Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.111.124/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ERASMUS MC HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. W.P. Wijers, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HARBOUR ANTIBODIES B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. Roger Kingdon CRAIG,
wonende te Cheshire, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mrs. M.W.E. Evers en D.J.M. de Lange, kantoorhoudende te Rotterdam,
2. Franklin Gerardus GROSVELD,
wonende te Rotterdam,
3. Robert KAMEN,
wonende te Sudbury, Massachusetts,Verenigde Staten,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. C.M. van den Brink, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
verzoekster als Erasmus Holding;
verweerster als Harbour;
belanghebbende sub 1 als Craig;
belanghebbenden sub 2 en 3 afzonderlijk als Grosveld en Kamen en gezamenlijk als Grosveld c.s.
1.2 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 7 augustus 2012, heeft Erasmus Holding de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven –
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Harbour over de periode van 1 september 2011 tot de dag van indiening van het verzoekschrift;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. primair:
(i) een bestuurder te benoemen bij Harbour met doorslaggevende stem, en
(ii) te bepalen dat het bestuur bevoegd is alle besluiten te nemen die verband houden met het aantrekken van financiering althans van invloed zijn op de continuïteit van Harbour, waaronder wijziging van de statuten en uitgifte van aandelen met uitsluiting van het voorkeursrecht van Craig, in afwijking van de wet, de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst;
b. subsidiair:
(i) het stemrecht op de door Craig in Harbour gehouden aandelen te schorsen, en
(ii) voor zover nodig te bepalen dat de aandelen van Craig niet in aanmerking dienen te worden genomen bij het bepalen van het statutair benodigde vertegenwoordigde kapitaal, althans dat, in afwijking van de statuten en de aandeelhouders-overeenkomst, besluiten genomen kunnen worden zonder een kapitaaleis;
c. meer subsidiair: zodanige andere voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;
3. Harbour te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Bij verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk verzoek, met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 14 september 2012, heeft Craig – zakelijk weergegeven en met inachtneming van de aanvulling bij brief van mr. Evers van 26 september 2012 – de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
A. zich onbevoegd te verklaren ten aanzien van het verzoek van Erasmus Holding, althans dat verzoek af te wijzen,
B. voorwaardelijk, dat wil zeggen indien de Ondernemingskamer het verzoek van Erasmus Holding geheel of gedeeltelijk toewijst,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Harbour over de periode vanaf 29 december 2006;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. Grosveld en Kamen te schorsen als bestuurder van Harbour;
b. een bestuurder te benoemen bij Harbour;
c. te bepalen dat de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder bepaalde in het verweerschrift genoemde taken heeft;
C. een en ander met veroordeling van Erasmus Holding, althans Harbour in de kosten van het geding.
1.4 Het verzoek van Erasmus Holding en het voorwaardelijk verzoek van Craig zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 september 2012. Bij die gelegenheid hebben mr. Wijers voornoemd en mr. M.N. van Dam, advocaat te Amsterdam, het standpunt van Erasmus Holding toegelicht, heeft mr. Evers voornoemd het standpunt van Craig toegelicht en heeft mr. Van den Brink voornoemd het standpunt van Grosveld c.s. toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van nadere, op voorhand aan de overige partijen en aan de Ondernemingskamer toegezonden producties.
2. De feiten
2.1 Harbour houdt een onderneming in stand die zich, kort gezegd, toelegt op het met gebruikmaking van transgene muizen ontwikkelen van antilichamen ten bate van de medische zorg.
2.2 De aandelen in Harbour worden in de hierna te noemen verhouding gehouden door:
- Erasmus Holding, een vennootschap waarvan Academisch Ziekenhuis Rotterdam, ook genaamd Erasmus Universitair Medisch Centrum, hierna te noemen EUMC, enig aandeelhouder is, (51,16%);
- Craig (18,63%);
- Kamen (1,96%);
- C.G. Davis, hierna Davis te noemen (1,96%);
- A.R. Collinson, hierna Collinson te noemen (1,96%);
- Stichting administratiekantoor Erasmus personeelsparticipaties, hierna te noemen STAK, (24,33%).
De door STAK uitgegeven certificaten van aandelen worden in de hierna te noemen verhouding tot het geplaatste kapitaal van Harbour gehouden door:
- Grosveld (18,63%);
- Richard Janssens (4,72%);
- Dubravka Drabek (0,98%).
2.3 Het bestuur van Harbour wordt gevormd door de gezamenlijk bevoegde bestuurders Kamen en Grosveld. Tot 28 september 2011 was Craig tevens bestuurder van Harbour.
2.4 Het bestuur van STAK bestaat uit de gezamenlijk bevoegde bestuurders P.C.J.M. Berger, M.L.E. Bergh (hierna: Bergh) en B.J.H. Straatman. Bergh is tevens bestuurder van Erasmus Holding. R. Posthumus (hierna: Posthumus) is gevolmachtigde van Erasmus Holding.
2.5 Harbour is opgericht op 27 december 2006. Op die datum is tussen de toenmalige aandeelhouders (Erasmus Holding, Craig, STAK en Kamen) een shareholders’ agreement gesloten, onder meer inhoudende dat besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders de instemming behoeven van 81% van het geplaatste kapitaal.
2.6 Bij het ontwikkelen van antilichamen maakt Harbour gebruik van een aantal uitvindingen ten aanzien waarvan rechten van intellectuele eigendom, waaronder een of meer octrooien (hierna ook te noemen de IP rechten), aan EUMC en Craig gezamenlijk toebehoren. Op 27 december 2006 is tussen EUMC en Craig enerzijds en Harbour anderzijds een research & licence agreement gesloten, onder meer inhoudende dat EUMC en Craig aan Harbour een licentie verstrekken voor de duur van drie jaar, aldus eindigende op 26 december 2009.
2.7 Harbour beschikt niet over eigen personeel en huisvesting. Op grond van een in 2006 tot stand gekomen overeenkomst heeft EUMC aan Harbour laboratoria, faciliteiten en personeel van zijn afdeling Cell Biology ter beschikking gesteld. Grosveld is hoofd van de afdeling Cell Biology.
2.8 Op 26 of 28 april 2011 is tussen de huidige aandeelhouders van Harbour een shareholders’ agreement gesloten, ter vervanging van de onder 2.5 genoemde overeenkomst. Ook Harbour is partij bij deze overeenkomst. De overeenkomst houdt onder meer in:
“Article 8 Voting Rights
(…) all resolutions of the general meeting of shareholders shall be passed with an 90 % (…) majority in a meeting in which at least 90 % (…) of the issued capital is present or represented.
