Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.093.250
(zaaknummer rechtbank 284300)
arrest van de eerste kamer van 11 december 2012
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. D. Blaas,
tegen:
de naamloze vennootschappen
1 ASR Basis Ziektekostenverzekeringen N.V., tevens handelend onder de naam:
Fortis Basis Ziektekostenverzekeringen, en
2 ASR Aanvullende Ziektekostenverzekeringen N.V., tevens handelend onder de naam: Fortis Aanvullende Ziektekostenverzekeringen,
beide gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerden,
hierna in enkelvoud aangeduid als: ASR,
advocaat: mr. P.D. Labee.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 juni 2010 (comparitievonnis) en 22 december 2010 (eindvonnis) die de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen [appellante] als eiseres en ASR als gedaagden. Het eindvonnis is gepubliceerd onder LJN: BO9347.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen in hoger beroep d.d. 12 respectievelijk 18 maart 2011,
- het anticipatie-exploot van 26 juli 2011;
- de memorie van grieven tevens wijziging van eis met producties,
- de memorie van antwoord met producties,
- de pleidooien van 11 oktober 2012 overeenkomstig de pleitnotities van beide advocaten.
2.2 Omdat [appellante] heeft verklaard daartegen geen bezwaar te hebben, is bij de pleidooien akte verleend van het in het geding brengen van de stukken die ASR bij bericht van 4 oktober 2012 heeft ingezonden.
ASR heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging door [appellante] bij brief van 10 oktober 2012 van een productie 72, die neerkomt op een Engelstalige medische verhandeling. Na beraad hierover heeft het hof deze productie geweigerd en aan [appellante] teruggegeven omdat aannemelijk is dat ASR niet voldoende tijd heeft gehad om van dit stuk kennis te nemen en zich te kunnen voorbereiden op verweer daartegen.
2.3 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op beide dossiers onder de afspraak met partijen dat zij de zaak nog gedurende een week zouden kunnen regelen. Bij brief van 15 oktober 2012 heeft de advocaat van ASR het hof en de wederpartij bericht dat het ASR niet vrijstaat een minnelijke regeling te treffen. De advocaat van [appellante] heeft de ontvangst daarvan bevestigd bij brief van 16 oktober 2012.
3. De vaststaande feiten
3.1 [appellante] heeft bij ASR een basisziektekostenverzekering (Flexibel) en bij ASR Aanvullende Ziektekostenverzekeringen een aanvullende ziektekostenverzekering (Uitgebreid).
De polisvoorwaarden van ASR met betrekking tot de Ziektekostenverzekering Flexibel van [appellante] bevatten onder meer de volgende bepalingen:
“[…] Artikel 2 Grondslag Pro van de verzekering
lid 1 Deze verzekeringsovereenkomst is gebaseerd op de Zorgverzekeringswet, het Besluit zorgverzekering met de daarbij behorende Regeling zorgverzekering, met inbegrip van de daarbij behorende toelichting, […]
lid 4 De aanspraak op vergoeding van kosten van zorg als in de zorgpolis omschreven, wordt naar inhoud en omvang bepaald door de wetenschap en praktijk, dan wel, bij het ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten.
[…]
Artikel 18.2 Medisch-specialistische zorg
lid 1 Voor de vergoeding van kosten voor deze vormen van zorg is een verwijzing noodzakelijk door een huisarts, bedrijfsarts of een andere medisch-specialist. […] De omvang van deze te verlenen hulp wordt begrensd door hetgeen medisch-specialisten als zorg plegen te bieden.[…]”.
3.2 Eind 2004 kreeg [appellante] (lage) rugklachten. Op 14 maart 2005 bleek door middel van een MRI dat zij een mediane hernia had (een uitpuiling van het middelste deel van de tussenwervelschijf) op het niveau L4-L5. Op advies van haar behandelend neuroloog in Baarn werd een afwachtend beleid gevoerd, bestaande uit het volgen van fysio- en cesartherapie in combinatie met het slikken van pijnstillers. Ondanks wekelijkse fysiotherapie en inname van medicatie bleef [appellante] kampen met rugklachten, bestaande uit sensibiliteitsstoornissen, uitstralende pijn in de benen en het steeds moeilijker kunnen lopen. Bij een MRI in november 2006 bleek dat de hernia nog steeds aanwezig was. De behandelend neuroloog van [appellante] koos opnieuw voor een afwachtend beleid. Hij adviseerde [appellante] om de cesar oefentherapie te (blijven) volgen en de pijnstiller Lyrica in te nemen, tot het moment dat zij geen stap meer zou kunnen verzetten.
3.3 Ondanks de sterke pijnstillers bleef sprake van hevige pijn en toenemende beperkingen in het dagelijks functioneren van [appellante], die 20 uur per week werkte als onderzoeksverpleegkundige. Daarnaast ontwikkelde [appellante] een zware depressie die twee weken nadat zij het gebruik van Lyrica had gestaakt volledig was verdwenen. Op 8 december 2006 verwees de huisarts van [appellante] haar voor een second opinion naar [X], orthopedisch chirurg in de Alpha Klinik in München.
