Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 11/00429
4 oktober 2012
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond/kantoor Rotterdam,
de inspecteur
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/5332 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
[X] B.V. gevestigd te [Z], belanghebbende,
en
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 31 maart 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 14.139.409, waarin, naar het Hof verstaat, de voor bezwaar vatbare beschikking ligt besloten waarin het verlies van het jaar 2002 op nihil is vastgesteld (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij afzonderlijke uitspraken de aanslag verminderd wegens verrekening met bronheffingen, waarbij hij het belastbare bedrag heeft gehandhaafd, en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
1.3. Bij uitspraak van 21 april 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van nihil en het verlies van het jaar 2002 vastgesteld op € 10.513.884.
1.4. Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 20 mei 2011. Namens belanghebbende is een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juli 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
Onder gebruikmaking van de door de rechtbank vastgestelde feiten, waartegen in hoger beroep geen bezwaar is aangevoerd en met aanvulling daarvan op basis van de gedingstukken in eerste aanleg en hoger beroep, stelt het Hof de volgende feiten vast.
2.1. Belanghebbende maakt deel uit van een Duits concern dat actief is in de farmacie en staalindustrie. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door [Q], een naar Duits recht opgerichte en in Duitsland gevestigde vennootschap.
2.2. Belanghebbende houdt onder meer alle aandelen in de Zwitserse vennootschap [X] Holding AG (hierna: [X] Holding). Tussen partijen is niet in geschil dat op dat belang de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) van toepassing is. [X] Holding houdt op haar beurt een derde van de aandelen in de eveneens in Zwitserland gevestigde vennootschap [Y] Holding AG (hierna: [Y] Holding). [B] Holding GmbH (hierna: [B] Holding) en [C] AG (hierna: [C]) houden elk eveneens een derde van de aandelen in [Y] Holding; zij maken geen deel uit van de groep waartoe belanghebbende behoort. [Y] Holding houdt alle aandelen in [D] AG (hierna: [D]), zijnde een in Zwitserland gevestigde vennootschap, die op haar beurt ongeveer zeventien percent van de aandelen houdt in de in Duitsland gevestigde en aldaar ter beurze genoteerde vennootschap [Y] AG (hierna: [Y]).
2.3. In 2000 ontstaat de wens om de structuur van het [Y]-concern te vereenvoudigen door ontvlechting en ontbinding van (het concern van) [Y] Holding. In verband hiermee is op 20 november 2000 tussen belanghebbende, [B] Holding en [C] een “ Rahmenvereinbarung” gesloten waarin onder meer het volgende is bepaald.
“(….)
betreffend Entflechtung und Auflösung der [Y] Holding –Gruppe
(….)
1.2. Absicht
Die Parteien strukturieren ihre [Y] -Beteiligung neu, unter Auflösung der [Y] Holding –Gruppe. Die Auseinandersetzung erfolgt nach Massgabe dieser Rahmenvereinbarung.
1.3. Grundsätze
Die Entflechtung und Auflösung der [Y] Holding- Gruppe erfolgt unter Beachtung der folgenden Grundsätze:
a) Auf Wunsch von [belanghebbende] beinhaltet das Vorgehen den Kauf der Beteiligung [X] Holding AG durch [B] Holding GmbH und [C] AG. (…)
b) Die Preise und Werte, zu denen die Beteiligungen und sonstigen Aktiven bei der Entflechtung der [Y] Holding-Gruppe veräussert und ubertragen werden, legen die Parteien - soweit nötig in Absprache mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung - einvernehmlich fest.
c) Unter den Parteien und den Gesellschaften der [Y] Holding-Gruppe werden die Fälligkeiten der Geldforderungen, die im Verlaufe der Entflechtung gegenseitig entstehen, so gestellt, dass Gleichzeitigkeit und Verrechenbarkeit möglichst gewährleistet sind und Geldüberweisungen oder Zinsläufe vermieden werden.
(…)
2. Ablauf
Die Entflechtung und Auflösung der [Y] Holding–Gruppe erfolgt in folgenden Schritten gemäss Schema in Anhang 1, wobei deren Reihenfolge - mit Ausnahme der Liquidation von [Y] Holding AG als letzter Schritt- nicht von Belang ist:
(…)
2.2. Kauf [X] Holding AG (…)
[Belanghebbende] verkauft je 50% der [X] Holding AG an [B] Holding GmbH und [C] AG. Die Bilanz von [X] Holding AG wird vor dem Verkauf so bereinigt, dass die Aktiven nach Möglichkeit nur noch die Beteiligung an der [Y] Holding AG umfassen.
