Uitspraak
200.047.153/02
16 oktober 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonende te [ woonplaats ],
APPELLANT,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
ACCOUNTANTSKANTOOR [ X ] B.V.,
gevestigd te [ vestigingsplaats ], gemeente [ gemeente ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. B.M. Breedijk, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna [ appellant ] en [ geïntimeerde ] ge-noemd. [ appellant ] is bij exploot van 20 oktober 2009 in hoger be-roep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Alkmaar onder nummer 104393 / HA ZA 08-664 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 22 juli 2009, met dagvaarding van [ geïntimeerde ] voor dit hof.
1.2 [ appellant ] heeft grieven tegen het vonnis waarvan beroep aan-gevoerd, een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd, zakelijk weerge-geven, dat het vonnis wordt vernietigd en de vorderingen alsnog wor-den toegewezen, met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de proces-kosten, alles uitvoerbaar bij voorraad voor zover mogelijk.
1.3 [ geïntimeerde ] heeft daarop bij memorie van antwoord de grie-ven bestreden, daarbij verwezen naar een niet genomen memorie van grieven, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding ge-bracht, met conclusie tot bekrachtiging van het vonnis en veroorde-ling van [ appellant ] in de proceskosten.
1.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun raads-lieden, mr. R.P. Kuijper, advocaat te Amsterdam, onderscheidenlijk mr. Breedijk voornoemd. [ appellant ] heeft bij die gelegenheid nog enige inlichtingen verschaft.
1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof uitgaat
2.1 Tussen partijen heeft jarenlang een overeenkomst bestaan op grond waarvan [ geïntimeerde ] de zakelijke en persoonlijke admini-stratie van [ appellant ] verzorgde.
2.2 Bij brief van 23 april 2003 heeft [ geïntimeerde ] het navolgen-de aan de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) meegedeeld:
Onlangs hebben wij een fout geconstateerd in de bij u ingediende aanvraag om AOW-pensioen van bovenvermelde cliënt ([ appellant ]; toevoeging hof).
Deze fout is gemaakt in de opgave inkomen (huwelijks)partner (…). Bij vraag 2a van deze opgave staat vermeld dat de partner, mw [ A ], een bruto inkomen uit loondienst geniet van € 2.941,17 per maand. Dit is onjuist.
Op 30 juni 2002 is mw. [ A ] s uit dienst getreden bij haar werkge-ver “[ appellant ] [ A ] Beheer BV”. Sinds 30 juni 2002 is haar in-komen derhalve nihil.
Wij verzoeken u deze gegevens alsnog – met terugwerkende kracht – te verwerken in uw uitkeringsregistratie.
2.3 Op 6 mei 2003 heeft de SVB het volgende, voor zover van belang, aan [ appellant ] bericht:
Het inkomen van uw partner mevrouw [ A ] is gewijzigd. Als gevolg hiervan verandert de hoogte van de toeslag op uw AOW-pensioen. (…)
Wij konden de betaling van de toeslag op uw AOW-pensioen niet tijdig aanpassen. Daardoor hebt u over juli 2002 tot en met april 2003 te weinig toeslag ontvangen. U komt daarom in aanmerking voor een nabe-taling van € 6.447,47 netto.
2.4 Bij schrijven van 15 december 2005 heeft de SVB onder meer het volgende aan [ appellant ] meegedeeld:
Het inkomen van uw partner mevrouw [ A ] is gewijzigd. Als gevolg hiervan verandert de hoogte van de toeslag op uw AOW-pensioen.
Uw partner heeft inkomen in verband met arbeid. Dit inkomen wordt volledig gekort op uw toeslag. (…)
Het inkomen van uw partner is nu zodanig dat de toeslag volledig wordt gekort. U heeft daardoor geen recht op de toeslag.
2.5 Op 16 december 2005 heeft [ geïntimeerde ] het volgende aan [ appellant ] bericht:
Naar aanleiding van de door ons ontvangen fax betreffende het schrijven van de aankondiging voor de terugvordering van het te veel ontvangen AOW-pensioen informeren wij u het volgende.
Daar u een ‘gehuwdenpensioen’ ontvangt en mevrouw [ A ] nog géén 65 jaar is, komt u in aanmerking voor een toeslag op uw AOW-pensioen. De volledige toerekening van de bruto-toeslag hangt onder meer af van het genoten inkomen van uw echtgenote.
(…)
In uw geval ontving uw echtgenote uit [ A ] Beheer BV op 60-jarige leeftijd een vervroegde pensioen-uitkering. Het inkomen is zodanig dat de brutotoeslag volledig wordt gekort op uw pensioen-uitkering. U heeft dus onterecht vanaf november 2004 tot november 2005 de bru-to-toeslag ontvangen.