(…)
Article 13 Use of Proceeds and Financing
13.1 The intent of the Parties is that the business operations of the Company will be financed by proceeds from the issuance of Shares, by cash flow from its operations or by external financing obtained from third parties. (…)
13.2 In the event the Company obtains revenues and/or additional financing (…) these funds shall first be used for sustaining Company activities and the IP access fees to Craig and [EUMC] (…) when due, and then (…) in the following order:
(i) the pre-incorporation management fees ((…) fixed at € 50.000) owed to Craig
(ii) all outstanding current IP cost and agreed research costs advanced by [EUMC] on behalf of the Company as per 1 July, 2010 fixed by the Parties at € 1,900,000 (…).
(iii) and the pre-incorporation costs incurred by [EUMC] (…) fixed at € 50,000. (…)
(…)
Article 14 Disputes
Any and all disputes arising out of or in connection with this Agreement and/or any further agreements between the parties arising out of or in connection with this Agreement shall be exclusively submitted to arbitration in accordance with the Rules of the Netherlands Arbitration Institute. (…)”.
2.9 Op 28 april 2011 zijn de statuten van Harbour gewijzigd. Sindsdien luidt artikel 22.6 van de statuten, voor zover hier van belang:
“De besluiten in de algemene vergadering van aandeelhouders worden genomen met een meerderheid van (…) (90%) van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tenminste (…) (90%) van het geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is. Wanneer het vereiste quorum niet aanwezig of vertegenwoordigd is, zal een tweede vergadering bijeengeroepen worden. In deze tweede vergadering kunnen wederom slechts geldige besluiten worden genomen door een meerderheid van (…) (90%) van de uitgebrachte stemmen, mits ten minste (…) (90%) van het geplaatste kapitaal bij zulk een vergadering aanwezig of vertegenwoordigd is. Wanneer dit quorum niet aanwezig is bij deze tweede vergadering, dan wordt er geacht een geschil tussen de aandeelhouders te bestaan ten aanzien van een of meer van de voor de tweede vergadering geagendeerde onderwerpen.
Elke aandeelhouder is gerechtigd tot het onderwerpen van een of meer van deze geschillen aan arbitrage in overeenstemming met de voorschriften van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) (…).”.
2.10 Op 3 mei 2011 is tussen EUMC, Craig en Erasmus Holding enerzijds en Harbour anderzijds een licence agreement gesloten met betrekking tot de onder 2.6 bedoelde IP rechten tegen een jaarlijkse vergoeding van € 100.000, waarvan € 60.000 toekomt aan EUMC en € 40.000 aan Craig. Deze overeenkomst is aangegaan met terugwerkende kracht tot 28 december 2009 (de einddatum van de onder 2.6 genoemde licentieovereenkomst) en duurt voort “for so long as the Transgenetic Mice are in existence and have the potential to generate income through sub-licensing activities for Harbour (…)”, behoudens tussentijdse opzegging waartoe, onder meer, de mogelijkheid bestaat indien Harbour niet aan haar verplichtingen jegens EUMC en Craig voldoet.
2.11 Op 3 mei 2011 is tevens tussen EUMC en Craig enerzijds en Harbour anderzijds een nieuwe Research Consultancy Agreement tot stand gekomen, ter vervanging van de onder 2.7 genoemde overeenkomst. Deze overeenkomst is aangegaan met terugwerkende kracht tot 28 december 2009 en geldt voor een periode van drie jaar gerekend vanaf die datum, met dien verstande dat overeengekomen is dat partijen drie maanden voor de afloop van de termijn in gezamenlijk overleg zullen beslissen of de overeenkomst nadien zal worden verlengd. De overeenkomst houdt voorts onder meer in:
“4.1 The costs to be incurred by [EUMC] in the further generation and characterization of the Transgenetic Mice will, to the extent such costs are included in the budget attached hereto as Annex 3, be borne by Harbour. Prior to the start of each calendar quarter, [EUMC] will send to Harbour an invoice with the costs (according to the budget) for that calendar quarter and Harbour will pay such invoice within 30 days after receipt.
4.2 Any and all reasonable costs of travel and stay, incurred by [Grosveld] or Craig for or in connection with the advisory work under this Agreement and the Licence, shall be for the account of Harbour (…) provided (…) that such expenditure has been approved in advance by Harbour.”.
2.12 Met ingang van 3 mei 2011 is tussen Harbour en het farmaceutische bedrijf Eli Lilly and Company (hierna: Lilly) een sub-licentieovereenkomst gesloten. De door Lilly te betalen licentie-vergoeding bestaat uit verschillende componenten, waaronder:
a. een Technology Access Fee van € 1.000.000, waarvan € 500.000 verschuldigd is op 3 mei 2011, € 250.000 drie maanden nadien en € 250.000 zes maanden nadien;
b. een Annual Maintenance Fee van € 100.000, te betalen op 3 mei 2012 en op 3 mei 2013;
c. een eenmalige Technology Acceptance Fee van € 2.000.000 op voorwaarde dat aan Lilly blijkt dat de transgene muizen aan bepaalde criteria voldoen.
2.13 De notulen van de bestuursvergadering van Harbour van 15 juli 2011 houden onder meer in:
“[Craig] reported that funds received under the Lilly licen[s]e would total Euro 1 million before the end of the financial year and that these funds (…) should cover projected costs from 1st July 2010 until the end of December 2012. Acceptance of the (…) transgenic mouse platform by Lilly would trigger a further payment of Euro 2million sufficient to repay agreed outstanding sums due to [EUMC]. The financial forecast was noted and agreed by the board.
(…)
Staffing – currently there where four full time Cell Biology staff actively engaged on Harbour HCAb and H2L2 programmes. This would shortly be complemented by an additional part-time technical position. ”
2.14 Het bestuur van Harbour heeft op 20 september 2011 besloten Matt Geller in te schakelen ten behoeve van business development. De daarmee verband houden kosten belopen € 3.800 per maand. Daarnaast verrichtten Collinson en Davis al langere tijd werkzaamheden voor Harbour ten behoeve van onder meer business development, in ruil voor een aandelenbelang van (voor ieder) 1,96% doch overigens onbezoldigd.