Der Verkauf erfolgt auf einen von den Parteien noch zu bestimmenden Zeitpunkt vor dem 31.12.2000. Der Kaufpreis bestimmt sich nach Massgabe des Liquidationsergebnisses der [Y] Holding AG gemäss Ziff. 2.8 und ist wie folgt zahlbar: Im Anschluss an den Verkauf wird (…) eine erste Zahlung geleistet, die auf einer vorläufigen Bewertung der [Y] Holding AG - Beteiligung basiert. Nach Abschluss der Liquidation von [Y] Holding AG erfolgt anhand des tatsächlich erzielten Liquidationsergebnisses eine Kaufpreiskorrektur und entsprechende Korrekturzahlung. Der Korrekturbetrag wird durch die Parteien wiederum gemeinsam, allenfalls in Absprache mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung, festgestellt (…).
2.3. Verkauf Anteil Beteiligung [Y] AG (…)
[D] AG (…), verkauft 1/3 ihrer Beteiligung an [Y] AG (…), an ABN AMRO Bank (…)
Der Verkauf erfolgt bis Ende 2000 zum mit der Eindgenössischen Steuerverwaltung festgelegten Kurs von CHF 81.50 pro Aktie. [D] AG stimmt einer Kaufschuldübernahme durch [belanghebbende] zu. Die Bezahlung soll im Rahmen der Kaufpreiszahlung gemäss Ziff. 2.2 erfolgen; die Fälligkeit wird entsprechend festgelegt.
(…)
2.4. Liquidation von Beteiligungen der [Y] Holding AG und der [D] AG
(…)
2.5. Verwertung der ubrigen Beteiligungen der [Y] Holding AG und der [D] AG
(…)
2.6. Annexion von [D] AG durch [Y] Holding AG (Mutter-Tochter-Fusion)
(…)
2.7. Annexion von [X] HoldingAG durch [Y] Holding AG (Tochter-Mutter-Fusion)
(…)
2.8. Liquidation von [Y] Holding AG
[Y] Holding AG wickelt im Anschluss an die Fusion mit [D] AG die Verwertung gemäss Ziff. 2.5. weiter ab. Anschliessend wird [Y] Holding AG aufgelöst und liquidiert. Soweit vorhandene Liquidität nicht zur Begleichung von Passiven benötigt wird, ist sie vorweg auszuschütten bzw. den Aktionärinnen [B] Holding GmbH und [C] darlehensweise zur Verfügung zu stellen.
3 Zeitlicher Rahmen.
(…)
Schritt 2.8
• ab Dezember 2000
(…)"
2.4. Tot de stukken van het geding (bijlage 3 bij hogerberoepschrift) behoren notulen van een buitengewone aandeelhoudersvergadering van belanghebbende welke heeft plaatsgevonden op 27 november 2000, waarin voor zover van belang het volgende is opgenomen:
“(…) agenda for the meeting:
1. Report of the Management regarding the sale of [X] Holding AG (…)
2. Sale of all shares of [X] HoldingA.G. which are owned by [belanghebbende] to [B] Holding GmbH (…) and [C] AG (….) at 50% each. The purchase price will be determined by the liquidation value of [Y] Holding AG and is currently estimated at approx. DM 3.2 billion (EURO 1.6bn)
3. Purchase of 17,480,546 shares of [Y] AG at a purchase price of CHF 81.50 per share. These shares are currently owned by [D] AG , subsidiary of [Y] Holding AG, and represent 1/3 of the [D] AG shareholding in [Y] AG . [D] AG will sell the shares to ABN AMRO Bank (…), which will sell an identical number of shares at an identical price (CHF 81,50 per share) to [belanghebbende]. [B]Holding, [C] AG and [belanghebbende] agree to offset the purchase price for the [Y] AG shares against part of the proceeds form the shares of [X] HoldingAG.
4. The Chairman (….) informed the meeting, that:
• The sale of 100% of the shares of [X] HoldingAG (…) and the puchase of shares of [Y] AG (…), as a combined transaction, was approved by the Board of Managing Directors of [Q] GmbH on September 5, 2000 and was approved by the Supervisory Board of [Q]GmbH on September 8, 2000.
• The purchase of shares of [Y] AG from [D] AG , is planned to take place in connection with ABN AMRO Bank (…), which will purchase the shares from [D] AG and directly sell the shares to [belanghebbende] at an identical price of CHF 81.50 per share; this transaction is scheduled to take place on December 28, 2000.
• The Swiss Tax Authorities (…) have been informed about this transaction in detail and they have agreed in writing, that the underlying purchase price (which was fixed in October 2000) for the shares of [Y] AG is at arm’s length.