Het teveel ontvangen bedrag, ad € 8.408,09, zal worden teruggevor-derd door de Sociale Verzekeringsbank. Wij verzoeken u voor 27 ja-nuari 2006 te reageren (…).
2.6 De SVB heeft strafrechtelijke aangifte van – kort gezegd- uitke-ringsfraude gedaan. [ appellant ] heeft de brutotoeslag in een keer terugbetaald aan de SVB.
2.7 Op 28 december 2005 heeft [ geïntimeerde ] namens [ appellant ] bezwaar gemaakt tegen de beschikking van de SVB van 15 december 2005. Het bezwaar is ongegrond verklaard. Namens [ appellant ] is hiertegen door zijn advocaat vergeefs beroep, hoger beroep en beroep tot cassatie aangetekend. Een namens [ appellant ] ingediende klacht bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is niet in behande-ling genomen.
2.8 Tegen [ appellant ] en zijn echtgenote is strafvervolging inge-steld. Uiteindelijk is aan [ appellant ] en zijn echtgenote ieder een transactievoorstel gedaan van € 150,- dat zij beiden hebben ge-accepteerd.
2.9 Stellende dat [ geïntimeerde ] een beroepsfout heeft begaan vor-derde [ appellant ] in dit geding in eerste aanleg een verklaring voor recht, schadevergoeding en volledige terugbetaling van het aan hem berekende honorarium, dat is betaald in verband met het verkrij-gen van de toeslag en de bezwaarprocedure, met buitengerechtelijke kosten.
2.10 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Kort gezegd oor-deelde de rechtbank dat niet vastgesteld was dat [ geïntimeerde ] wist dat mevrouw [ A ] aanspraak zou maken op prepensioen en evenmin dat [ geïntimeerde ] contractueel gehouden was hiervan mededeling te doen aan de SVB.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 [ appellant ] heeft geen genummerde grieven aangevoerd. Uit de dagvaarding in hoger beroep, de “memorie van grieven alsmede verzoek dienen bewijs” en hetgeen bij pleidooi is toegelicht, valt echter het volgende af te leiden. Volgens [ appellant ] wist [ geïntimeerde ] dat mevrouw [ A ] vanaf haar 60e prepensioen zou genieten en had zij op de hoogte moeten zijn van de consequenties daarvan voor de toeslag van [ appellant ]. Een zorgvuldige belangenbehartiging brengt mee dat [ geïntimeerde ] ofwel de SVB ofwel [ appellant ] had moeten informeren. [ geïntimeerde ] heeft de SVB in de brief van 23 april 2003 niet volledig geïnformeerd. [ geïntimeerde ] heeft daarom een beroepsfout gemaakt en een onrechtmatige daad begaan.
3.2 Het hof stelt allereerst voorop dat de brief van 23 april 2003 in zoverre juist was, dat [ appellant ] in het tijdvak juli 2002 tot november 2004 recht had op toeslag en hem die ook is toegekend. [ appellant ] heeft zich daartegen kennelijk ook niet verzet. Het hof stelt verder voorop dat het besluit van 15 december 2005 inmiddels onaantastbaar is zodat het hof van de juistheid daarvan ook in deze procedure uitgaat. Voorts is niet gemotiveerd bestreden dat [ geïn-timeerde ] als ‘huisaccountant’ van [ appellant ] [ A ] Beheer B.V., zoals bij pleidooi door [ appellant ] zelf nogmaals is bena-drukt, ermee bekend was dat mevrouw [ A ] na haar uitdiensttreding van die vennootschap, in verband met het bereiken van de 60-jarige leeftijd een prepensioen zou gaan genieten.
3.3 Anders dan [ appellant ] aanvoert, rustte op [ geïntimeerde ] niet de plicht de SVB reeds in de brief van 23 april 2003 op de hoogte te stellen van het feit dat mevrouw [ A ] per november 2004 recht op prepensioen zou krijgen. Wel is het hof van oordeel dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountantskantoor, dat ermee bekend is dat diens relatie een toeslag op zijn AOW-uitkering krijgt in verband met ontbreken van inkomen van de niet-AOW gerech-tigde partner omdat het kantoor die toeslag voor de relatie zelf heeft aangevraagd, en die ermee bekend moet worden geacht dat die partner bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd recht op een pre-pensioen heeft, verlangd moet worden dat hij ofwel zelf de SVB over deze wijziging inlicht, ofwel zijn relatie deugdelijk informeert met betrekking tot de verplichting de SVB daarover te informeren. Daar-aan heeft het in de onderhavige zaak, waarin [ geïntimeerde ] aan-geeft het tegendeel niet te kunnen bewijzen, ontbroken. [ geïnti-meerde ] is toerekenbaar tekortgeschoten in die uit de overeenkomst van dienstverlening voortvloeiende verbintenis. Daaraan doet niet af dat [ appellant ] zelf rechtstreeks brieven van de SVB ontving en er door haar op werd geattendeerd dat hij veranderingen in het inkomen van de partner moet melden.
