Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging TSM MARINE INSURANCE COMPANY,
gevestigd te La Chaux-de-Fonds, Zwitserland,
3. de naamloze vennootschap HDI-[ Y ]VERZEKERINGEN N.V. (ook genaamd HDI Verzekeringen N.V.),
gevestigd te Rotterdam,
4. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging WINTERTHUR SCHWEIZERISCHE VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT,
gevestigd te Winterthur, Zwitserland,
5. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging VICTORIA VERSICHERUNGS A.G.,
gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitsland,
6. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging AXA VERSICHERUNG A.G.,
gevestigd te Köln, Bondsrepubliek Duitsland,
7. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging WÜRTTEMBERGISCHE UND BADISCHE VERSICHERUNGS A.G.,
gevestigd te Heilbronn, Bondsrepubliek Duitsland,
8. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging SCHWARZMEER UND OSTSEE VERSICHERUNGS A.G.,
gevestigd te Hamburg, Bondsrepubliek Duitsland,
9. de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
10. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging UMS GENERALI MARINE S.P.A.,
gevestigd te Genua, Italië,
APPELLANTEN in principaal hoger beroep
GEÏNTIMEERDEN in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.P.M. van Leeuwen te Amsterdam,
t e g e n
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging [ X ] + CO INVESTMENT A.G.,
gevestigd te [ plaatsnaam ], [ land ],
GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
De partijen worden hierna Verzekeraars en [geïntimeerde] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 22 juni 2010 zijn verzekeraars in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de ¬rechtbank Amsterdam van 30 mei 2007 en 24 maart 2010 (hersteld bij vonnis van 21 april 2010), in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 348955 / HA ZA 06-2692 gewezen tussen hen als gedaagden en [geïntimeerde] als eiseres.
Verzekeraars hebben bij memorie zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en hun eis aangevuld/gespecificeerd, met conclusie dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Verzekeraars ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan [geïntimeerde] hebben betaald, te vermeerderen met rente, en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
Daarop heeft [geïntimeerde] bij memorie de grieven bestreden, in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep drie grieven voorgesteld, producties overgelegd en bewijs aangeboden. In het principaal hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot verwerping van de grieven en in het incidenteel hoger beroep tot gedeeltelijke vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, onder toewijzing - uitvoerbaar bij voorraad - van de vordering van [geïntimeerde], met rente, alles met veroordeling van Verzekeraars in de proceskosten (naar het hof begrijpt) in principaal en incidenteel hoger beroep, met nakosten.
Vervolgens hebben Verzekeraars bij memorie geantwoord in het incidenteel hoger beroep en geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten (naar het hof begrijpt) in incidenteel hoger beroep.
De partijen hebben de zaak op 27 augustus 2012 doen bepleiten, Verzekeraars door mr. H. Posthumus Meyjes, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr. J.D. van de Meent, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 30 mei 2007 onder 2, 2.1 tot en met 2.7, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) [geïntimeerde] heeft door bemiddeling van Alexander & Alexander, de rechtsvoorgangster van assurantiemakelaar Aon, met Verzekeraars een doorlopende goederentransportverzekering gesloten (hierna: de verzekering).
b) In de voorwaarden van de verzekering is onder andere het volgende bepaald:
“(...)
1. ASSURED
The assured under the Policy is [geïntimeerde] + Co Investment AG (...). The Assured shall also be deemed to include other parties with an interest in the subject matter of declarations under this Policy, for the benefit of whom, with or without order, the Assured had the care to insure, on the basis of a sales contract or otherwise.
(...)
9. CONTINGENCY COVER
(a) This contingency cover applies to shipments for export which are sold or nominated/tendered for sale, whether validly or not, on either C&F terms, or F.O.B. terms or other terms which do not oblige the Assured personally to effect insurance thereon. It also applies to shipments both purchased and resold by the Assured on CIF or similar terms.
(...)
23. GENERAL CONDITIONS
(...)
(f) The Assured is deemed to have an insurable interest in any goods/cargo/shipment insured hereunder, irrespective of the terms of the contract of sale or purchase or relating thereto.
(...)