• The economic effect of the transaction is as follows: After completion of the transaction [belanghebbende] will own directly 17,480,546 shares of [Y] AG (…), which are currently owned indirectly via [X] HoldingAG, it’s 1/3 participation in [Y] Holding AG, which owns 100% of [D] AG . In addition a substantial amount of cash will become available to [belanghebbende] (…)”
2.5. Vervolgens vinden achtereenvolgens – voor zover van belang – de volgende rechtshandelingen plaats:
1. Belanghebbende verkoopt op 20 december 2000 haar belang in [X] Holdin gaan [B] Holding en [C].
2. [D] verkoopt op 22 december 2000 een derde deel van haar belang in [Y] aan ABN Amro Bank N.V. De verkoopprijs is gebaseerd op de beurskoers van het aandeel [Y] (CHF 81,50) en beloopt voor 17.480.546 aandelen derhalve een bedrag van CHF 1.424.664.499.
3. Eveneens op 22 december 2000 verkoopt ABN Amro Bank N.V. haar belang in [Y] door aan belanghebbende. Op grond van de koopovereenkomst dient belanghebbende de overeengekomen koopprijs te voldoen aan [D].
4. [D] cedeert haar vordering op belanghebbende aan [B] Holding en [C]. Vervolgens verrekenen laatstgenoemden de vordering op belanghebbende met hun schuld aan belanghebbende uit hoofde van de koop van de aandelen in [X] Holding.
5. Een aantal deelnemingen van [Y] Holding en [D] wordt geliquideerd.
6. [Y] Holding verkoopt een aantal van haar deelnemingen (waaronder [Y] ) aan [B] Holding en [C].
7. Op 20 april 2001 vinden twee juridische fusies plaats waarbij [D] en [X] Holding opgaan in [Y] Holding.
2.6. Ten tijde van de verkoop door belanghebbende van de aandelen in [X] Holding aan [B]en [C] (onderdeel 2.2 Rahmenvereinbarung) had [X] Holding geen andere bezittingen dan haar aandelen in [Y] Holding. In de op 18 december 2000 gesloten koopovereenkomst (“Aktienkaufvertrag”) is omtrent de (voorlopige) verkoopprijs van de aandelen [X] Holding onder meer het volgende bepaald:
"3. Kaufpreis
3.1. Der Kaufpreis für sämtliche Aktien der Gesellschaft bestimmt sich nach Massgabe des Liquidationsergebnisses des Hauptaktivums der Gesellschaft, der Beteiligung an der [Y] Holding AG, und beträgt, unter Vorbehalt der in Ziff. 3.3 festegelegten Korrektur, vorerst:
CHF 2’496’619’000.--
(...).
Bei der Bemessung des vorläufigen Kaufpreises ist ausreichende Vorsorge für Liquidationskosten und –verluste getroffen. Der vorläufige Kaufpreis ist am 28.12.2000 fällig. Sollten die in der [Y] Holding AG zu diesem Zeitpunkt vorhandenen liquiden Mittel nicht ausreichen, um den vorläufigen Kaufpreis in voller Höhen zu bedienen, erfolgen weitere Teilzahlungen auf den vorläufigen Kaufpreis in Abhängigkeit von der durch den Fortschritt der Liquidation bedingten Liquidität. Die Fälligkeit der Teilzahlungen gilt diesbezüglich als aufgeschoben. Die Zahlungen erfolgen gemäss separater Uebereinkunft, teilweise durch Verrechnung und im übrigen mittels Banküberweisung auf ein oder mehrere von der Verkäuferin noch zu bezeichnende Konti. Die auf die Käuferinnen entfallende Umsatzabgabe wird auf die Verkäuferin überwälzt.
3.2. Der Kaufpreis von CHF 2’496’619'000.-- wurde von den Parteien unter Berücksichtigung des Absprachen mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung festgesetzt und basiert auf einer separaten vorläufigen Bewertung der Beteiligung an [Y] Holding AG per 31.12.2000 (mutmassliches Eigenkapital zu Verkehrs- bzw. Liquidationswerten) zuzüglich des Werts der per 20.12.2000 nach Ausschüttung der Dividende und Abrechnung der Verrechnungssteuer in der Gesellschaft verbleibenden übrigen Netto-Aktiven.