3.4 De echtgenoot van [appellante] heeft telefonisch contact opgenomen met de medische afdeling van ASR. In een telefoonnotitie van ASR staat het volgende:
“Gez.lid 4 heeft 2 operaties gehad in 2000 en 2002 lage rug en nek de specialist in Baarn wil niets meer doen verzekerde wil een voor een second opinion naar Alpha Klinik dat mag op basis van Ned. tarief mocht deze met een operatie komen die is wellicht experimenteel en dit is niet akkoord de behandelingen die niet experimenteel zijn conform 1x Ned. tarief vergoeden reis en verblijfskosten zijn niet gedekt. De optie van dr. [Y] is geen optie voor verz. afgesproken dat de nota voor second opinion eerst zelf betaald dient te worden en dan wordt het door ons beoordeeld Mocht verz. daarna naar [Y] willen dan betalen wij dit niet als third opinion. Verz 04 gaat de operatie laten doen ongeacht of wij dit vergoeden.”
3.5 Bij brief van 12 januari 2007 heeft de huisarts van [appellante] haar naar aanleiding van een door [X] afgegeven second opinion voor een endoscopische hernia-operatie naar de Alpha Klinik verwezen.
3.6 De echtgenoot van [appellante] heeft mede namens haar in een brief van 12 januari 2007 aan ASR geschreven:
“[…] In vervolg op ons telefoongesprek van 12 januari 2007 zend ik u hierbij de volgende bescheiden: […] Wij hebben besloten de ingreep te laten doen op donderdag 18 januari a.s. Op woensdag de 17de wordt de intake en voorbereidingen getroffen en op vrijdag de 19de volgt het ontslag. U begrijpt dat ik u verzoek mij te laten weten of de kosten van de ingreep onder de dekking van mijn ziektekostenverzekering vallen. […]”
3.7 Op 17 januari 2007 vond in de Alpha Klinik een voorbereidend onderzoek plaats en op 18 januari 2007 is [appellante] in die kliniek geopereerd door middel van Percutane Transforaminale Endoscopische discectomie (PTED). Op 3 mei 2007 vond een nacontrole plaats, waarbij [X] heeft geconstateerd dat er geen rugpijn meer was en dat de radiculaire pijnklachten bij zitten en staan aanzienlijk waren verbeterd.
3.8 De Alpha Klinik heeft met betrekking tot de daar uitgevoerde operatie (inclusief voorbereiding en nacontrole) in totaal € 7.867.15 aan [appellante] in rekening gebracht, en voor de second opinion een bedrag van € 334,65. Daarnaast heeft een Duits bedrijf een bedrag van € 1.000,-- aan [appellante] in rekening gebracht voor een orthopedisch korset. ASR heeft het verzoek van [appellante] om de aan de operatie gerelateerde kosten van in totaal € 8.867,15 te vergoeden, afgewezen. ASR Aanvullende Ziektekostenverzekeringen heeft vergoeding van de second opinion afgewezen.
3.9 Op grond van artikel 64 van Pro de Zorgverzekeringswet is het de taak van het College voor Zorgverzekeringen (hierna: CVZ) de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van door zorgverzekeraars te leveren prestaties te bevorderen. Met het oog daarop kan het CVZ de zorgverzekeraars richtlijnen geven.
3.10 In september 2002 heeft het CVZ geoordeeld dat bij de endoscopische chirurgische behandeling van een lumbale hernia, uitgevoerd in de Alpha-klinik te München, sprake was van “gebruikelijke zorg” (het criterium dat in de Ziekenfondswet was opgenomen en met de invoering van de Zorgverzekeringswet per 1 januari 2006 is vervangen door het “stand van de wetenschap en praktijk”). Op grond van dit oordeel werden in de periode van september 2002 tot circa oktober 2006 de operaties volgens de PTED-methode door zorgverzekeraars vergoed.
3.11 Op verzoek van een zorgverzekeraar heeft het CVZ op 10 oktober 2006 een advies uitgebracht over de endoscopische transforaminale benadering van een lumbale hernia. In dat advies (www.cvz.nl, trefwoord “26073544”) staat onder meer:
“(…)
Beoordeling gebruikelijkheid
(…)
De nieuwe behandeling wordt beoordeeld in vergelijking tot de klassieke behandeling waarbij zowel de werking, de bijwerkingen als de lange termijn (follow-up) resultaten ten opzichte van de ‘gouden standaard’ behandeling worden meegenomen.
Er moet minimaal sprake zijn van een ingreep of behandeling met een tenminste vergelijkbare werking op vergelijkbare harde klinische uitkomstmaten in de zin van resultaten en van voldoende lange termijn follow-up van patiënten om te kunnen spreken van een gebruikelijke behandeling.
(…)
Voor een medische beoordeling van uw adviesaanvraag heeft de medisch adviseur van het College kennisgenomen van de stukken. De medisch adviseur deelt het volgende mee.