24. VALUATION CLAUSE
(A) Goods which have been sold by the Assured shall be valued at their contract sales price or market value at destination, at the option of the Assured, plus 10%. (...)”
c) In het voorjaar van 2004 heeft [geïntimeerde] van de Chileense verkoper [ A ] koper(concentraat) afgenomen. Deze partij is door [geïntimeerde] voor US$ 11.022.871,11 onder de verkoopconditie Delivery Ex Ship (hierna ook: DES-conditie) doorverkocht aan Sterlite Industries (India) Ltd (hierna: Sterlite). Op grond van deze verkoopconditie blijft het risico voor verlies of schade voor rekening van de verkoper tot het moment van aflevering in de bestemmingshaven.
d) Op of omstreeks 5 juli 2004 heeft de vervoerder Vega S.A. de partij koper(concentraat) ten vervoer van Chili naar India in ontvangst genomen, waarna deze in diens schip, genaamd “Ken Explorer” is verscheept. De Ken Explorer is op 16 augustus 2004 voor de kust van India gestrand, waardoor de zending deels verloren is gegaan en deels beschadigd is geraakt.
e) Na de berging is (het restant van) de lading verkocht aan ‘salvage buyer’ CRC voor een bedrag van US$ 1.899.288,35.
f) [geïntimeerde] heeft op 1 oktober 2004 een zogenoemde Insurance Declaration aan Aon gezonden en daarbij een verzekerde waarde van US$ 12.126.067,26 opgegeven, dat is volgens haar de verkoopprijs van US$ 11.022.871,11 vermeerderd met 10%. Op 7 oktober 2004 is de aanspraak gedocumenteerd bij Verzekeraars ingediend.
g) Verzekeraars hebben erkend dat de schade aan de lading is gedekt onder de verzekering. In termijnen hebben zij in totaal een bedrag van US$ 9.123.582,76 uitgekeerd. Dat is de eerder genoemde verkoopprijs van US$ 11.022.871,11, verminderd met de opbrengst van de verkoop aan CRC voor een bedrag van US$ 1.899.288,35.
h) Bij vonnis van 11 februari 2005 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam Verzekeraars op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld onder meer tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van US$ 1.547.328,87 en aan deze veroordeling de voorwaarde verbonden dat voor dit bedrag zekerheid wordt gesteld. Bij arrest van het hof van 1 december 2005 in kort geding gewezen is dit vonnis vernietigd en is de vordering van [geïntimeerde] alsnog afgewezen.
3.2. Deze zaak betreft een dekkingsgeschil. [geïntimeerde] stelt dat op het moment van het plaatsvinden van het verzekerde evenement de verzekerde goederen door haar reeds waren verkocht aan Sterlite. Dan is artikel 24 onder Pro A van de polisvoorwaarden van toepassing dat bepaalt dat de verzekerde waarde ter keuze van de verzekerde is de verkoopprijs of de marktwaarde op de bestemmingsplaats, plus 10%. Zij maakt aanspraak op de verkoopprijs, plus 10%. Dit bedrag dient onder de verzekering te worden uitgekeerd onder aftrek van de opbrengst die is gerealiseerd met de verkoop van (het restant van) de zending na de berging van het schip, aldus [geïntimeerde].
3.3. Verzekeraars betwisten dat in dit geval de verkoopwaarde van de goederen dient te worden verhoogd met 10%. Samengevat weergegeven betogen zij het volgende. De opslag van 10% ziet slechts op de gevallen waarin een kopersrisico zich heeft verwezenlijkt. Als de koper van de goederen verwachtte met een doorverkoop daarvan winst te realiseren, heeft de koper een verzekerbaar belang. De opslag van 10% biedt voor die gederfde winst een gefixeerde vergoeding, dus zonder dat de koper de daadwerkelijk gederfde winst hoeft aan te tonen. Verzekeraars gebruiken hiervoor de term ‘imaginaire winst’. Gebruikelijk is dat goederen op basis van CIF, C&F of FOB-condities worden verkocht. De koper draagt dan het risico van verlies of beschadiging van de goederen zodra deze in de haven van verzending zijn ingescheept. De verzekering verzekert voor die gevallen – dus met de koper als verzekerde - het kopersrisico, inclusief de verhoging met 10%. Die situatie doet zich thans niet voor. [geïntimeerde] claimt in dit geval als verkoper een uitkering onder de verzekering in verband met schade aan de goederen die zij met toepassing van een DES-conditie heeft verkocht. Er heeft zich dus geen kopersrisico verwezenlijkt, zodat geen grond is voor een 10% opslag. [geïntimeerde] heeft geen imaginaire winst gederfd. Haar winst is al verdisconteerd in de verkoopprijs. Zij heeft daarom geen recht op een 10% extra vergoeding. DES-condities komen weinig voor en niet eerder is onder de verzekering in een dergelijk geval een vergoeding geclaimd. Daarom is partijen niet opgevallen dat artikel 24 onder Pro A van de polisvoorwaarden niet bij een DES-conditie kan worden toegepast, aldus nog steeds Verzekeraars.