3.3. Nach Abschluss der Liquidation von [Y] Holding AG oder zu einem einvernehmlich festgelegten früheren Zeitpunkt erfolgt anhand des tatsächlich erzielten Liquidationsergebnisses eine Kaufpreiskorrektur. Der Korrekturbetrag wird durch die Parteien wiederum gemeinsam, allenfalls in Absprache mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung, festgestellt. Gleichzeitig werden die Parteien die diesbezüglichen Zahlungsmodalitäten vereinbaren.(…)”
2.7. De voorlopige koopsom van CHF 2.496.619.000 is aanvankelijk schuldig gebleven, maar het grootste deel daarvan is op 28 december 2000 afgelost door verrekening met de schuld van belanghebbende aan beide debiteuren uit hoofde van de verwerving van de aandelen in [Y] . Tevens heeft in 2000 nog een aflossing plaatsgevonden. In een brief van 10 januari 2001 vraagt belanghebbende [B] Holding en [C] te bevestigen dat zij eind 2000 ieder een schuld hebben aan belanghebbende van CHF 217.907.751 (“vorläufige Rest-Kaufpreisforderung”). Het totaalbedrag van de restantvorderingen van belanghebbende op [B] Holding en [C] tezamen beloopt derhalve (afgerond) CHF 435.815.502.
2.8. In de aangifte van belanghebbende over het jaar 2001 is als waarde van de restantvorderingen aan het eind van dat jaar vermeld € 102.053.293. Dit is ook het bedrag waarvoor zij op de beginbalans van 2002 te boek staan. Op deze vorderingen is geen rente betaald of bijgeschreven.
2.9. Op 2 mei 2002 cedeert belanghebbende haar vorderingen op [B] Holding en [C] aan haar moedermaatschappij [Q] GmbH voor de zakelijke prijs van € 77.400.000. Het ter zake van de cessie geleden boekverlies van € 102.053.293 minus € 77.400.000, derhalve € 24.653.293, is een gevolg van omstandigheden die zich na de overdracht van [X] Holdingaan [B] Holding en [C] hebben voorgedaan op het niveau van [Y] Holding (onder meer een waardedaling van het door laatstgenoemde gehouden belang in [E] S.p.A.). De reden voor de cessie is gelegen in de omstandigheid dat belanghebbende als gevolg van het aanhouden van deze vordering onder de toezichtregels van de De Nederlandsche Bank dreigde te vallen, hetgeen zij niet wenselijk achtte. In de akte van cessie is onder meer het volgende bepaald:
“Beide Forderungen resultieren aus dem Verkauf der [X] HoldingAG, Baar durch [belanghebbende] per 31.12.2000. Der Verkaufspreis der [X] HoldingAG und damit die Höhe beider Forderungen bestimmt sich nach Maßgabe des Liquidationsergebnisses der [Y] Holding AG, Baar, Die Parteien sind sich darüber einig, daß der Wert dieser Forderungen von dem zukünftig zu erzielenden Liquidationserlös der [Y] Holding AG, Baar abhängt. In Anbetracht dieser Situation schließen die Parteien folgenden
Vertrag über den Verkauf und die Abtretung einer Forderung
(...)
4. Kaufpreisanpassung:
Sofern der Wert der Forderung gegenüber dem Kaufpreis um mehr als EUR 2 Millionen (EURO zwei Millionen) abweicht, weil der Liquidationserlös aus dem Gesellschaftsverhältnis entsprechend höher oder geringer ist, so gilt folgende Ausgleichsregelung:
Von einem den Schwellenwert von EUR 2 Millionen übersteigenden Mehrwert erstattet [Q GmbH] der [belanghebbende] 50%. Von einem den Schwellenwert von EUR 2 Millionen unterschreitenden Minderwert erstattet [belanghebbende] der [Q GmbH] 50%.
(Beispiel: Kaufpreis 77,4 Millionen – Wert 80,4 Millionen
Folge: [[Q] GmbH] erstattet [belanghebbende] 50% von 1,0 Million, mithin EUR 0,5 Millionen)“
2.10. Belanghebbende heeft het zojuist bedoelde verlies ter zake van de cessie van haar vorderingen op [B] Holding en [C] van € 24.653.293 in haar aangifte 2002 ten laste van de belastbare winst gebracht.
2.11. Ter zitting van het Hof heeft gemachtigde onder meer het volgende verklaard.
“(…) Het klopt dat het de bedoeling was dat ook de andere twee families die via de onderhavige holdingstructuur een belang in [Y] AG hadden dit belang rechtstreeks zouden gaan houden. De belangen van deze aandeelhouders zijn door [D] tegen dezelfde prijs overgedragen, dat zal ongeveer in diezelfde tijd geweest zijn. Het klopt dat de waardeontwikkeling van [Y] Holding na ultimo 2000 niet meer afhankelijk was van de waardeontwikkeling van [Y] AG . (…)
De liquidatie heeft zo lang op zich laten wachten door problemen met vervuiling van een stuk grond in Duitsland. Hierover is discussie met de gemeente Hannover ontstaan. Het gaat om een relatief zeer klein financieel belang, echter het verhindert de civieljuridische afwikkeling.