1. Endoscopische transforaminale benadering van een lumbale hernia nuclei pulposi (HNP).
De endoscopische dorsale benadering van een lumbale hernia (eerste ingreep op betr. niveau) is gebruikelijke zorg. De transforaminale benadering is een laterale benadering waarbij via het foramen (de uittredeplaats van de zenuwwortel) een hernia (gedeeltelijk) wordt verwijderd.
Expert opinion.
Volgens de voorzitter van de Dutch Spine Society (dr. W. Peul, neurochirurg) is dit in feite alleen bij de laterale hernia (hiervan is in ongeveer 4% van de gevallen sprake) een voor de hand liggende benadering.
Er is bij deze benadering meer risico op beschadiging van het ruggenmergsvlies dan bij de dorsale benadering, en meer kans op recidief i.v.m. het niet volledig verwijderen van de tussenwervelschijf. Deze expert vindt voor de HNP in het algemeen de transforaminale benadering inferieur ten opzichte van de gebruikelijke (open/microchir/endosc. dorsale) benadering. De reden dat transforaminale benadering wordt toegepast is vooral het feit dat e.e.a. onder lokale anesthesie kan plaatsvinden.
Literatuur onderzoek:
(…)
Conclusie: er zijn alleen cohort- of retrospectieve studies over de transforaminale benadering van een lumbale HNP. In totaal is over enkele duizenden patiënten gepubliceerd. De follow-up tot ± 2 jaar is bekend. De expert opinion luidt dat de endoscopische transforaminale benadering weliswaar voor lateraal gelegen hernia’s een voor de hand liggende benaderingswijze is, maar dat er kans bestaat op schade van structuren en recidief van de herniatie. De beschikbare literatuur geeft geen informatie over de recidiefkans, wat betreft de complicaties echter is de follow-up slechts over 2 jaar bekend.
Mijn conclusie is dan ook dat de endoscopische transforaminale benadering bij lumbale HNP, als niet-gebruikelijke zorg beschouwd moet worden. Er zijn geen gecontroleerde studies, en er is geen lange termijns follow-up (5 jaar is gewenst) die de zorg over recidiveren van de hernia kan wegnemen.
(…)
Juridische beoordeling
Op basis van de toepasselijke regelgeving en het advies van de medisch adviseur is het College van mening dat noch de endoscopische transforaminale benadering van een lumbale hernia nuclei pulposi (HNP) noch (…) aangemerkt kunnen worden als “gebruikelijk in de (internationale) kring van de beroepsgenoten” en daarmee niet vallen onder de omvang van de geneeskundige zorg, zoals bepaald in het Besluit Zv. (…)”
3.12 Op 10 juli 2008 heeft het CVZ wederom een advies uitgebracht met betrekking tot de PTED-methode. In dat advies komen onder meer de volgende passages voor:
“Aanleiding
(…)
In 2002 heeft het CVZ de endoscopische hernia-operatie als gebruikelijk in de kring der beroepsgenoten aangemerkt. (…): er is geen onderscheid gemaakt tussen de micro-endosopische techniek, de posterolaterale benadering of de transforaminale benadering.
(…)
Sindsdien is de Zorgverzekeringswet in werking getreden (per 1 jan 2006) waarin, ter vervanging van het begrip ‘gebruikelijkheid’ in de Ziekenfondswet, het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ is geïntroduceerd.
Het CVZ heeft bij het bepalen of zorg aan dit criterium voldoet een werkwijze ontwikkeld die de principes van evidence based medicine volgt.
(…)
Volgens deze werkwijze heeft het CVZ in 2006 de percutane transforaminale endoscopische discectomie (PTED) beoordeeld. Deze interventie is beoordeeld als niet conform de ‘stand van de wetenschap en praktijk’. Dit standpunt heeft veel discussie opgeroepen. (…) Vanwege deze discussie heeft het CVZ besloten om een systematische review te laten verrichten naar de ‘stand van de wetenschap en praktijk’ van de PTED bij de indicatie lumbale HNP.
(…)
Achtergrond: behandeling van lumbale hernia nuclei pulposi
(…)
Indien chirurgische behandeling voor een HNP is aangewezen is de open microchirurgische techniek de standaard-behandeling.
(…)
Literatuuronderzoek percutane transforaminale endoscopische discectomie bij hernia nuclei pulposi
(…)
Uit de systematische review blijkt dat er weliswaar diverse publicaties zijn verschenen over de endoscopische transforaminale rugchirurgie, maar dat de kwaliteit van vrijwel al deze studies matig is. Dit maakt een eenduidige conclusie over de veiligheid en effectiviteit van de techniek lastig. Met deze methodologische beperkingen als voorbehoud lijken er geen belangrijke verschillen te bestaan tussen de endoscopische transforaminale benadering en de open microdiscectomie.