2.15 Op 20 september 2011 is een overeenkomst van geldlening tussen EUMC en Harbour tot stand gekomen inhoudende dat hetgeen Harbour aan EUMC verschuldigd is wegens de door EUMC tot 1 juli 2010 aan Harbour ter beschikking gestelde faciliteiten en onderzoekers, met terugwerkende kracht tot 1 juli 2010 wordt omgezet in een geldlening in hoofdsom groot € 1.940.042, door Harbour terug te betalen op 31 december 2012 (hierna ook aangeduid als de EUMC-lening). De overeenkomst houdt voorts in:
“The Parties have agreed that the final Loan sum is at the request of Harbour subject to financial due diligence, and that [EUMC] will provide necessary financial documentation at Harbour’s request to justify the accrued loan amount.”
2.16 Op 28 september 2011 is Craig terugtreden als bestuurder van Harbour. Craig is - ook - nadien verantwoordelijk gebleven voor het beheer van de IP rechten. Craig onderhoudt daartoe contacten met Carpmaels & Ransford te Londen, het door Harbour ingeschakelde (octrooi-) adviesbureau, hierna te noemen Carpmaels.
2.17 Op 2 november 2011 heeft overleg plaatsgevonden tussen Grosveld, Posthumus en Craig. Bij e-mail van 3 november 2011 heeft Posthumus aan Craig onder meer geschreven:
“This mail serves to lay down the headlines of the issues discussed, and the decisions taken.
(…) the proposal to bring VC-funding [venture capital funding, Ondernemingskamer] that will enable us to hire management for [Harbour] was discussed. You stated that this is acceptable under the condition that the current license agreement between [Harbour], [EUMC] and yourselves is revised so to ensure that the licensors will receive sufficient rewards in future for their IP. Decisions on this however will need an updated businessplan covering a period including 2013 and beyond, that will serve to convince shareholders as well as serve for the process to bring in a vc. It is clear to all of us that the current shareholders agreement will then have to be revised and that the vc will claim preferential rights in that process.
We discussed that the timeframes of the work at hand urges us to start up the process of bringing in vc-money right away.”
Dezelfde dag heeft Craig onder meer als volgt geantwoord:
“I think that you have set out the principals of moving forward which I am broadly in agreement with. The devil will be in the details.”
2.18 Begin 2012 is Harbour in onderhandeling getreden met Atlas Venture Fund III L.P., een venture capitalist uit de Verenigde Staten (hierna: Atlas). Deze onderhandelingen hebben geleid tot een door Atlas opgestelde term sheet van 26 april 2012 met betrekking tot een investering door Atlas van € 2,25 miljoen tegenover verkrijging van 25% van de aandelen in Harbour. Deze term sheet houdt onder meer in:
“Upon receipt by [Harbour] of €2M in aggregate of payments from the license of [Harbour’s] technology, [Harbour] shall repay 50% of the principal then outstanding on the [EUMC-lening] (…). The remaining 50% of the [EUMC-lening] shall be repaid upon receipt by [Harbour] of payments from the licensee of its technology in excess of € 10M in aggregate.
(…)
The transaction is subject to the modification of license agreement between [Harbour] and [EUMC] to satisfaction of the Investors.”
2.19 De Atlas term sheet is op 25 mei 2012 aan Craig voorgelegd. Bij e-mail van 28 mei 2012 heeft Craig te kennen gegeven dat hij, bij gebreke van een (geactualiseerd) businessplan en gedetailleerde informatie over de wetenschappelijke vorderingen en de financiën van Harbour, over onvoldoende informatie beschikt om een weloverwogen standpunt in te nemen over het voorstel van Atlas en dat hij op basis van de beschikbare informatie het voorstel van Atlas niet steunt. Craig schrijft voorts dat hij het aannemelijk acht dat Harbour vooralsnog aan haar verplichtingen kan voldoen zonder inbreng van venture capital en dus zonder de daarmee gepaard gaande verwatering en dat hij al eerder te kennen heeft gegeven dat deelname van een venture capitalist gepaard zal moeten gaan met heronderhandeling van de voorwaarden van de door EUMC en Craig aan Harbour verleende licentie.
2.20 Bij e-mail van 4 juni 2012 heeft Posthumus aan Craig bericht dat Erasmus Holding het voorstel van het bestuur van Harbour om verder te onderhandelen met Atlas en met Theraclone Sciences Inc. (een Amerikaans biotechnologiebedrijf en een andere potentiële investeerder, hierna Theraclone te noemen) steunt en dat Collinson uit teleurstelling over de reactie van Craig op het voorstel van Atlas zijn werkzaamheden voor Harbour met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. Namens het bestuur van Harbour verzoekt Posthumus Craig ermee in te stemmen dat de aandeelhoudersovereenkomst wordt gewijzigd aldus dat voor besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders nog slechts een gewone meerderheid vereist is. Indien Craig daarmee niet instemt, zal het bestuur van Harbour terugtreden, aldus Posthumus. Omdat hij onder die omstandigheden Harbour niets meer te bieden had, heeft Davis per 30 juni 2012 zijn werkzaamheden ten behoeve van de vennootschap beëindigd.
2.21 Bij e-mail van 12 juni 2012 heeft Craig aan Kamen (met c.c. aan Grosveld, Davis en Posthumus) te kennen gegeven dat het, bij gebreke van een nieuw businessplan, een specificatie van de besteding van de inkomsten van Harbour en een beredeneerde verwachting over mogelijke inkomsten van Harbour tot begin 2013, onmogelijk is een gefundeerde beslissing te nemen over de noodzaak van financiering. Craig heeft zijn standpunt herhaald dat hij niet instemt met de term sheet van Atlas en dat iedere investering door een derde, die leidt tot verwatering en wijziging van de zeggenschapsverhoudingen, gepaard zal moeten gaan met heronderhandeling van de licentie.