Voor zover wij kunnen beoordelen is er niets anders gedaan dan uitvoering geven aan het vooraf opgestelde liquidatiestappenplan. (…)”
2.12. De liquidatie van [Y] Holding heeft in ieder geval tot het moment van de zitting voor het Hof op 4 juli 2012 (nog) niet plaatsgevonden.
2.13. De Belastingdienst heeft een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2000 t/m 2003 van belanghebbende voor zover zij betrekking hebben op de verkoop van het belang in [X] Holding. De controle heeft geleid tot een correctie over het jaar 2002 van € 24.653.293. Voor de jaren 2000 en 2001 zijn de aangiften vennootschapsbelasting gevolgd.
2.14. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof ten aanzien van haar beroep op het vertrouwensbeginsel als volgt verklaard:
“(…)De inspecteur had gelet op hetgeen in de voorfase is overgelegd, onder andere een CD-Rom met alle relevante gegevens, moeten zien dat er een vordering was die in 2000 is afgewaardeerd. Er zijn vele brieven gewisseld en de inspecteur heeft de aanslag voor het jaar 2000 afgewikkeld in overeenstemming met de aangifte.
U vraagt mij uit welk bewijsmiddel de inspecteur heeft kunnen opmaken dat er in 2000 sprake was van een afwaardering op een vordering. Ik wil hierbij verwijzen naar een brief van 16 mei 2009. Deze brief behoort niet tot de stukken van het geding en ik heb deze brief niet bij mij. (…)”
3. Geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het door belanghebbende in aanmerking genomen boekverlies van € 242.653.293 in verband met de cessie van haar vordering op [B] Holding en [C] ten laste van het belastbaar resultaat mag worden gebracht.
3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat door verkoop van haar belang in [X] Holdingeen vordering is ontstaan die op basis van de earn-out- of schattingsjurisprudentie moet worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer, hetgeen is gebeurd, en dat alle waardemutaties, zo ook het boekverlies, tot het fiscale resultaat dienen te worden gerekend.
Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat nu de inspecteur een afwaardering van de vordering ten laste van het fiscale resultaat in het jaar 2000 heeft geaccepteerd, zij erop mocht vertrouwen dat ook latere verliezen in verband met deze vordering ten laste van het fiscale resultaat zouden mogen worden gebracht.
Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
3.3. De inspecteur stelt, samengevat weergegeven, dat het onderhavige verlies onder de deelnemingsvrijstelling valt. Hij weerspreekt dat bij belanghebbende het vertrouwen is gewekt dat het verlies aftrekbaar is. Zijn conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep.
3.4. Voor de standpunten van partijen wordt voor het overige verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De rechtbank heeft ten aanzien van het boekverlies als volgt geoordeeld. Belanghebbende wordt hierin aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’.
"4.1. Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag of de vorderingen van eiseres uit hoofde van de overdracht van de aandelen in [X] Holding het gehele belang bij laatstgenoemde vennootschap belichamen. Verweerder stelt zich onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1985, nr. 23033, BNB 1986/118, op het standpunt dat dit het geval is. De rechtbank volgt verweerder op dit punt niet. Ter zake van de overdracht van de aandelen in [X] Holdingheeft eiseres een vordering op de kopers verkregen. Een zodanige vordering is naar het oordeel van de rechtbank een recht dat als andersoortig moet worden onderscheiden van de economische eigendom van de aandelen in [X] Holding. Het zijn immers de kopers van de aandelen in [X] Holding die na de overdracht (direct) zijn gerechtigd tot alle voordelen uit hoofde van de aandelen in [X] Holding. Ook een na de overdracht opgetreden waardedaling van de aandelen in [X] Holding strekt, naar moet worden aangenomen, ten laste van de kopers. De enkele omstandigheid dat, naar verweerder stelt, de zojuist bedoelde voordelen door de kopers moeten worden aangewend ter aflossing van hun schuld aan eiseres, maakt dit niet anders. Daarbij komt dat, naar eiseres ter zitting onweersproken heeft gesteld, de door de kopers uit hoofde van hun belang in [X] Holdinggenoten voordelen slechts moeten worden aangewend voor de aflossing van hun schulden indien en voor zover die voordelen in verband staan met voordelen die [X] Holding op haar beurt heeft behaald met haar belang in [Y] Holding. Voor zover de door de kopers behaalde voordelen uit hoofde van hun belang in [X] Holdinguiteindelijk zouden worden gevoed uit andere activiteiten van dan die welke verband houden met het belang in [Y] Holding, behoeven die voordelen dan ook niet te worden gebruikt voor de aflossing door de kopers van hun schuld aan eiseres. Ook gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat de vorderingen van eiseres op de kopers het gehele belang bij de aandelen in [X] Holdingbelichamen in de zin van het zo-even bedoelde arrest.