(…)
Bespreking
(…)
De endoscopische transforaminale benadering wordt al enige tijd toegepast en biedt naar alle waarschijnlijkheid voordelen in de zin van sneller herstel en werkhervatting. Over eventuele nadelen (zoals recidiefkans en de kans op ernstige complicaties als duralekkage) in vergelijking met de gouden standaard (microchirurgische discectomie) is echter nog onvoldoende bekend. (…)
Concluderend is er op dit moment nog onvoldoende bewijs van hoog niveau beschikbaar betr. PTED voor de behandeling van een lumbale HNP. Er zijn geen argumenten te bedenken waarom een RCT (gerandomiseerd onderzoek met controlegroep, hof) van goede kwaliteit niet mogelijk zou zijn: het betreft geen zeldzame aandoening, er zijn geen ethische bezwaren, en er is geen consensus over de waarde van endoscopische technieken binnen de beroepsgroepen. Een RCT is dus zeker niet achterhaald. Daarmee voldoet deze interventie niet aan het criterium zorg conform ‘de stand van de wetenschap en praktijk’. (…)”.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Wegens de kosten van medisch onderzoek en de operatie volgens de PTED-methode in januari 2007 in de Alpha Klinik (zie rov. 3.6 en 3.7) heeft [appellante] veroordeling van ASR gevorderd tot betaling van respectievelijk € 11.011,46 en € 461,59 in hoofdsom, vermeerderd met renten en kosten. Na verweer en een comparitie van partijen heeft de rechtbank het gevorderde bij haar eindvonnis afgewezen op grond van haar oordelen dat geen vergoeding is toegezegd en dat er voor deze PTED-operatietechniek geen dekking geldt onder de polis, terwijl de rechtszekerheid noch de redelijkheid en billijkheid alsnog vergoeding van deze kosten verlangen.
Met haar grieven in hoger beroep bestrijdt [appellante] al deze al oordelen. Na wijziging van eis vordert [appellante] in hoger beroep betaling door ASR van primair € 11.011,46 met de wettelijke rente, subsidiair de operatiekosten conform 1x Nederlands tarief, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.2 De verzekeringsovereenkomst tussen [appellante] en ASR 1 is een zorgverzekering in de zin van de Zorgverzekeringswet. Artikel 11, eerste lid van de Zorgverzekeringswet luidt:
“De zorgverzekeraar heeft jegens zijn verzekerden een zorgplicht die zodanig wordt vormgegeven, dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico zich voordoet, krachtens de zorgverzekering recht heeft op prestaties bestaande uit:
a. de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft, of
b. vergoeding van de kosten van deze zorg of overige diensten alsmede, desgevraagd, activiteiten gericht op het verkrijgen van deze zorg of diensten.”
4.3 Bij het Besluit zorgverzekering zijn nadere regels gesteld omtrent de inhoud en omvang van de in artikel 11, eerste lid van de Zorgverzekeringswet bedoelde prestaties. In artikel 2.1, tweede en derde lid van voormeld besluit is bepaald:
“2. De inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten worden mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten.
3. Onverminderd hetgeen is bepaald in de artikelen 2.4 tot en met 2.15, heeft de verzekerde op een vorm van zorg of een dienst slechts recht voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen.”
4.4 Het in artikel 2.1, tweede lid van het Besluit zorgverzekering neergelegde criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ is ook opgenomen in artikel 2 van Pro de polisvoorwaarden (zie hiervoor onder 3.1).
4.5 De Nota van Toelichting op het Besluit zorgverzekeringen, Stb. 2005, 389, vermeldt bij dit artikel onder meer:
"In de tweede plaats bepaalde het ook nog eens de grenzen van de aanspraken. In deze betekenis is het gebruikelijkheidscriterium voor het onderhavige besluit relevant. Bij deze betekenis slaat het woord gebruikelijk niet zozeer op de frequentie waarin een verrichting of behandelingswijze toepassing vindt. Het verklaart díe zorg tot dat deel van het pakket, welke de betrokken beroepsgroep tot het aanvaarde arsenaal van medische onderzoeks- en behandelingsmogelijkheden rekent. Daarbij zijn zowel de stand van de medische wetenschap als de mate van acceptatie in de medische praktijk belangrijke graadmeters. In dit opzicht heeft het criterium veel gemeen met de rechtspraak welke het gebruikelijk zijn afmeet aan de houding in de kringen van de medische wetenschap en praktijkuitoefening. Het woord houding maakt duidelijk dat niet bepalend is hoe vaak bepaalde zorg toepassing vindt, doch in welke mate beroepsbeoefenaren dergelijke hulp als een professioneel juiste handelwijze beschouwen. Staat eenmaal vast dat een vorm van onderzoek of behandeling gebruikelijk is, dan is daarmee het opgenomen zijn in het verzekeringspakket een gegeven. Daarmee is niet gezegd dat de verzekerde de verlening van die zorg kan verlangen.
(…)
Het is de zorgverzekeraar die de zorgverzekering uitvoert. Daarbij toetst hij ook of er sprake is van gebruikelijke zorg.