2.22 Op 19 juni 2012 hebben Kamen en Grosveld aan Craig onder meer toegezonden: een gewijzigd businessplan, financiële gegevens van Harbour, een rapportage van Geller en een door Theraclone opgestelde term sheet met betrekking tot een exclusieve licentieovereenkomst tussen Harbour en Theraclone. De begeleidende brief houdt onder meer in dat Harbour per eind mei 2012 beschikte over ongeveer € 57.000 aan contanten, maar dat daartegenover stond een opeisbare schuld aan Carpmaels van ongeveer € 243.000, de per 31 december 2012 opeisbare schuld van bijna € 2 miljoen aan EUMC en een per 1 juni 2012 opeisbare schuld aan Geller van € 23.000. In de brief hebben Kamen en Grosveld voorts gesteld dat het vooralsnog onzeker is of en wanneer Lilly de Technology Acceptance Fee van € 2 miljoen (zie 2.12 sub c) verschuldigd zal zijn en of Harbour inkomsten zal verwerven uit overeenkomsten met Pfizer en Novo.
2.23 Bij brief van 27 juni 2012 aan Grosveld en Kamen heeft Craig zich op het standpunt gesteld dat de brief van 19 juni 2012 geen verklaring biedt voor de financiële problemen van Harbour, in aanmerking genomen dat het aan Harbour ter beschikking staande bedrag van € 1,1 miljoen (de Technology Access Fee en de Annual Maintenance Fee van Lilly, zie 2.12 sub a en b) toereikend zou moeten zijn tot eind 2012, alsmede dat een deugdelijke specificatie van de door EUMC aan Harbour in rekening gebrachte kosten nog altijd ontbreekt. Craig heeft voorts een aantal klachten geuit over de gang van zaken bij Harbour en de informatieverstrekking door het bestuur van Harbour. De brief houdt voorts onder meer in:
“The question is now what to do. Harbour is not only bankrupt, but in the absence of credible reasons as to why the company is bankrupt, one can only assume that this is caused by mismanagement and misappropriation of available funds. (…) I conclude that the continued presence of either of yourselves as Directors on the Board of Harbour (…) is simply untenable. (…) Indeed it maybe best tot wind-up the company and return the assets to the Licensors.”
2.24 Bij e-mail van 28 juni 2012 heeft Craig aan Posthumus gevraagd of de openstaande rekeningen van Carpmaels ten bedrage van in totaal € 243.000 betaald kunnen worden door EUMC, in verband met de omstandigheid dat het budget van Harbour bestemd voor management van de IP rechten, besteed is aan andere doeleinden. Craig heeft voorts geïnformeerd naar de stand van zaken met betrekking tot een intern onderzoek bij EUMC naar de financiële verhouding tussen EUMC en Harbour, met het oog op de vaststelling van de besteding door Harbour van haar budget en de vaststelling van de omvang van de onder 2.15 genoemde lening.
2.25 Met ingang van 4 juli 2012 is tussen Harbour en het Chinese bedrijf Shangpharma Corporation een sublicentieovereenkomst gesloten. De overeengekomen license fee bedraagt $ 100.000 per jaar.
2.26 In reactie op de hierboven onder 2.23 genoemde brief hebben Grosveld, Kamen en Bergh (namens Erasmus Holding), bij brief van 5 juli 2012, kort gezegd, gesteld:
- dat het liquiditeitstekort van Harbour onder meer veroorzaakt is doordat de kosten van het management van de IP rechten aanzienlijk hoger zijn dan het budget;
- dat er geen sprake is van financieel mismanagement;
- dat de door Craig beoogde discussie over de omvang van de EUMC-lening ongepast is en geen oplossing biedt voor het liquiditeitstekort;
- dat het bestuur de onderhandelingen met Atlas en/of Theraclone niet kan voortzetten als op voorhand duidelijk is dat Craig niet zal instemmen met een dergelijke transactie.
Zij hebben Craig in dezelfde brief verzocht zijn standpunt over een mogelijke transactie met Atlas en/of Theraclone te herzien.
2.27 Bij brief van 16 juli 2012 hebben mrs. Evers en De Lange namens Craig aan het bestuur van Harbour, kort gezegd, te kennen gegeven:
- dat de liquiditeit van Harbour toereikend zou moeten zijn tot eind 2012, in aanmerking genomen (a) de daadwerkelijke IP kosten van € 565.584 in relatie tot het IP budget tot eind 2012 van € 561.060, (b) de tussen Harbour en EUMC gemaakte afspraken over de aanwending van een subsidie van € 100.000 van het Netherlands Institute for Regenerative Medicine (NIRM) en (c) de daadwerkelijke omvang van de EUMC-lening, die volgens Craig niet € 1.940.042 bedraagt, maar ongeveer € 1,2 miljoen;
- dat het bestuur van Harbour weigert voldoende informatie te verstrekken en voldoende transparantie te betrachten;
- dat een tegenstrijdig belang bestaat tussen de positie van Grosveld als bestuurder van Harbour en zijn positie als hoofd van de afdeling Cell Biology van EUMC, in het bijzonder met betrekking tot de toedeling en betaling van kosten.
De brief houdt voorts in:
“Before any future funding of [Harbour] can be considered [Craig] is of the view that the following steps must be taken:
- unaccounted [Harbour’s] funds paid out over and above the shareholder approved budget (use of Lilly funds) must be traced and returned;
- the actual loan sum due for payment to [EUMC] at the end of 2012 must be agreed, based on invoices paid in EURO at the time of settlement. (…)
- outstanding IP Invoices due to Carpmaels (…) must be settled immediately by [EUMC] and the cost included as part of the loan sum due;
- [Harbour] must produce a business plan including detailed financial projections and justification of the use of funds for the period July 2012 to the end of 2013 for the approval of [Craig] and [EUMC].
(…)
Conclusion
(…) [Craig] is willing to discuss a way forward to the mutual interest of the shareholders, creditors and licensors of [Harbour]. Part of further discussions will be clearance and transparency on the financial situation and accountability of [EUMC] and the Board in this respect, exploring all alternatives and re-negotiation for the event that [Craig] would indeed be requested to give up rights as part of the entire legal relationship which has been agreed upon in 2011.”
3. De gronden van de beslissing
De bevoegdheid van de Ondernemingskamer
3.1 Craig heeft aangevoerd dat de Ondernemingskamer zich onbevoegd dient te verklaren ten aanzien van het verzoek van Erasmus Holding gelet op het arbitragebeding in de in 2.8 aangehaalde aandeelhoudersovereenkomst en in de onder 2.9 aangehaalde statuten van Harbour, mede in aanmerking genomen dat het verzoek betrekking heeft op een geschil tussen Erasmus Holding en Craig.