4.2. De rechtbank komt nu toe aan de beantwoording van de vraag of, zoals verweerder stelt, de vorderingen van eiseres op de kopers een belang bij de overgedragen aandelen in [X] Holdingbehelzen in de zin van het Falconsarrest en het Netwerkorganisatie-arrest, dan wel, naar eiseres betoogt, dat elk van de vorderingen dient te worden aangemerkt als een recht dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leidt, als waarvan sprake is in de earn-outjurisprudentie. Ofschoon ten overvloede, wijst de rechtbank er nog op dat de Wet vanaf 2002 bepaalt dat waardeveranderingen van een earn-outvordering onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Deze nieuwe bepaling geldt met ingang van 1 januari 2002 en alleen voor vervreemdingen die hebben plaatsgevonden na 31 december 2001 (Wet van 14 december 2001, Stb. 641, artikel VIII, lid 6, en Wet van 11 december 2002, Stb. 613, artikel XVII, lid 13). Nu [X] Holding in 2000 is verkocht, is de nieuwe wettelijke regeling niet van toepassing op de onderhavige zaak.
4.3. Bij de beantwoording van de zojuist bedoelde vraag stelt de rechtbank het volgende voorop. In zijn arrest van 8 oktober 2010, nr. 09/00172, BNB 2010/318, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het Falconsarrest en het Netwerkorganisatie-arrest niet voortvloeit dat de earn-outjurisprudentie waarop eiseres zich in deze procedure beroept, is achterhaald. De falconsjurisprudentie en de earn-outjurisprudentie verschillen van elkaar in dier voege dat in gevallen die onder de falconsjurisprudentie vallen het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt gesplitst over meerdere personen. Tezamen hebben deze personen dan ook het gehele belang bij het desbetreffende aandeel. In de earn-outjurisprudentie daarentegen is van een dergelijk gesplitst belang geen sprake. De rechthebbende op een earn-outvordering blijft weliswaar na de overdracht van de aandelen in de deelneming belang behouden bij de door die deelneming ontplooide activiteiten, maar heeft na de verkoop niets meer van doen met de aandelen in de deelneming als zodanig. Het gehele belang bij die aandelen gaat vanaf dat moment namelijk de koper aan en niet langer de verkoper.
4.4. Het hiervoor overwogene leidt naar het oordeel van de rechtbank wat betreft het onderhavige geval tot het volgende. Het bestaan van de vorderingen van eiseres op de kopers van de aandelen in leidt er niet toe dat het belang bij die aandelen is gesplitst in de zin van het Falconsarrest en het Netwerkorganisatie-arrest. Met haar vorderingen heeft eiseres slechts belang bij de waardeontwikkeling van één bepaalde bezitting van [X] Holding, namelijk het aandelenbelang in [Y] Holding. Met de waardeontwikkeling van de aandelen in [X] Holdingheeft eiseres na de overdracht strikt genomen niets meer van doen. Weliswaar kan aan verweerder worden toegegeven dat, nu geen andere bezitting heeft dan het belang in [Y] Holding, er een relatie bestaat tussen de waarde van het door [X] Holding gehouden belang in [Y] Holding enerzijds en de waarde van de aandelen in [X] Holding zelf anderzijds, maar deze omstandigheid acht de rechtbank niet relevant bij de beantwoording van de thans voorliggende vraag. Immers, in (nagenoeg) alle gevallen waarin de verkoper van een deelneming door middel van een earn-outvordering belang blijft houden bij de activiteiten die door de verkochte deelneming worden ontplooid, zal er in meerdere of mindere mate een verband bestaan tussen de waardeontwikkeling van de aandelen in de verkochte deelneming enerzijds en de waardeontwikkeling van de earn-outvordering anderzijds. Deze omstandigheid belette de Hoge Raad nochtans niet om te oordelen zoals hij in zijn hiervoor genoemde arrest van 8 oktober 2010, nr. 09/00172, BNB 2010/318, heeft gedaan. Derhalve moet worden geconcludeerd dat op de vorderingen van eiseres de earn-outjurisprudentie van toepassing is en dat dus geen sprake is van een geval dat binnen de reikwijdte van het Falconsarrest en het Netwerkorganisatie-arrest valt.
4.5. Nu voorts de waardedaling van de vorderingen van eiseres niet is veroorzaakt door feiten of omstandigheden die op het tijdstip van de vervreemding betrekking hebben op de deelneming zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals zij op dat tijdstip zijn, doch door ontwikkelingen na dat tijdstip (onder meer de in onderdeel 2.8 bedoelde waardedaling van het door [Y] Holding gehouden belang in [E] S.p.A.), luidt de slotsom dat het door eiseres geleden verlies ten laste van de belastbare winst strekt (vgl. HR 28 april 1999, nr. 33221, BNB 1999/327).