(…)
Zorgverzekeraars kunnen bij twijfel ook het CVZ als pakketbeheerder raadplegen. Het CVZ zal hierin ook een actieve rol spelen.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft zich in het arrest van 12 juli 2001 in de zaak C-151/99 (Smits en Peerbooms) (hof: LJN: AD3512) uitgesproken over het Nederlandse gebruikelijkheidscriterium. Het Hof stelde dat de voorwaarde van gebruikelijkheid alleen aanvaardbaar is indien deze verwijst naar hetgeen door de internationale medische wetenschap voldoende beproefd en deugdelijk is bevonden. Met het hanteren van het begrip «stand der wetenschap» wordt voldaan aan deze voorwaarde van het Hof. Het begrip «stand der wetenschap» kan immers slechts internationaal worden uitgelegd. Het criterium is verder ruimer dan het door het Hof gehanteerde criterium. In de eerste plaats is er aan toegevoegd «en praktijk». Deze toevoeging is noodzakelijk omdat het pakket anders versmald zou zijn tot enkel evidence based medicine. Slechts een klein deel van het medisch arsenaal voldoet daaraan."
4.6 Het Smits en Peerbooms-arrest houdt op dit punt het volgende in:
"94 Dienaangaande moet worden opgemerkt, dat alleen de uitlegging waarbij wordt uitgegaan van hetgeen door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden, aan de in de punten 89 en 90 van het onderhavige arrest genoemde vereisten kan voldoen.
95 Uit die vereisten volgt immers, dat een stelsel als in de hoofdgedingen aan de orde is, waarin het aan de ziekenfondsen wordt overgelaten, de toestemming te verlenen die nodig is om een behandeling in een ziekenhuis in een andere lidstaat te kunnen ondergaan, zo moet zijn opgezet dat de criteria welke die ziekenfondsen daartoe moeten toepassen, objectief zijn en onafhankelijk van de plaats van vestiging van de zorgverleners.
96 Indien alleen rekening werd gehouden met de behandelingen die op nationaal grondgebied gewoonlijk worden toegepast en het wetenschappelijk inzicht van de nationale medische kringen, om te bepalen wat al dan niet gebruikelijk is, zouden die waarborgen niet worden geboden en zou juist het risico bestaan, dat de Nederlandse zorgverleners in feite worden bevoordeeld.
97 Wordt de voorwaarde van de "gebruikelijkheid" van een behandeling daarentegen zo opgevat, dat wanneer een behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden, de krachtens de ZFW gevraagde toestemming niet uit dien hoofde kan worden geweigerd, dan moet een dergelijke voorwaarde, die objectief is en zonder onderscheid voor binnenlandse en buitenlandse behandelingen geldt, worden geacht te kunnen worden gerechtvaardigd door de noodzaak om op nationaal grondgebied een toereikend, evenwichtig en permanent aanbod van ziekenhuisbehandeling in stand te houden en het financiële evenwicht van het stelsel van ziektekostenverzekering te waarborgen, zodat de beperking op het vrij verrichten van diensten door ziekenhuizen in andere lidstaten, die uit de toepassing van die voorwaarde kan voortvloeien, niet in strijd is met artikel 59 van Pro het Verdrag.
98 In dit verband moet nog worden gepreciseerd, dat wanneer een lidstaat, zoals in casu, als voorwaarde voor vergoeding door zijn socialezekerheidsstelsel het criterium hanteert dat de behandelingen door artsen of ziekenhuizen voldoende beproefd en deugdelijk moeten zijn, de nationale autoriteiten die zich voor de beslissing over die toestemming moeten uitspreken over de vraag, of een ziekenhuisbehandeling in een andere lidstaat aan dat criterium voldoet, alle beschikbare relevante gegevens in aanmerking moeten nemen, waaronder met name de literatuur en de bestaande wetenschappelijke onderzoeken, gezaghebbende meningen van specialisten en de vraag of de betrokken behandeling al dan niet wordt gedekt door het stelsel van ziektekostenverzekering van de lidstaat waarin de behandeling plaatsvindt."
4.7 ASR heeft verdedigd dat een behandeling slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien zij voldoet aan de internationale stand van de wetenschap en de Nederlandse praktijk.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
De besluitwetgever heeft aan de maatstaf "de stand van de wetenschap" toegevoegd: "en praktijk" en heeft deze toevoeging noodzakelijk geoordeeld omdat het pakket anders versmald zou zijn tot enkel evidence based medicine waaraan volgens de wetgever slechts een klein deel van het medisch arsenaal voldoet. Het Hof van Justitie heeft echter op meerdere plaatsen in zijn hiervoor geciteerde arrest tot uitdrukking gebracht dat het criterium niet in een nationaal perspectief moet worden toegepast maar in een internationaal perspectief worden toegepast. Het gaat om de maatstaf van de internationale stand van de wetenschap en internationale praktijk. Daarom wordt het verweer van ASR verworpen.
4.8 Ingevolge dit criterium kan de toestemming voor een behandeling door de verzekeraar niet worden geweigerd wanneer blijkt dat die behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende beproefd is en deugdelijk bevonden is. Bij de beoordeling of dit het geval is, dienen alle beschikbare relevante gegevens in aanmerking genomen te worden, waaronder met name de literatuur en de bestaande wetenschappelijke onderzoeken, gezaghebbende meningen van specialisten en de vraag of de betrokken behandeling al dan niet wordt gedekt door het stelsel van ziektekostenverzekering van de lidstaat waarin de behandeling plaatsvindt.
Een advies of richtlijn van het CVZ moet dan ook aan deze eisen voldoen.