3.2 De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Van de wettelijke regeling van het enquêterecht kan niet worden afgeweken. De door die wettelijke regeling aan de Ondernemingskamer toegekende bevoegdheden kunnen door de rechtspersoon en degenen die deel uitmaken van haar organen niet worden opgedragen aan een arbiter omdat de artikelen 2:344-359 BW voorzien in een bijzondere rechtsgang (met een in beginsel ruime kring belanghebbenden) en die rechtsgang kan leiden tot rechtstreeks ingrijpen in de vennootschappelijke orde, zowel door het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artikel 2:349a BW, als – na deponering van het onderzoeksverslag – door het treffen van de in artikel 2:356 BW Pro genoemde voorzieningen, onder welke, wat de laatstbedoelde voorzieningen betreft, vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon of ontbinding van de rechtspersoon. Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat de enquêteprocedure behoort tot het exclusieve domein van de overheidsrechter.
De toelaatbaarheid van de door Craig op 26 september 2012 toegezonden producties
3.3 Erasmus Holding heeft bij brief van 26 september 2012 en ter zitting bezwaar gemaakt tegen overlegging van (een deel van) de door Craig op 26 september 2012 aan de Ondernemingskamer, Erasmus Holding en Grosveld c.s. toegezonden producties. Deze producties zijn, in strijd met het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven, niet uiterlijk vijf dagen voorafgaand aan de zitting ingediend en mede gelet op de gezamenlijke omvang van de producties is Erasmus Holding redelijkerwijs niet in staat op de inhoud van die producties te reageren, aldus Erasmus Holding. In reactie daarop heeft mr. Evers bij brief van 26 september 2012 namens Craig aangevoerd dat een gedeelte van de producties dateert van kort voor de datum van de toezending en dat nagenoeg alle producties bekend zijn bij Erasmus Holding. Ter zitting heeft Erasmus Holding verklaard dat zij geen bezwaar heeft tegen de producties 65 (brief van 25 september 2012 van de advocaat van Craig aan het bestuur van Harbour) en 71 (brief van 21 september 2012 van de accountant van Craig).
3.4 Voor wat betreft de overige door Craig op 26 september 2012 toegezonden producties oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. De producties 68 (e-mail van 24 september 2012 van Carpmaels aan Craig) en 77 (de sublicentieovereenkomst tussen Harbour en Shangpharma, door Harbour op 25 september 2012 aan Craig toegezonden) zijn toelaatbaar omdat Craig deze redelijkerwijs niet eerder in het geding kon brengen en omdat de omvang van deze producties, voor zover bij Harbour niet reeds bekend, zodanig is dat Harbour geacht moet worden in staat te zijn daarop ter zitting adequaat te reageren. Voor wat betreft de overige producties, te weten 66, 67, 69, 70, 72-76 en 78, geldt dat niet valt in te zien waarom Craig deze stukken niet reeds bij indiening van zijn verweerschrift in het geding heeft gebracht terwijl de gezamenlijke omvang van die producties zodanig is dat van Erasmus Holding niet verlangd kan worden daarop ter zitting te reageren, mede in aanmerking genomen dat Craig bij zijn verweerschrift reeds 64 producties heeft overgelegd. De Ondernemingskamer laat de producties 66, 67, 69, 70, 72-76 en 78 daarom buiten beschouwing.
Het verzoek van Erasmus Holding
3.5 Erasmus Holding heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Harbour en dat onmiddellijke voorzieningen getroffen dienen te worden in essentie ten grondslag gelegd dat Harbour niet in staat is haar schulden te voldoen, dat een kapitaalinjectie door een derde nodig is voor de continuïteit van Harbour en dat Craig de daartoe strekkende onderhandelingen met Atlas en Theraclone blokkeert door met een beroep op niet valide argumenten vast te houden aan zijn feitelijke vetorecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van Harbour.
3.6 Craig heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van Erasmus Holding. De Ondernemingskamer zal bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het verzoek van Erasmus Holding waar nodig ingaan op de verweren van Craig.
3.7 Grosveld c.s. steunen het verzoek van Erasmus Holding. Zij hebben aangevoerd dat het weliswaar steeds de bedoeling is geweest de vennootschap te financieren door middel van licentie-inkomsten en niet door venture capital, maar dat op korte termijn een investering door een derde moet plaatsvinden om zeker te stellen dat (a) het management kan worden versterkt, (b) inspanningen gericht op business development en het werven van nieuwe klanten kunnen worden verricht en (c) muizen kunnen worden gegenereerd die voldoen aan de wensen van de farmaceutische bedrijven.
3.8 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
3.9 Tussen partijen is niet in geschil dat de huidige financiële toestand van Harbour problematisch is. Ter zitting is gebleken dat Harbour per 21 september 2012 beschikt over ongeveer € 130.000 aan liquiditeiten en dat zij op korte termijn een bedrag van € 83.333 ($ 100.000) zal ontvangen van Shangpharma uit de onder 2.25 genoemde sublicentieovereenkomst. Daartegenover staat een bedrag van € 383.118 aan opeisbare schulden, waaronder de vordering van Carpmaels van £ 226.801 en een vordering van EUMC van € 69.443 (na verrekening van de NIRM-subsidie).
3.10 Uit de onder 2.17 aangehaalde e-mailwisseling blijkt dat Craig begin november 2011 niet afwijzend stond tegenover venture capital funding, mits dit gepaard zou gaan met heronderhandelingen over de voorwaarden van de door EUMC en Craig aan Harbour verleende licentie en een deugdelijk en geactualiseerd businessplan voorhanden zou zijn. Uit de daarop-volgende correspondentie tussen partijen (zoals weergegeven onder 2.19 tot en met 2.27) en uit de standpunten van partijen blijkt dat de onderlinge verstandhouding tussen Craig enerzijds en het bestuur van Harbour en de overige aandeelhouders anderzijds in toenemende mate gekenmerkt wordt door wederzijds wantrouwen. Craig verwijt Grosveld belangenverstrengeling, in het bijzonder bij de toedeling van kosten tussen EUMC en Harbour. Het bestuur en de overige aandeelhouders van Harbour verdenken Craig ervan dat hij aanstuurt op een faillissement van Harbour, om vervolgens de mede aan hem toekomende IP rechten op een andere wijze te kunnen exploiteren. Dit wantrouwen belemmert constructief overleg tussen partijen over de huidige financiële situatie van Harbour en de wijze waarop de continuïteit van Harbour gewaarborgd kan worden en is er aldus mede debet aan dat tussen het bestuur van Harbour en de meerderheid van de aandeelhouders enerzijds en Craig anderzijds geen overeenstemming bestaat over de vraag hoe aan de financiële problemen het hoofd geboden moet worden. Mede omdat als gevolg van de onder 2.8 en 2.9 aangehaalde bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van Harbour uitgifte van aandelen aan een investeerder feitelijk slechts mogelijk is met instemming van Craig, bestaat aldus een impasse in de besluitvorming omtrent de (noodzaak en wijze van) financiering van de vennootschap. Reeds dit gegeven levert een gegronde reden op om aan een juist beleid van Harbour te twijfelen.
