zijn gegaan”.
4.6.2. Belanghebbende heeft in hoger beroep haar stellingen herhaald. In hoofdzaken samengevat komt haar betoog erop neer dat het herinvesteringsmotief voorop stond, hetgeen blijkt uit het in stand houden van de groepsstructuur en het beschikbaar houden van de verkoopopbrengst ook nadat belanghebbende haar Spaanse deelneming had verkocht. De uitlening van de verkoopopbrengst ‘naar boven toe’ berustte op het vaste concernbeleid om (tijdelijk) overtollige gelden uit te lenen aan de Liechtensteinse trust waar het centrale cash management van het concern werd uitgevoerd. De concernleiding wilde de mogelijkheid open houden om nieuwe investeringen via belanghebbende te leiden. Tot afstoting van de aandelen in belanghebbende heeft de voormalige aandeelhouder pas besloten nadat een beslissing was genomen tot herinvestering (in [S] hotels) die op commerciële gronden rechtstreeks via een Spaanse groepsmaatschappij diende te worden verricht. Aan belang-hebbende is niet geadviseerd inzake verliesverrekening; dat het verliesverrekeningsmotief geen hoofdmotief kan zijn geweest blijkt ook hieruit dat niet gekozen is voor de mogelijkheid de aandelen in belanghebbende kort na de verkoop van haar Spaanse deelneming te verkopen waarna de verkoopopbrengst elders in het concern laag belast of onbelast had kunnen renderen. Per saldo heeft belanghebbende trouwens meer rente genoten dan er compensabele verliezen waren en ook eerder is het binnen het concern voorgekomen dat belastingvoordelen in Nederland onnodig onbenut zijn gebleven.
4.6.3. De inspecteur houdt in hoger beroep vast aan zijn betwisting van (de feitelijke grondslag onder) de stellingen van belanghebbende en is van oordeel dat belanghebbende niet is geslaagd in het van haar te vergen bewijs. Zij heeft, aldus de inspecteur, juist met het oog op de verliesverrekening gekozen voor de uitlening binnen concern, in plaats van uitzetting van de verkoopopbrengst op een eigen bankrekening (in welk geval zij niet meer aan de voorwaarde van artikel 20, lid 4, onderdeel a, van de Wet zou hebben voldaan) of uitkering van die verkoopopbrengst als dividend aan haar Antilliaanse moedermaatschappij, in welk geval zij dividendbelasting verschuldigd zou zijn geweest.
4.6.4. Voor een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling is nodig dat belanghebbende aannemelijk maakt dat de wijziging van het in artikel 20, lid 4, onderdeel b, van de Wet bedoelde saldo (hierna ook: het saldo) niet in overwegende mate is gericht op verruiming van verliesverrekening. In de Nota van wijziging op het Belastingplan 2004, waarin de houdsterverliesregeling is opgenomen, is deze bepaling als volgt toegelicht:
“Het vijfde lid biedt de mogelijkheid van tegenbewijs voor het geval het saldo gelieerde vorderingen niet met het oog op de verliesverrekening is gewijzigd. Een voorbeeld is de situatie waarin een belastingplichtige een deelneming heeft met daarnaast een vordering op deze deelneming. Deze vordering wordt wegens insolventie afgewaardeerd. In een later jaar gaat het beter met de deelneming, zodat de afboeking op de vordering wordt teruggenomen. In een dergelijke situatie zal de opwaardering van de vordering in het algemeen niet zijn gericht op de verrekening van een verlies, zodat de tegenbewijsregeling van toepassing is” (Kamerstukken II 2003-2004, 29 210, nr. 8, blz. 22).
In hetzelfde stuk, sub 6, blz. 12/13 is het doel van de houdsterverliesregeling als volgt toegelicht:
“Bij een ongewijzigde voortzetting van de activiteiten van een houdstermaatschappij zal dit compensabele verlies niet of slechts in beperkte mate kunnen worden verrekend. Voor de houdstermaatschappij zou dit aanleiding kunnen zijn om naast houdsteractiviteiten andere activiteiten te gaan verrichten, waarmee belastbare winst wordt gerealiseerd. Indien dit activiteiten zijn waarvan de winst voordien reeds in Nederland in de heffingsgrondslag werd betrokken, zou dit leiden tot een uitholling van de heffingsgrondslag. Daarom wordt een maatregel voorgesteld die de verliesverrekening door houdstermaatschappijen beperkt. (…)
Voor het kunnen verrekenen van een houdsterverlies geldt als extra voorwaarde dat in het jaar waarin het verlies wordt verrekend het saldo van de boekwaarde van de gelieerde vorderingen en schulden niet groter is dan in het jaar waarin het verlies is ontstaan. Hierdoor wordt voorkomen dat de werking van de maatregel kan worden ontkracht door binnen de houdsteractiviteiten een verschuiving aan te brengen van het houden van deelnemingen naar concernfinanciering. Men zou elders binnen het concern in Nederland uitstaande leningen kunnen onderbrengen in de houdstermaatschappij die verliezen op de lat heeft staan. (…) Ook in dat geval is sprake van een ongewenste vorm van grondslaguitholling. Indien het saldo van de gelieerde vorderingen en schulden is toegenomen, voorziet de regeling nog in de mogelijkheid van tegenbewijs. Indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het bedoelde saldo niet is toegenomen met het oog op de verliesverrekening, vervalt de mogelijkheid van verliesverrekening niet.”