4.9 Ingevolge artikel 64 van Pro de Zorgverzekeringswet dient het CVZ de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de prestaties, bedoeld in artikel 11 van Pro die wet, te bevorderen en kan het met het oog daarop richtlijnen geven aan de zorgverzekeraars. Gelet op deze taakomschrijving kan het CVZ worden aangeduid als beheerder van het pakket van diensten dat zorgverzekeraars aan verzekerden aanbieden en heeft het een adviserende (en, gelet op de bevoegdheid tot het geven van richtlijnen, een eenduidige uitleg bevorderende) taak op dit punt. Daar komt bij dat het CVZ bij zijn advisering moet voldoen aan de eisen, die zijn gesteld in het Smits en Peerbooms-arrest. Uit het vorenstaande vloeit voort dat een standpunt/advies van het CVZ in de verhouding tussen verzekerde en zorgverzekeraar niet reeds op zichzelf beslissend is, zoals ASR lijkt te verdedigen, maar dat daaraan wel het nodige gewicht moet worden toegekend.
4.10 [appellante] maakt jegens ASR aanspraak op vergoeding van kosten onder de polisvoorwaarden. Het ligt op in beginsel de weg van [appellante] om te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat ten tijde van de operatie van januari 2007 was voldaan aan de vereisten die de polisvoorwaarden stellen voor het recht op vergoeding en dus, in dit geval, dat de behandeling volgens de PTED-methode overeenkomstig de internationale stand van de wetenschap en internationale praktijk was.
Hier doet zich echter het geval voor dat de behandeling volgens de PTED-methode naar aanleiding van een advies van het CVZ uit september 2002 vanaf die tijd tot in ieder geval oktober 2006 geacht werd conform de stand van de wetenschap en praktijk te zijn en (om die reden) ook werd vergoed door de zorgverzekeraars. Hierin kan steun gevonden worden voor het standpunt van [appellante]. Blijkens zijn adviezen uit 2006 en 2008 is het CVZ echter van standpunt veranderd, bij welk gewijzigde standpunt ASR aanhaakt. Naar het oordeel van het hof is het daarom thans aan ASR om deugdelijk te onderbouwen dat behandeling volgens de PTED-methode in januari 2007 niet langer als conform de stand van de internationale wetenschap en internationale praktijk was.
4.11 ASR heeft daartoe verwezen naar de adviezen van het CVZ van 10 oktober 2006 en 10 juli 2008.
Het advies van 10 oktober 2006 maakt op het hof geen grote indruk. Zo wordt niet duidelijk of het advies ook ziet op recidiverende hernia’s (zoals hier aan de orde) en duidt het advies er niet op of en zo ja in hoeverre bij het aanzoeken van een expert opinion ook rekening is gehouden met eventueel van de ‘heersende leer’ afwijkende opinies. Voorts, zo lijkt te volgen uit de expert opinion, is de endoscopische transforaminale benadering in ieder geval bij laterale hernia’s een voor de hand liggende benadering.
4.12 Het advies van het CVZ van 10 juli 2008 maakt alleen (op pagina 6) onder "Standpunten en richtlijnen", voorzien van voetnoten, melding van standpunten van buitenlandse zorgverzekeraars/overheidsinstanties en van de Nederlandse richtlijn LRS:
"CIGNA (VS) beschouwt endoscopische technieken bij de behandeling van lumbale HNP als experimentele zorg. (10) AETNA (VS) heeft op zijn website geen standpunt over transforaminale techniek. AETNA beschouwt wel de foraminoplastiek (m.b.v. laser) en de micro-endoscopische discectomie als experimenteel. De percutane lumbale discectomie wordt wel, indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, vergoed. (11)
NICE (GB), G-BA en IQWIG (Duitsland) en KCE (België) hebben geen standpunt ingenomen over transforaminale endoscopische technieken.12-15 De NICE heeft een ‘guidance’ in voorbereiding over lage rugklachten (verwacht in de loop van 2009).
De Nederlandse richtlijn LRS (multidisciplinair i.s.m. CBO) wordt op dit moment herzien. Het concept ligt voor bij de wetenschappelijke verenigingen. Uit het concept is boven al geciteerd. Samengevat is de multidisciplinaire werkgroep van mening ‘dat grootschalige inzet van nieuwe technieken op basis van voorhanden zijnd bewijs niet aan de orde is. Daarvoor dient eerst verder adequaat onderzoek verricht te worden.’(4)".
4.13 Naar [appellante] in hoger beroep onweersproken heeft aangevoerd, beschouwt CIGNA (VS) deze endoscopische technieken bij de behandeling van lumbale HNP als experimentele zorg en heeft AETNA (VS) geen standpunt ingenomen over de transforaminale techniek, evenmin als NICE (GB), G-BA en IQWIG (D) en KCE (B).