3.11 Het verzoek van Erasmus Holding tot het gelasten van een onderzoek is daarom toewijsbaar. Het onderzoek zal in het bijzonder gericht dienen te zijn op de oorzaken van de gebleken impasse. Omdat daarbij, zoals hierna nog zal blijken, onzekerheid over de (juiste) omvang van zowel de hoofdsom van de EUMC-lening, als de sinds 1 juli 2010 door EUMC aan Harbour in rekening gebrachte researchkosten een rol speelt, zal de Ondernemingskamer bepalen dat het onderzoek betrekking zal hebben op de periode vanaf 1 juli 2010.
3.12 Mede met betrekking tot de vraag of en, zo ja, welke onmiddellijke voorzieningen getroffen dienen te worden, overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.13 Tussen partijen is niet in geschil dat EUMC alle kosten van Harbour tot 1 juli 2010 heeft gefinancierd door personeel en ontwikkelingsfaciliteiten beschikbaar te stellen en de kosten verbonden aan het management van de IP rechten te voldoen. Deze kosten zijn in september 2011 met terugwerkende kracht tot 1 juli 2010 omgezet in de onder 2.15 genoemde EUMC-lening. Voorts staat vast dat de onder 2.11 genoemde Research Consultancy Agreement er in voorziet dat EUMC de vanaf 1 juli 2010 ten behoeve van Harbour gemaakte en te maken kosten, voor zover in overeenstemming met het desbetreffende budget van Harbour, ieder kwartaal aan Harbour factureert.
3.14 Craig heeft aan de hand van de door Grosveld c.s. als productie 5 en 6 overgelegde financiële overzichten betoogd dat, ook indien uitgegaan wordt van de juistheid van die cijfers, een substantieel deel van de uitgaven van Harbour niet verantwoord kan worden. Kort samengevat stelt Craig dat uit de genoemde producties blijkt van de volgende inkomsten en uitgaven vanaf 1 juli 2010 tot medio 2012:
Inkomsten: Uitgaven:
Lilly fee (2011) 1.200.000 IP kosten 363.201
Amgen fee (2012) 22.615 EUMC juli t/m dec. 2010 87.310
Theraclone fee (2012) 20.833 EUMC 2011 446.430
Shangpharma fee (2012) 83.333 diverse kosten 2012 48.806
--------- ----------
Totaal 1.326.781 945.747
Craig meent dat op grond daarvan Harbour nog zou moeten beschikken over een bedrag van (1.326.781 - 945.747) € 381.034 in plaats van € 42.994, zijnde de kaspositie per 30 juni 2012 volgens Erasmus Holding. Craig concludeert dat Harbour aan EUMC meer heeft betaald dan EUMC toekomt. Bovendien zou Harbour op grond van de hierboven weergegeven cijfers over voldoende liquiditeit moeten beschikken om haar opeisbare schulden aan Carpmaels en EUMC te voldoen en haar overige kosten tot eind 2012 te dragen. In dat laatste geval zou Harbour zonder bezwaar kunnen afwachten of Lilly de Technology Acceptance Fee van € 2 miljoen zal betalen, aldus Craig.
3.15 De Ondernemingskamer constateert dat Craig bij deze voorstelling van zaken uit het oog verliest:
(a) dat uit de overeenkomst met Lilly en het door Grosveld c.s. als productie 5 overgelegde overzicht volgt dat Lilly de tweede tranche van de Annual Maintenance Fee (zie 2.12 sub b) pas op 3 mei 2013 verschuldigd is en dat Lilly dienovereenkomstig tot medio 2012 € 1,1 miljoen (en niet € 1,2 miljoen) aan Harbour heeft betaald;
(b) dat – naar de Ondernemingskamer begrijpt uit het door Grosveld c.s. als productie 6 overgelegde overzicht – Lilly weliswaar per 3 mei 2012 de eerste tranche van de Annual Maintenance Fee verschuldigd was, maar dat Harbour het desbetreffende bedrag van € 100.000 pas in juli 2012 aan Lilly heeft gefactureerd en dat dit bedrag op 30 juni 2012 (dus) nog niet was betaald;
(c) dat de door Shangpharma verschuldigde fee van € 83.333 volgens het door Grosveld c.s. als productie 6 overgelegde overzicht pas in augustus 2012 is gefactureerd en volgens mededeling van Grosveld c.s. ter zitting nog niet is ontvangen.
3.16 Indien de berekening van Craig (sub 3.14) met deze bedragen wordt gecorrigeerd, bedraagt het saldo van die berekening (381.034 - 100.000 – 100.000 - 83.333) € 97.701 en resteert derhalve een aanzienlijk kleiner verschil met het banksaldo van Harbour per 30 juni 2012 van € 42.994 dan Craig stelt.
3.17 Wat betreft de betalingen aan EUMC heeft Kamen ter zitting verklaard dat hij (sinds september 2011) steeds alle facturen van EUMC heeft gecontroleerd en geaccordeerd voordat zij werden voldaan. Er is nimmer sprake van geweest dat die ‘blind’ werden betaald, zoals Craig kennelijk vreest, aldus Kamen. Evenzo heeft Grosveld, naar hij ter zitting heeft verklaard, sinds september 2011 steeds alle facturen van Carpmaels gecontroleerd; in de periode tot 1 september 2011 heeft Craig dit volgens hem steeds gedaan. Grosveld c.s. hebben gesteld dat er geen onterechte betalingen zijn gedaan, aan EUMC noch aan Carpmaels. De Ondernemingskamer heeft geen reden aan deze verklaringen van Kamen en Grosveld te twijfelen. Dit neemt echter niet weg dat Harbour aan Craig een redelijke mate van zekerheid moet kunnen verschaffen omtrent de juistheid van de door EUMC vanaf 1 juli 2010 aan Harbour (door)belaste kosten. Te dien einde acht de Ondernemingskamer het geraden dat het onderzoek zich in zoverre (mede) zal uitstrekken tot de (financiële) relatie tussen Harbour en EUMC vanaf 1 juli 2010.