4.6.5. Voor zover de stellingen van belanghebbende inhouden dat de Liechtensteinse trust als centrale concernfinancieringsmaatschappij fungeerde, dat de leiding van het concern voortdurend op zoek was naar geschikte (her)investeringsmogelijkheden, dat belangheb-bende daarbij ook na de vervreemding van haar Spaanse deelneming als investeringsvehikel in beeld bleef, dat de aandelen in belanghebbende pas aan derden zijn verkocht nadat was gebleken dat belanghebbende bij een nieuwe investering in [S] hotels niet van pas kwam en dat er binnen het concern andere mogelijkheden waren om de verkoopopbrengst van de Spaanse deelneming fiscaal gunstig te laten renderen, volgt het Hof belanghebbende en neemt het de feitelijke juistheid daarvan tot uitgangspunt. Het (gemotiveerde) betoog van belanghebbende is in zoverre coherent en plausibel en de inspecteur heeft het in zoverre onvoldoende gemotiveerd betwist. Anderzijds heeft belanghebbende tegenover het gemotiveerde verweer door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat zijzelf op enig moment een concreet voornemen heeft gehad de verkoopopbrengst van haar Spaanse deelneming te investeren in een nieuwe deelneming. Kennelijk ging het bij het herinvesteringsbeleid om beslissingen die door de top van het concern werden genomen.
4.6.6. Uitgaande van hetgeen in 4.6.5. is vastgesteld, is het Hof van oordeel dat het door belanghebbende binnen concern uitlenen van de verkoopopbrengst van haar Spaanse deelneming is aan te merken als een handeling die past binnen het normale patroon van de bedrijfsuitoefening binnen het concern waartoe belanghebbende behoorde. Gelet op het voorgaande, is het Hof van oordeel dat belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het saldo van ‘verbonden’ vorderingen en schulden niet is toegenomen met het oog op die verliesverrekening. Gegeven de kwalificatie van de uitlening binnen concern als een binnen het normale patroon passende handeling, acht het Hof (een vergelijking met) de fiscale gevolgen van eventuele alternatieve handelingen, zoals het uitzetten van de verkoopopbrengst van de Spaanse deelneming op een eigen bankrekening, dan wel het uitkeren van die opbrengst als dividend, - nog daargelaten of zonder meer gezegd zou kunnen worden dat sprake is van (economisch en commercieel) gelijkwaardige alternatieven - bij de onderhavige beoordeling verder niet relevant.
4.6.7. Voor zover het standpunt van de inspecteur, respectievelijk de beslissing van de rechtbank, gebaseerd is op de gedachte dat het tegenbewijs bedoeld in artikel 20, lid 5, van de Wet alleen erop kan zijn gebaseerd dat de toename van het saldo is veroorzaakt door enigerlei externe factor, verwerpt het Hof die gedachte als rechtens onjuist. Weliswaar is tijdens de parlementaire geschiedenis als voorbeeld van een geslaagd tegenbewijs het in 4.6.4. aangehaalde geval genoemd waarin het saldo toeneemt als gevolg van een weer volwaardig worden van een tevoren afgewaardeerde concernvordering, maar uit niets blijkt dat de wetgever met dit voorbeeld en de verder gegeven toelichting het leveren van tegenbewijs heeft willen beperken tot situaties waarin de toename van het saldo is veroorzaakt door factoren die niet (rechtstreeks) met het handelen van de belastingplichtige te maken hebben.
4.7. Nu belanghebbende is geslaagd in het tegenbewijs, leidt de houdsterverliesregeling in casu niet tot beperking van de verrekening van de tot en met 2003 geleden (houdster)verliezen. Voor dat geval is niet in geschil dat verliesverrekening conform het standpunt van belanghebbende dient plaats te vinden. De overige stellingen van belanghebbende kunnen niet tot een gunstiger resultaat voor belanghebbende leiden en behoeven daarom geen behandeling.
Slotsom
4.8. Op grond van hetgeen in 4.7. is overwogen luidt de conclusie dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur vernietigen, het bezwaar tegen de aanslagen gegrond verklaren en de aanslagen tot nihil verminderen.
5. Proceskosten
Nu zowel het beroep als het hoger beroep gegrond is, zijn termen aanwezig de inspecteur op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende in eerste aanleg en in hoger beroep heeft moeten maken. Het Hof stelt de voor vergoeding in aanmerking komende kosten met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 1.707,75 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Toelichting: in eerste aanleg 2 punten voor proceshandelingen (beroepschrift en verschijnen ter zitting), wegingsfactor 1,5 en waarde per punt € 322 (beroepschrift ingediend vóór 1 oktober 2009), berekend bedrag € 966. In hoger beroep 2 punten voor proceshandelingen (beroepschrift en verschijnen ter zitting), wegingsfactor 1,5 en waarde per punt € 437, berekend bedrag € 1.311. Totaal berekend bedrag € 2.277. Voor de toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht is sprake van vier samenhangende zaken (twee aanslagen van belanghebbende en twee aanslagen van [Q] B.V.). Het berekende bedrag dient derhalve te worden vermenigvuldigd met 1,5 zodat het te vergoeden bedrag uitkomt op € 3.415,50 waarvan de helft, zijnde € 1.707,75 aan belanghebbende toekomt en de andere helft aan [Q] B.V.
6. Beslissing
Het Hof:
-vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
-verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
-vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
-verklaart het bezwaar tegen de aanslagen gegrond;
-vermindert de aanslagen tot nihil;
-veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.707,75;
-gelast de inspecteur het door belanghebbende in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 288 + € 454, in totaal € 742 aan haar te vergoeden.
De uitspraak is gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, J. den Boer en J.C.M. van Sonderen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 4 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.