Het advies signaleert verder slechts enkele buitenlandse opvattingen, maar het gaat in het geheel niet inhoudelijk in op de ontwikkelingen in het buitenland, waaronder die met betrekking tot onderzoek, behandeling en ziektekostenvergoedingen. Aldus blijft het advies onder de maat wat betreft de eisen van het Smits en Peerbooms-arrest, met name de maatstaf van de internationale stand van de wetenschap en internationale praktijk. Het schiet te meer tekort omdat het hier gaat om het terugdraaien van de vergoeding van een reeds diverse jaren in Nederland gebruikelijke operatietechniek, die blijkens de patiënteninformatiefolder van het Amphia Ziekenhuis te Breda (productie 54) nog steeds in Nederland wordt toegepast en in elk geval door ziektekostenverzekeraar VGZ volledig werd vergoed.
De brieven van de Nederlandse Orthopedische Vereniging van 25 juni 2008 en van de Dutch Spine Society van 1 juli 2008 aan het CVZ zijn inhoudelijk te summier voor een ander oordeel.
4.14 Dit alles heeft ertoe geleid dat partijen zelf op zoek moesten gaan naar medische informatie omtrent de internationale stand van de wetenschap en internationale praktijk.
In haar brief van 3 december 2009 (productie 32 van [appellante]) schrijft Joimax dat de PTED-methode (hier: TES(SYS)) door dr. [X] is ontwikkeld, eind 2008 door 85 instellingen wereldwijd werd gebruikt en wordt vergoed door zorgverzekeraars in de Verenigde Staten en in Duitsland, hetgeen ASR niet heeft weersproken en daarom vaststaat.
Naar ASR niet heeft weersproken, heeft dr. [X] met de PTED-methode in de Alpha Klinik te München meer dan 10.000 patiënten succesvol behandeld.
Onder productie 34 heeft [appellante] een artikel uit het wetenschappelijke tijdschrift "Spine" overgelegd (nummer 9 van 2008), volgens welk een onder 262 patiënten uitgevoerde studie uitwijst dat 85,71% van de patiënten twee jaar na de operatie het resultaat hiervan als uitstekend of goed beoordeelde, welke studieresultaten in lijn liggen met de als producties 35 tot en met 37 overlegde samenvattingen uit andere medische artikelen over eerdere jaren.
Voorts heeft [appellante] als productie 38 een artikel van Koreaanse wetenschappers van december 2007 overgelegd, genaamd "Targeted percutaneous transforaminal endoscopic diskectomy in 295 patients; comparison with results of microscopic diskectomy" waarvan de conclusie luidt:
"Based on our results, the PTED can be a reasonable alternative to conventional microscopic diskectomy for the treatment of patients with LDH (except …)".
Als productie 52 heeft [appellante] schriftelijke verklaringen overgelegd van zeven chirurgen uit Korea, Israël, Duitsland (Berlijn en Bonn), Oostenrijk, de Verenigde Staten (San Diego) en het Verenigd Koninkrijk, waarin zij verklaren dat de PTED-methode, internationaal bekend als TESSYS, internationaal als geaccepteerde en goedgekeurde operatietechniek geldt. Als productie 53 heeft [appellante] een website tekst overgelegd van het Wooridul Spine Hospital in Korea, World Top Quality Center in MISST for Neuro-Musculoskeletal Diseases, waarin dit wordt bevestigd voor de Percutaneus Endoscopic Lumbar Discectomy (PELD).
4.15 ASR heeft zich daarentegen beroepen op de (door haar als productie 2 bij memorie van antwoord overgelegde) guidance van het National Institute for Health and Excellence, een onderdeel van de National Health Service van het Verenigd Koninkrijk, waarin onder 1.11 wordt opgemerkt:
"Current evidence on the safety and efficacy of percutaneus endoscopic laser servical discectomy is inadequate in quantity and quality."
Hiertegen heeft [appellante] echter bij de pleidooien onweersproken aangevoerd dat dit artikel betrekking heeft op een discectomie uit de nek en niet uit de lende of rug, waarbij een geheel andere indicatiestelling en geheel andere anatomie aan de orde is. Daarnaast heeft zij er ook op gewezen dat het artikel betrekking heeft op een lasermethode, waarbij niet, zoals bij de PTED-methode, weefsel wordt verwijderd maar slechts weefsel wordt verschrompeld met hooguit een indirecte ontlasting van de zenuwen als gevolg.
Ook heeft ASR gewezen op de (door haar als productie 3 in hoger beroep overgelegde) website van Cigna (VS) inzake "Herniated Disc", onder het kopje "Experimental treatments":
"Research continues on herniated disc treatments that do not involve open surgery. For example, laser uses a focused beam of light to dissolve a herniated disc. Although this technology has been used by some surgeons for several years, it is considered experimental because of lack of studies on its effectiveness and safety. It appears to be less effective than standard discectomy."
Ook hiervoor geldt dat het artikel betrekking heeft op een lasermethode, zoals hiervoor besproken.
Voorts heeft ASR (onder overlegging van productie 4 bij memorie van antwoord) aangevoerd dat AETNA, een grote verzekeraar in de Verenigde Staten, begrippen als experimenteel en onderzoekend gebruikt en onder de titel "Laser Diskectomy" heeft geconcludeerd dat "there is currently no evidence supporting endoscopic (miscro-suction) or laser treatment of disc prolapse".