3.4. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] op grond van het schadevoorval onder de verzekering aanspraak kan maken op een bedrag ter grootte van de “contract sales price” vermeerderd met 10%, minus de netto opbrengst van de verkoop. Dat is US$ 11.022.871,11 plus US$ 1.102.287,11 minus US$ 1.899.288,35 is US$ 10.225.869,87. Verzekeraars hebben reeds US$ 9.123.582,76 uitgekeerd, zodat een bedrag van US$ 1.102.287,11 door de rechtbank is toegewezen. De rechtbank heeft dit bedrag vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 22 juni 2006 en heeft Verzekeraars verwezen in de proceskosten.
3.5. De grieven I tot en met III en V in principaal hoger beroep zien op de wijze waarop de rechtbank de polisvoorwaarden heeft uitgelegd en de daarbij te hanteren bewijslastverdeling. Grief I in incidenteel hoger beroep ziet eveneens op de bewijslastverdeling, terwijl [geïntimeerde] met grief II verschillende omstandigheden aandraagt die de rechtbank bij de uitleg van de verzekering niet of ten onrechte in haar beoordeling heeft betrokken. Deze zes grieven zal het hof gezamenlijk behandelen, ook de incidentele grieven hoewel deze voorwaardelijk zijn voorgesteld.
3.6. Welk recht op uitkering [geïntimeerde] geldend kan maken, zal door uitleg van de verzekering moeten worden vastgesteld. Het gaat hier om de uitleg van een polis die op de assurantiebeurs is gesloten. De voorwaarden daarvan zijn door de makelaar opgesteld (een zogenaamde makelaarspolis). Tijdens het pleidooi in hoger beroep is (buiten de pleitnota’s om) aan de orde geweest of en in hoeverre in het verleden wijzigingen zijn doorgevoerd in artikel 24 van Pro de polisvoorwaarden en of daaraan argumenten kunnen worden ontleend voor de uitleg van (onder andere) deze bepaling. Partijen hebben het hof wat dit betreft onvoldoende aanknopingspunten verschaft om vast te kunnen stellen dat door hen op een voor het onderhavige dekkingsgeschil relevant punt over de tekst van de polisvoorwaarden is onderhandeld. Dat volgt ook niet uit hetgeen overigens door partijen is gesteld.
Nu niet kan worden vastgesteld dat over de polisvoorwaarden is onderhandeld, geldt als uitgangspunt voor de uitleg dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Daarbij geldt echter dat de verzekering is gesloten op de assurantiebeurs, zodat bij de uitleg de ter beurze geldende gebruiken en opvattingen dienen te worden betrokken. Voor zover de grieven van een andere toepasselijke maatstaf voor de uitleg uitgaan, zijn deze vergeefs voorgesteld.
3.7. De rechtbank heeft, uitgaande van de taalkundige uitleg van artikel 24 onder Pro A van de polisvoorwaarden, geoordeeld dat daaruit niet valt op te maken dat de opslag van 10% slechts is bedoeld ter dekking van de imaginaire winst van de koper in geval van verkoop anders dan op DES-condities. Bij dit oordeel heeft de rechtbank mede artikel 23 onder Pro f van de polisvoorwaarden in aanmerking genomen waaruit met zoveel woorden volgt dat de verzekerde een verzekerd belang heeft, ongeacht de condities van de verkoop. Verder heeft de rechtbank overwogen dat zal moeten komen vast te staan wat in de internationale goederentransportbranche de gebruikelijke opvatting is over de uitleg van artikel 24 onder Pro A van de polisvoorwaarden. Op grond van het door partijen gestelde heeft de rechtbank voorshands, behoudens tegenbewijs aangenomen dat [geïntimeerde] in dit bewijs is geslaagd en heeft zij Verzekeraars tot tegenbewijs toegelaten.
3.8. Na gehouden getuigenverhoren is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de ‘10% clausule’ weliswaar in de regel is bedoeld om de imaginaire winst die de koper derft te dekken, maar dat ook bedingen voorkomen waarvoor die beperking niet geldt. Dat betekent volgens de rechtbank dat uit het ‘handelsgebruik’ geen vaste uitleg van de ‘10% clausule’ kan worden afgeleid en er geen grond is aan het beding een andere betekenis toe te kennen dan de taalkundige betekenis ervan.