4.6. Ten slotte overweegt de rechtbank nog het volgende. Partijen hebben ter zitting desgevraagd verklaard dat tussen hen niet in geschil is dat met de gewraakte vorderingen het belang bij de aandelen in [Y] Holding niet is gesplitst. Evenmin is, gelet op hetgeen partijen schriftelijk over en weer hebben aangevoerd alsmede het verhandelde ter zitting, in geschil dat in het onderwerpelijke geval geen sprake is van een initiële verkoopprijs van de aandelen in [X] Holding en van een aanvulling daarop zoals aan de orde in HR 8 oktober 2010, nr. 09/03024, BNB 2010/319. Nu uit de ten processe vaststaande feiten naar het oordeel van de rechtbank niet noodzakelijkerwijs volgt dat partijen in dit verband uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting, zal de rechtbank deze punten laten voor wat zij zijn.
4.7. Gelet op het hiervoor overwogene is het beroep gegrond. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de prijs waarvoor de vorderingen aan [Q] GmbH zijn gecedeerd zakelijk is, strekt het door eiseres ter zake van die cessie geleden verlies ten belope van € 24.653.293 ten laste van de belastbare winst. Dit leidt ertoe dat het verlies van het onderhavige jaar overeenkomstig het standpunt van eiseres moet worden gesteld op een bedrag van € 10.513.884. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel behoeft geen behandeling."
4.2. In afwijking van de rechtbank oordeelt het Hof als volgt.
4.3. Vast staat dat vóór herstructurering in 2000 belanghebbende (via [X] Holding), [B] Holding en [C] ieder voor een derde belang in [Y] Holding hadden, welke vennootschap via [D] een belang had in [Y] . Uit artikel 1.2. van de “ Rahmenvereinbarung” blijkt dat belanghebbende, [B] Holding en [C] (hierna ook: de participanten) het voornemen hadden hun tot dat moment middellijk gehouden belang in [Y] om te zetten in een (voor ieder van hen) rechtstreeks belang en [Y] Holding en [D] te liquideren. In de “ Rahmenvereinbarung” is dit verder uitgewerkt en is onder meer een stappenplan voor de herstructurering opgenomen. Ook uit de notulen van de bijzondere vergadering van aandeelhouders van belanghebbende van 27 november 2000 (zie onderdeel 2.10) blijkt dat het uiteindelijk effect van de voorgenomen herstructurering is dat belanghebbende haar belang in [Y] niet langer indirect houdt via [X] Holding, [Y] Holding en [D], maar dat zij haar belang in [Y] direct zal gaan houden. Uit de Rahmenvereinbarung blijkt voorts dat het overige vermogen van [Y] Holding en [D] aan de participanten zou worden uitgekeerd naarmate het in liquide vorm beschikbaar zou komen.
4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de herstructurering heeft plaatsgevonden conform het daartoe opgestelde stappenplan, hetgeen door gemachtigde van belanghebbende ter zitting van het Hof nog is bevestigd. Hieraan doet niet af dat de uitvoering van het de laatste stap, de liquidatie van [Y] Holding, meer tijd bleek te vergen dan aanvankelijk was verwacht, en in ieder geval tot het moment van de zitting van het Hof, nog niet was voltooid.
4.5. Om belanghebbende moverende redenen is als onderdeel van het stappenplan een tussenstap gezet waarbij zij haar belang in [X] Holding ingevolge een daartoe opgesteld "Aktienkaufvertrag" tegen een zogenoemde "vorlaüfiger Kaufpreis" heeft overgedragen aan haar mede-participanten. Belanghebbende stelt dat zij een boekverlies heeft geleden op haar vordering op die "vorläufiger Kaufpreis". Naar 's Hofs oordeel betwist de inspecteur terecht dat te dezen sprake is van een vordering tot betaling van de koopprijs van aandelen.