Het voorgaande levert echter geen redelijke en voldoende grond op voor de door Craig bij brief van 16 juli 2012 (zie 2.27) gestelde voorwaarde dat Harbour eerst onterechte betalingen aan derden zou moeten vaststellen en terugvorderen voordat externe financiering kan worden overwogen. De Ondernemingskamer ziet evenmin in waarom de openstaande facturen van Carpmaels door EUMC voldaan zouden moeten worden en het desbetreffende bedrag onderdeel zou moeten gaan uitmaken van de EUMC-lening. Ook deze door Craig gestelde voorwaarde is dus niet redelijk. Dat geldt temeer omdat Erasmus Holding en Grosveld c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat EUMC per 30 juni 2012 voor een bedrag van € 285.292 aan researchkosten ten behoeve van Harbour heeft gemaakt zonder deze door te belasten aan Harbour, welke stelling Craig niet gemotiveerd heeft betwist.
3.18 Op grond van het voorafgaande acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk geworden de stelling van Craig dat Harbour zou moeten beschikken over een toereikende liquiditeitspositie tot eind 2012. Gelet op de huidige kaspositie, de opeisbare schulden en de tot eind 2012 nog te maken kosten in verband met onder meer business development en het beheer van de IP rechten, is aannemelijk dat Harbour op korte termijn behoefte heeft aan aanvullende financiering. Daaraan doet niet af dat tussen Erasmus Holding en Grosveld c.s. enerzijds en Craig anderzijds verschil van inzicht bestaat over de omvang van de in 2012 door Harbour nog te maken kosten, in het bijzonder in verband met het beheer van de IP rechten. De behoefte aan aanvullende financiering wordt evenmin weggenomen door de verwachting van Craig dat Lilly de Technology Acceptance Fee van € 2 miljoen zal betalen, omdat onzeker is of Lilly die fee verschuldigd zal zijn en omdat de EUMC-lening per 31 december 2012 opeisbaar is. De omstandigheid dat EUMC bereid is om, - uitsluitend - als onderdeel van de beoogde transactie met Atlas, in te stemmen met uitstel van de terugbetaling van de helft van de EUMC-lening (zie 2.18) maakt dat niet anders.
3.19 Met betrekking tot de IP kosten constateert de Ondernemingskamer dat tussen partijen niet in geschil is dat het IP budget voor de periode van 1 juli 2010 tot eind 2012 (zoals verwacht per 20 september 2011) € 561.060 bedroeg en dat de feitelijke IP kosten tot medio 2012 (reeds) € 565.532 bedragen, waarvan Harbour een gedeelte ter grootte van € 216.577 (gefactureerd in 2012) onbetaald heeft gelaten. Partijen verschillen in het bijzonder van mening over de nog te maken IP kosten tot eind 2012; Erasmus Holding heeft de nog te maken kosten in het verzoekschrift begroot op € 125.000, Grosveld c.s. hebben ter zitting gesteld dat het gaat om € 226.125 althans, naar de laatste begroting van Carpmaels, £ 180.000, terwijl Carpmaels volgens Craig te kennen zou hebben gegeven in staat te zijn de IP rechten tot eind 2012 te beschermen tegen minimale kosten, volgens Craig ongeveer € 10.000. De Ondernemingskamer acht dit door Craig genoemde bedrag, gelet ook op de hoogte van de IP kosten in eerdere jaren, onaannemelijk laag.
3.20 Het huidige liquiditeitstekort van Harbour kan voor Craig redelijkerwijze geen verrassing zijn. Craig heeft niet gemotiveerd bestreden de stelling van Grosveld c.s. dat in het door Grosveld c.s. als productie 5 overgelegde budget nog niet verwerkt waren de kosten gemoeid met (a) de inschakeling van een parttime technician waartoe besloten is in de bestuursvergadering van 15 juli 2011 (zie 2.13), (b) de additionele ‘muizenlijn’ waartoe het bestuur op 20 september 2011 besloot en (c) het inschakelen van Geller ten behoeve van business development waartoe het bestuur tevens op 20 september 2011 besloot. Grosveld c.s. hebben het totale verschil in kosten voor 2012 zoals thans te verwachten, ten opzichte van het concept budget van vóór 20 september 2011 berekend op € 378.545. Zij hebben gemotiveerd gesteld, en de Ondernemingskamer acht aannemelijk, dat Craig als bestuurslid op de genoemde datum volledig daarvan op de hoogte was, met uitzondering wellicht van de overschrijding van de IP kosten voor 2012 van, naar schatting, € 186.937. Grosveld c.s. hebben gesteld dat (alleen) die meerkosten op 20 september 2011 nog niet waren voorzien, doch dat ook in 2011 forse overschrijdingen van het IP budget aan de orde waren. In een e-mail van 25 september 2011, waarin hij bezwaar heeft gemaakt tegen een reiskostendeclaratie van Kamen, heeft Craig geschreven: “We may have some cash at the moment but it is all accounted for. Indeed even with the Lilly final payment there is a cash short fall.” Ook daaruit blijkt dat Craig reeds in september 2011 wist dat Harbour op termijn over onvoldoende liquiditeit zou beschikken tenzij nieuwe inkomsten of aanvullende financiering gevonden zouden worden.