3.9. Het hof kan niet tot een andere uitkomst komen dan de rechtbank. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.10. Op grond van artikel 1 van Pro de polisvoorwaarden is [geïntimeerde] verzekerde en/of degene die een verzekerbaar belang heeft. Het verzekerd belang ziet op de goederen die vervoerd, verscheept en opgeslagen worden (artikel 4 van Pro de polisvoorwaarden). Verder bepaalt “General Condition” artikel 23 onder Pro f van de polisvoorwaarden dat de verzekerde een verzekerbaar belang heeft, ongeacht de condities van de verkoop. Mede in het licht van deze bepalingen valt uit de bewoordingen van artikel 24 onder Pro A van de polisvoorwaarden niet op te maken dat de opslag van 10% slechts is bedoeld ter dekking van de imaginaire winst van de koper in geval van verkoop anders dan op DES-condities. Naar de bewoordingen van artikel 24 onder Pro A kan [geïntimeerde] als zij onder DES-condities verkoopt en dus een verzekerd belang heeft gedurende het transport van de goederen, als verkoper aanspraak maken op vergoeding van de verkoopwaarde van de beschadigde of verloren gegane goederen plus 10%.
3.11. Niettemin heeft de rechtbank terecht onder ogen gezien dat de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de polis niet doorslaggevend is, omdat mede betekenis toekomt aan de in de branche geldende opvattingen. In het kader van grief I in incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank door Verzekeraars in dit verband tot tegenbewijs toe te laten van een onjuiste bewijslastverdeling is uitgegaan. Verzekeraars dragen volgens [geïntimeerde] de bewijslast van de door Verzekeraars gestelde branchebetekenis die afwijkt van de bewoordingen van artikel 24 onder Pro A van de polisvoorwaarden.
Deze klacht faalt. Uit de toelichting op deze grief blijkt dat [geïntimeerde] over het hoofd ziet dat de gevallen waarin een partij de bewijslast draagt moeten worden onderscheiden van die waarin tegenbewijs mag worden geleverd. Uitgangspunt is dat [geïntimeerde] in deze procedure van Verzekeraars vergoeding vordert van – kort gezegd – een 10% opslag. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro draagt [geïntimeerde] als verzekerde de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de verzekering voor het door haar gevorderde bedrag dekking biedt. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank in dit geval terecht geoordeeld dat nu de taalkundige betekenis van bewoordingen van de verzekering aansluit op de stellingen van [geïntimeerde], maar niet op die van Verzekeraars, voorshands van de door [geïntimeerde] verdedigde uitleg van de bepaling kan worden uitgegaan, behoudens door Verzekeraars te leveren tegenbewijs.
3.12. Het bewijsoordeel van de rechtbank dat uit de getuigenverklaringen volgt dat de “10% clausule” weliswaar in de regel is bedoeld om de imaginaire winst die de koper derft te dekken, maar dat ook bedingen voorkomen waarvoor die beperking niet geldt, wordt door Verzekeraars in hoger beroep onvoldoende bestreden. Verzekeraars wijzen erop dat de getuigen Van Haaps, Coesel en Boxma zeer stellig het standpunt van verzekeraars onderschrijven, maar omdat verzekeraars in hoger beroep niet ingaan op de beide andere getuigenverklaringen, komt aan dit betoog onvoldoende gewicht toe. De enkele omstandigheid dat [A] schriftelijk een verklaring heeft afgelegd en niet ter zitting is gehoord (omdat hij niet in staat was zich in het gebouw van de rechtbank als getuige te laten horen) kan er niet toe leiden dat de rechtbank aan deze verklaring geen waarde mocht toekennen. Verzekeraars geven in hoger beroep geen steekhoudende inhoudelijke argumenten waarom de rechtbank deze verklaring niet in haar beoordeling had mogen betrekken.