Uit het Aktienkaufvertrag blijkt namelijk dat de aan belanghebbende toekomende vergoeding alleen voorlopig wordt vastgesteld, en dat de uiteindelijke vergoeding volledig wordt bepaald door de liquidatieopbrengst van [Y] Holding: ‘anhand des tatsächlich erzielten Liquidationsergebnisses’. Dit is volledig in overeenstemming met de bedoeling van de drie participanten om hun samenwerkingsverband via het [Y] Holding-concern te beëindigen waarbij aan ieder van de participanten een derde deel zou toekomen van het vermogen van [Y] Holding. Daarbij is voor belanghebbende gekozen voor een tussenstap die geen invloed heeft op het eindresultaat, en evenmin op het uiteindelijk aan belanghebbende toekomende deel in de liquidatieopbrengst van [Y] Holding. Het recht op de ‘vorläufiger Kaufpreis’ is dan ook, naar het oordeel van het Hof, niet aan te merken als een vordering (waarop belanghebbende later een boekverlies kan lopen) maar als het recht op een derde deel van het liquidatieresultaat (waarvan de hoogte eerst op een later moment definitief wordt vastgesteld). Bij deze kwalificatie past, dat ter zake van de "vordering" geen rente is bedongen.
Aldus heeft belanghebbende een aanspraak gekregen op een evenredig deel van de liquidatieopbrengst van de gezamenlijke houdstervennootschappen, en daarmee een recht uit hoofde van de deelneming van belanghebbende in [X] Holding. Dat bij een eventueel faillissement van een of beide mede-participant(en) het incasseren van de aanspraak mogelijk een probleem wordt, maakt niet dat daarmee de aanspraak verandert in een vordering met debiteurenrisico.
Nu fiscaal geen sprake is van een vordering maar van een recht uit hoofde van de (voormalige) deelneming, kan geen boekverlies ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht.
4.6. Ten overvloede overweegt het Hof dat indien zou moeten worden uitgegaan van een vordering van belanghebbende op haar voormalige mede-participanten ter zake van de koopprijs van haar aandelen in [X] Holding, de afwaardering van die vordering voortkomt uit een koopprijscorrectie die volledig haar oorzaak vindt in de omstandigheid dat de waarde van het vervreemde aandelenbezit - bij en tijdens de liquidatie - uiteindelijk lager blijkt te zijn dan belanghebbende en haar mede-participanten aanvankelijk hadden begroot. Die koopprijscorrectie houdt naar 's Hofs oordeel geen enkel verband met enig "recht dat naar zijn aard zelfstandig tot een winst en verlies kan leiden" en aan de schattingsjurisprudentie wordt derhalve niet toegekomen.
Het Hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat het stappenplan niet voorziet in nieuwe activiteiten van [Y] Holding en dat van zulke nieuwe activiteiten ook niets is gebleken. Het Hof gaat voorbij aan de stelling van belanghebbende dat het stappenplan het ontwikkelen van dergelijke nieuwe activiteiten niet uitsluit. Naar 's Hofs oordeel is dat een louter theoretische mogelijkheid die voor de onderhavige beoordeling geen gewicht in de schaal legt.
4.7. Nu het Hof heeft geoordeeld dat de afwaardering niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht komt het toe aan het subsidiaire standpunt van belanghebbende betreffende het vertrouwensbeginsel. Belanghebbende stelt dat nu de inspecteur de aangifte over het jaar 2000 (waarin eveneens een afwaardering van de vordering ten laste van het fiscale resultaat is gebracht) heeft gevolgd, zij erop mocht vertrouwen dat ook latere afwaarderingen van de vorderingen ten laste van het resultaat zouden kunnen worden gebracht. Dat er in 2000 sprake was van een afwaardering op de vordering ten laste van de fiscale winst had de inspecteur volgens belanghebbende kunnen en moeten zien gelet op de in de voorfase overgelegde gegevens, waaronder een CD-rom, die echter niet tot de stukken van het geding behoort. Belanghebbende heeft in dit kader eveneens verwezen naar een brief met dagtekening 16 mei 2009, welke eveneens niet tot de stukken van het geding behoort.
4.8.Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is naar het oordeel van het Hof geen grond reeds omdat belanghebbende, tegenover de betwisting door de inspecteur, geen bewijsmiddelen heeft aangevoerd waaruit blijkt dat de inspecteur ervan op de hoogte was dan wel had redelijkerwijs ervan op de hoogte had moeten zijn dat in het resultaat van het jaar 2000 een afwaardering van de vordering was begrepen. Ook de door belanghebbende aangevoerde melding van de inspecteur in het definitieve controlerapport met dagtekening 29 april 2010 dat het in 2000 genomen koersverlies van € 3.867.938 gecorrigeerd had moeten worden is geen bewijs van het feit dat de inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslag voor dat jaar van de afwaardering van de vordering op de hoogte was of had moeten zijn.
4.9. Uit al het voorgaande volgt dat het door belanghebbende geclaimde verlies niet ten laste van het fiscale resultaat mag worden gebracht en dat de aanslag vennootschapsbelasting op een juist bedrag is vastgesteld.
Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof
het beroep ongegrond verklaren.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof:
-vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
-verklaart het beroep ongegrond
De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, A.M.J.G. van Amsterdam en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 4 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.