Terecht heeft [appellante] hiertegen aangevoerd dat ook dit verweer betrekking heeft op een lasermethode die bij de PTED-methode niet aan de orde is. Voorts heeft zij onweersproken aangevoerd dat de suctie (of zuig-)techniek een methode betreft daarbij de kern van de discus wordt weggezogen zonder zicht, terwijl de PTED-methode wordt gebruikt met zicht.
ASR heeft verder gewezen op de conclusies van The Royal Australian College of Surgeons in zijn rapport "Systematic Revieuw of Percutaneus Endoscopic Laser Discectomy (productie 5 bij memorie van antwoord):
"Given the exetremely low level of evidence available for this procedure it was recommended that the procedure be regarded as experimental until results are available from a controlled clinical trial, ideally with random allocation to an intervention and control group."
Ook hier was slechts sprake van een lasertechniek.
Tenslotte heeft ASR gewezen op de conclusie van het CBO in zijn richtlijn "Lumbosacraal Radiculair Syndroom" uit 2008 (productie 6 bij memorie van antwoord) waarin de conclusie voorkomt dat er nog onvoldoende studies zijn om een goede uitspraak te kunnen doen over de waarde van de nieuwe endoscopische techniek en/of die vergelijkbare of superieure resultaten geven vergeleken met de standaard operatietechniek.
Hiertegen heeft [appellante] bij de pleidooien onweersproken aangevoerd dat deze richtlijn niet afkomstig is van chirurgen maar van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie en betrekking heeft op een lumbosacraal radiculair syndroom, terwijl [appellante] niet daaraan leed, maar onbetwist een hernia had op niveau L4-5.
4.16 Al met al heeft [appellante] in deze procedure met de door haar overgelegde medische artikelen niet alleen voldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling van ASR dat de PTED-methode niet meer aan de eisen voldeed maar ook, indien zij stelplicht zou hebben, in deze procedure afdoende aangetoond dat de PTED-methode in tal van ontwikkelde landen van de wereld wetenschappelijk onderbouwd en met goede resultaten wordt toegepast en ook door zorgverzekeraars wordt vergoed. In deze procedure moet daarom tussen deze partijen worden aangenomen dat deze techniek voldoet aan de maatstaf van de internationale stand van de wetenschap en de internationale praktijk. Dat wordt niet anders doordat hierover in 2007 niet in de gehele wereld overeenstemming bestond.
De grieven III, IV en VII zijn derhalve terecht voorgesteld.
4.17 ASR Basis Ziektekostenverzekeringen heeft de primair gevorderde hoofdsom verder (ook qua omvang) niet weersproken. Daarom is deze hoofdsom met de wettelijke rente voor toewijzing vatbaar zoals gevorderd.
De restitutievordering is voor toewijzing vatbaar.
4.18 [appellante] heeft tegen de afwijzing van haar vordering tegen ASR Aanvullende Ziektekostenverzekeringen niet alleen geen grief gericht maar in hoger beroep ook geen vernietiging van het eindvonnis gevorderd noch alsnog toewijzing van die vordering. Daarom zal dit hoger beroep worden verworpen.
4.19 ASR heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Aan de door haar gedane bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij.
5. Slotsom
5.1 Het hoger beroep tegen ASR Basis Ziektekostenverzekeringen slaagt, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd.
Het door [appellante] primair gevorderde is toewijsbaar zoals hieronder vermeld.
Ook haar restitutievordering is voor toewijzing vatbaar.
5.2 Het hoger beroep tegen ASR Aanvullende Ziektekostenverzekeringen zal worden verworpen.
5.3 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof ASR Basis Ziektekosten-verzekeringen in de kosten van beide instanties veroordelen.
5.4 De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 73,89
- griffierecht € 317,00
- getuigentaxen € 0,00
- kosten deskundigenbericht € 0,00
totaal verschotten € 390,89 en
voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
2 punten x tarief II € 452: € 904,00.
5.5 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 90,81
- griffierecht € 284,00
- getuigentaxen € 0,00
- kosten deskundigenbericht € 0,00
totaal verschotten € 374,81
voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
3 punten x appeltarief II € 894: € 2.682,00.
5.6 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten in eerste aanleg en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 22 december 2010 ten opzichte van ASR Basis Ziektekostenverzekeringen en doet opnieuw recht:
veroordeelt ASR Basis Ziektekostenverzekeringen om tegen behoorlijk bewijs uiting aan [appellante] een bedrag te betalen van € 11.011,46, vermeerderd met de wettelijke rente over € 8.867,15 vanaf 2 maart 2010 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt ASR Basis Ziektekostenverzekeringen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het eindvonnis aan haar heeft voldaan, aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
verwerpt het hoger beroep van [appellante] ten opzichte van ASR Aanvullende Ziektekostenverzekeringen;
veroordeelt ASR Basis Ziektekostenverzekeringen in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 390,89 voor verschotten en op € 904 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 374,81 voor verschotten en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
waarvan de kosten in eerste aanleg te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt ASR Basis Ziektekostenverzekeringen in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. Wammes en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.