3.13. Verzekeraars stellen dat de onduidelijkheden in de makelaarpolis ten nadele van de verzekerde moeten worden uitgelegd. Deze stelling kan niet worden gevolgd. Zoals hiervoor al is overwogen heeft de rechtbank, in hoger beroep onvoldoende bestreden, vastgesteld dat een ‘10% clausule’ in de regel is bedoeld om de imaginaire winst te verzekeren die de koper derft, maar dat ook bedingen voorkomen waarvoor die beperking niet geldt. Verder is reeds overwogen dat uit de bewoordingen van artikel 24 onder Pro A van de polisvoorwaarden niet volgt dat de opslag van 10% slechts is bedoeld ter dekking van de imaginaire winst van de koper in geval van verkoop anders dan op DES-condities. Op grond van al deze vaststellingen kan niet worden aangenomen dat de makelaarspolis onduidelijk is, maar wel – zoals ook de rechtbank heeft geconcludeerd – dat op grond van de getuigenverklaringen geen reden is om aan artikel 24 onder Pro A van de polisvoorwaarden een andere betekenis toe te kennen dan die overeenstemt met de taalkundige betekenis daarvan.
3.14. Met het voorgaande kunnen de grieven I tot en met III en V in principaal hoger beroep en grief I in incidenteel hoger beroep niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Bij die stand van zaken heeft [geïntimeerde] geen belang bij een verdere behandeling van grief II in incidenteel hoger beroep.
3.15. Verzekeraars hebben gesteld dat [geïntimeerde] door een uitkering krachtens de “plus 10%-clausule” in een duidelijk voordeliger positie zal geraken. De uitkering komt daarmee in strijd met het indemmiteitsbeginsel. Het beroep op dit beginsel is door de rechtbank afgewezen. Daartegen keert zich grief IV in principaal hoger beroep.
3.16. Verzekeraars hebben in eerste aanleg erop gewezen –zakelijk weergegeven - dat de verzekering in beginsel alleen de schade aan de vervoerde zaken verzekert (het is een objectverzekering) en niet bijvoorbeeld het marktverlies of een hogere inkoopprijs, dat [geïntimeerde] geen imaginaire winst heeft gederfd omdat haar winst al is verdisconteerd in de verkoopprijs, dat de verzekering met een afzonderlijke clausule dekking kan bieden voor bepaalde bijkomende kosten en dat de rentederving afzonderlijk door [geïntimeerde] wordt gevorderd. Als hier met Verzekeraars van wordt uitgegaan, biedt dat een belangrijke aanwijzing dat de uitkering in strijd kan komen met het indemniteitsbeginsel (al dan niet door toepassing van artikel 274 K (oud)). Naar ’s hofs oordeel hebben Verzekeraars het beroep op de schending van het indemniteitsbeginsel echter onvoldoende gemotiveerd. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.17. Uit het voorgaande volgt dat de verzekerde waarde van de zending koper(concentraat) op grond van de polisvoorwaarden moet worden gesteld op de door [geïntimeerde] met Sterlite bedongen verkoopprijs plus 10%. Daarvan uitgaande hadden verzekeraars concreet moeten motiveren dat en waarom [geïntimeerde] door een uitkering ter grootte van dit bedrag in een duidelijk voordeliger positie komt te verkeren. Daarbij geldt als uitgangspunt dat als het verzekerd belang ziet op zaken, de verzekerde waarde zal zien op het behoud van de waarde van die zaken. Bij de vaststelling van de vermogenswaarde daarvan zal in beginsel van de vervangingswaarde moeten worden uitgegaan, waarbij echter geldt dat de waarde die de zaken voor de verzekerde in een concreet geval hebben mede kan afhangen van de functie die de zaken voor hem vervulden. Verzekeraars hebben het hof wat dit betreft geen concrete aanknopingspunten verschaft om te kunnen beoordelen of onverkorte toepassing van artikel 24 onder Pro A van de polisvoorwaarden meebrengt dat in dit geval een uitkering plaatsvindt die een verzekerbaar vermogensbelang te boven gaat. Verzekeraars hebben aldus niet concreet (cijfermatig) inzichtelijk gemaakt dat gelet op de hiervoorgenoemde uitgangspunten de onderhavige verkoopprijs plus 10% [geïntimeerde] in een duidelijk voordeliger positie zal brengen. Hierop stuit grief IV in principaal hoger beroep reeds af.
3.18. Met grief VI in principaal hoger beroep klagen Verzekeraars erover dat de rechtbank hen hoofdelijk heeft veroordeeld tot uitkering onder de verzekering en niet naar rato van hun aandelen in de verzekering. Verder heeft de rechtbank wettelijke handelsrente toegewezen, terwijl daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat.