3.21 De Ondernemingskamer overweegt als volgt over het standpunt van Craig dat de hoofdsom van de EUMC-lening in werkelijkheid substantieel lager is dan € 1.940.042. Bij de totstandkoming van de geldlening op 20 september 2011 twijfelde Craig, die toen nog bestuurder van Harbour was, niet aan de juistheid van het bedrag. Op 17 september 2011 heeft Craig in een e-mail aan Posthumus geschreven: “The agreement is fine. I don’t doubt the final sum of Euro 1.940+ but our auditors will not accept it without a reasonable breakdown and if needs be access to the invoice detail. Hence the additional clause.” Nadien, op 9 januari 2012, heeft Craig ingestemd met vaststelling van de jaarrekening 2010 van Harbour waarin de hoofdsom van de lening is vermeld. Tussen partijen is niet in geschil dat eind 2011/begin 2012 tussen Craig en Posthumus is afgesproken dat laatstgenoemde zorg zou dragen voor een specificatie van de hoofdsom. Erasmus Holding heeft gesteld dat die afspraak is gemaakt met het oog op het aanleggen van een due diligence dossier ten behoeve van mogelijke investeerders in Harbour en dat Posthumus zijn desbetreffende werkzaamheden niet heeft voltooid omdat Craig in mei 2012 de beoogde benoeming van Posthumus tot (niet statutair) bestuurder van Harbour heeft geblokkeerd. Hoe dit laatste ook zij, de Ondernemingskamer plaatst een vraagteken bij het ontbreken van een deugdelijke specificatie van de hoofdsom van de lening, mede in aanmerking genomen dat Craig in zijn brief van 16 juli 2012 uiteen heeft gezet dat zijns inziens de in de hoofdsom verdisconteerde laboratoriumkosten en IP kosten respectievelijk € 190.000 en € 520.000 hoger zijn dan gerechtvaardigd. Het had op de weg van Harbour gelegen om zich naar behoren te vergewissen van de juistheid van de in de EUMC-lening genoemde hoofdsom, reeds uit een oogpunt van de kenbaarheid van haar eigen rechten en verplichtingen. Indien zou blijken dat de hoofdsom in werkelijkheid lager is, biedt dit weliswaar geen oplossing voor het huidige liquiditeitstekort, zoals Harbour benadrukt, maar daarbij past de kanttekening dat indien de hoofdsom van de lening substantieel lager is dan € 1,9 miljoen en Lilly de Technology Acceptance Fee betaalt, de liquiditeitspositie van Harbour eind 2012/begin 2013 gunstiger zal zijn dan thans verwacht.
3.22 De door Erasmus Holding primair en subsidiair verzochte onmiddellijke voorzieningen strekken er, kort gezegd, toe Harbour in staat te stellen om, ook tegen de wil van Craig, venture capital aan te trekken, gepaard gaande met verwatering van het belang van de huidige aandeelhouders en wijziging van de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten. De Ondernemingskamer acht een zo verstrekkende onmiddellijke voorziening thans (nog) niet noodzakelijk en zal haar beslissing in zoverre aanhouden in afwachting van de hierna te noemen nadere mondelinge behandeling. De Ondernemingskamer overweegt daartoe dat het voor de hand ligt dat een te nemen beslissing over een concreet voornemen tot venture capital funding mede berust op een eenduidige, voor alle betrokken partijen controleerbare vaststelling van de precieze financiële toestand van Harbour (ook voor zover deze niet rechtstreeks van invloed is op de kaspositie), waaronder de juiste omvang van de EUMC-lening, de (juiste) door EUMC aan Harbour gefactureerde kosten met betrekking tot het tijdvak vanaf 1 juli 2010 en de door Harbour noodzakelijk te maken kosten tot eind 2012. Daarnaast bestaat vooralsnog onvoldoende duidelijkheid over de precieze voorwaarden waaronder de door Erasmus Holding en Grosveld c.s. beoogde financiering kan plaatsvinden. Dat geldt in het bijzonder voor de, in afwijking van de thans geldende aandeelhoudersovereenkomst en statuten tot stand te brengen, corporate governance en wijziging van de licentieovereenkomst tussen EUMC en Craig enerzijds en Harbour anderzijds. Wat dit laatste betreft begrijpt de Ondernemingskamer uit de e-mailwisseling van 3 november 2011 (zie 2.17) dat Grosveld en Posthumus toen het standpunt van Craig dat venture capital funding gepaard zou moeten gaan met aanpassing van de licentievoorwaarden “to ensure that the licensors will receive sufficient rewards in future for their IP” niet hebben afgewezen, terwijl de Atlas term sheet inhoudt dat de transactie afhankelijk is van wijziging van die licentieovereenkomst “to (the) satisfaction of” Atlas.
3.23 De Ondernemingskamer acht het wel nodig thans bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijke, zelfstandig bevoegde bestuurder te benoemen met beslissende stem in die zin dat diens stem telkens benodigd is voor het nemen van bestuursbesluiten. Deze bestuurder dient zich een oordeel te vormen over de precieze financiële toestand van Harbour en kan bezien of tussen partijen alsnog overeenstemming kan worden bereikt over de noodzaak van venture capital funding en de daarbij te hanteren voorwaarden. Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.
3.24 Teneinde onnodige kosten ten laste van Harbour te vermijden zal de Ondernemingskamer nog geen onderzoeker aanwijzen in afwachting van de voortzetting van de mondelinge behandeling.
Het verzoek van Craig
3.25 Omdat het verzoek van Erasmus Holding gedeeltelijk zal worden toegewezen, is de voorwaarde waaronder Craig zijn hierboven onder 1.3 sub B weergegeven enquêteverzoek en verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft gedaan, vervuld. Craig heeft aan zijn verzoek, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat het bestuur van Harbour (a) aan Craig onvoldoende inzicht heeft verschaft in de oorzaken van het huidige liquiditeitstekort, meer in het bijzonder de aanwending van het vastgestelde budget en de door EUMC aan Harbour in rekening gebrachte kosten, (b) heeft nagelaten de omvang van de hoofdsom van de EUMC-lening te onderzoeken, en (c) heeft nagelaten voor de hand liggende maatregelen te nemen om de financiële situatie het hoofd te bieden.
3.26 Gelet op de toewijzing van het enquêteverzoek van Erasmus Holding en de in dat kader te treffen onmiddellijke voorziening, ziet de Ondernemingskamer aanleiding om de beslissing op het verzoek van Craig aan te houden in afwachting van de voortzetting van de mondelinge behandeling.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Harbour Antibodies B.V., gevestigd te Rotterdam, over de periode vanaf 1 juli 2010;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Harbour Antibodies B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Harbour Antibodies B.V. en bepaalt dat deze bestuurder binnen het bestuur een beslissende stem heeft in die zin dat diens stem telkens benodigd is voor het nemen van besluiten door de raad van bestuur en dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Harbour Antibodies B.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Harbour Antibodies B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
bepaalt dat de mondelinge behandeling zal worden voortgezet ter zitting van de Ondernemingskamer van donderdag 22 november 2012, te 10.00 uur;
houdt iedere verdere beslissing aan;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2012.