3.19. [geïntimeerde] bestrijdt (terecht) deze grief niet. Wel stelt zij dat Verzekeraars geen belang hebben bij deze grief, omdat [geïntimeerde] op basis van het eindvonnis waarvan beroep geen aanspraak heeft gemaakt op een hoofdelijke veroordeling en geen handelsrente heeft gevorderd. Deze omstandigheid is naar het oordeel van het hof evenwel onvoldoende om de gevorderde vernietiging bij gebrek aan belang af te wijzen. Verzekeraars hebben er voldoende belang bij dat de veroordeling op juiste wijze hun verplichtingen jegens [geïntimeerde] weergeeft. De grief is daarmee terecht voorgesteld.
3.20. Met grief III in incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerde] dat de wettelijke rente ten onrechte is toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Verzekeraars waren al in verzuim op 7 december 2004, de dag waarop makelaar Aon namens verzekeraars heeft meegedeeld dat Verzekeraars niet op basis van de door [geïntimeerde] gestelde verzekerde waarde zouden uitkeren, althans waren Verzekeraars in verzuim op 27 januari 2005, de dag van de zitting in kort geding toen Verzekeraars in rechte hun afwijzend standpunt ten aanzien van de dekking hebben ingenomen.
3.21. Verzekeraars hebben betwist dat zij op 7 december 2004 in verzuim verkeerden. Zij verwijzen naar de zogenoemde “Payment on Account Clause” (Clausule 34 van de polisvoorwaarden) op grond waarvan zij stellen slechts te zijn gehouden 70% van het door Verzekeraars geaccordeerde schadebedrag uit te keren, als een deel van de claim nog in geschil is. Verzekeraars hebben daarmee de genoemde ingangsdatum van het verzuim gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] is vervolgens niet op dit betoog van Verzekeraars ingegaan, zodat van de door [geïntimeerde] gestelde ingangsdatum van de wettelijke rente niet kan worden uitgegaan.
3.22. Verzekeraars hebben onvoldoende bestreden dat hetgeen door hen tijdens de zitting in kort geding naar voren is gebracht kan worden aangemerkt als een mededeling waaruit [geïntimeerde] moest afleiden dat Verzekeraars voor wat de 10% opslag betreft in de nakoming van de verzekering zouden tekortschieten. Op 27 januari 2005 zijn Verzekeraars daarmee op grond van artikel 6:83 aanhef Pro en onder c BW in verzuim komen te verkeren.
3.23. Verzekeraars hebben gesteld dat zij aan het veroordelend vonnis in kort geding hebben voldaan en [geïntimeerde] in de loop van 2006, na de vernietiging van dit vonnis in hoger beroep, de hoofdsom van US$ 1.102.287,11 weer heeft terugbetaald. Op deze grond menen Verzekeraars dat [geïntimeerde] ten onrechte aanspraak maakt op vergoeding van wettelijke rente. Dit betoog is door [geïntimeerde] niet bestreden, zodat daarvan dient te worden uitgegaan. Het hof zal de wettelijke rente alsnog toewijzen vanaf 27 januari 2005, met dien verstande dat [geïntimeerde] geen recht heeft op vergoeding van de wettelijke rente over de periode waarin zij het genoemde bedrag op grond van het vernietigde kort gedingvonnis onder zich heeft gehad.
3.24. Grief III in incidenteel hoger beroep slaagt daarmee ten dele.
3.25. Partijen hebben bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.26. De slotsom is dat grief VI in principaal hoger beroep slaagt en grief III in incidenteel hoger beroep ten dele. De overige grieven zijn vergeefs voorgesteld. Het eindvonnis waarvan beroep zal deels worden vernietigd, zoals hierna wordt vermeld.
3.27. Als de grotendeels in het ongelijke gestelde partij zullen Verzekeraars worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep zijn partijen elk deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. De proceskosten in het incidenteel hoger beroep zal het hof daarom tussen hen compenseren, zodat elke partij de eigen kosten heeft te dragen.
De stand van zaken in hoger beroep leidt niet tot een andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg dan reeds is uitgesproken.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het eindvonnis waarvan beroep zoals in het dictum onder 3.1 tussen partijen gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende;
veroordeelt Verzekeraars naar rato van hun aandelen in de verzekering tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van US$ 1.102.287,11 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 januari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening, behoudens over de periode waarin [geïntimeerde] dit bedrag ter beschikking heeft gehad als gevolg van de voldoening door Verzekeraars aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 februari 2005;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
verwijst Verzekeraars in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 6.190,00 aan verschotten en € 11.685,00 aan salaris advocaat en op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris advocaat en met de kosten van het betekenings¬exploot, in het geval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
compenseert de proceskosten in het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en D.J. Oranje en op 30 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.