3.4 Deze enkele beroepsfout brengt echter niet mee dat de verklaring voor recht dat, kort gezegd, [ geïntimeerde ] onvoldoende kennis van het sociaal zekerheidsrecht heeft voor toewijzing in aanmerking komt.
3.5 In hoger beroep wordt blijkens het petitum van de appeldagvaar-ding geen aanspraak meer gemaakt op de door de rechtbank afgewezen vordering tot terugbetaling van het aan [ geïntimeerde ] betaalde honorarium. Wel is [ geïntimeerde ] aansprakelijk voor de door [ ap-pellant ], ten gevolge van de beroepsfout geleden schade. In dat verband vordert [ appellant ] in hoger beroep blijkens het petitum van de appeldagvaarding een bedrag van € 7.322,26 aan kosten voor genoten rechtsbijstand, een voorschot van € 4.000,-- voor nog te ma-ken juridische kosten en € 2.000,-- immateriële schadevergoeding.
3.6 Uit het betoog van [ appellant ] blijkt dat, nadat de door [ ge-intimeerde ] gevoerde bezwaarprocedure op matiging van de vordering van de SVB gericht was geweest, de door (de raadsman van) [ appel-lant ] gevoerde beroepsprocedures zich vergeefs geconcentreerd heb-ben op de vraag of het prepensioen van mevrouw [ A ] , dat zij ge-noot als (voormalig) directeur/groot aandeelhouder, wel moet worden opgevat als inkomen in verband met arbeid. De in dat verband gemaak-te juridische kosten houden daarom geen verband met de beroepsfout van [ geïntimeerde ] en komen niet voor vergoeding in aanmerking.
3.7 Resteren, voor zover deugdelijk onderbouwd, twee facturen van de raadsman van [ appellant ] met betrekking tot de strafzaak tegen [ appellant ] en zijn echtgenote. De daarmee gemoeide kosten bedragen volgens de overgelegde facturen in totaal € 1.387,32. Deze kosten hebben mogelijk deels betrekking op de strafrechtelijke vervolging van mevrouw [ A ]. Het hof acht echter aannemelijk en onvoldoende gemotiveerd bestreden dat [ appellant ], die bij gelegenheid van het pleidooi heeft gezegd de strafrechtelijke vervolging, die het gevolg was van het gebrek aan informatievoorziening van zijn kant, vooral voor zijn vrouw erg te vinden, die kosten geheel als eigen kosten gedragen heeft. Dat gefactureerd zou zijn aan de vennootschap of door deze is betaald blijkt nergens uit en is ook onvoldoende gemo-tiveerd gesteld.
3.8 Het hof acht voldoende causaal verband aanwezig tussen de be-roepsfout van [ geïntimeerde ] en deze kosten van het afwenden of mitigeren van de strafrechtelijke vervolging. Zonder de gemaakte be-roepsfout zouden [ geïntimeerde ] en zijn vrouw immers niet straf-rechtelijk vervolgd zijn.
3.9 Dat [ appellant ] hinder heeft ondervonden van de strafrechte-lijke vervolging acht het hof evenwel onvoldoende grond voor vergoe-ding op voet van artikel 6:106 lid 1 aanhef Pro en onder b BW van nadeel dat niet uit vermogensschade bestaat. Dat en hoe [ appellant ] thans in zijn verkeer met de bank of andere partijen op de financierings-markt hinder ondervindt van “een vlekje” dat veroorzaakt zou zijn doordat het Openbaar Ministerie de strafrechtelijke vervolging heeft ingesteld en met deze transactie heeft afgedaan, is onvoldoende toe-gelicht en overigens in het geheel niet met stukken onderbouwd.
3.10 [ geïntimeerde ] heeft subsidiair een beroep gedaan op eigen schuld van [ appellant ]. Dat beroep slaagt. [ appellant ] ontving immers zelf van de SVB de correspondentie. Hij wist dus dat aan de SVB opgave moest worden gedaan van wijzigingen in het inkomen van mevrouw [ A ]. [ appellant ] wist ook dat mevrouw [ A ] vanaf haar 60-ste recht op prepensioen had. Desalniettemin heeft [ appellant ] het laten gebeuren dat aan de SVB geen opgave van het inkomen van mevrouw [ A ] werd gedaan. Wanneer [ appellant ] daar zelf alerter op was geweest, had wel tijdig opgave van de wijziging kunnen worden gedaan en waren [ appellant ] en mevrouw [ A ] niet strafrechtelijk vervolgd. Het hof is dan ook van oordeel dat de schade mede het ge-volg is van omstandigheden die aan [ appellant ] kunnen worden toe-gerekend. Het nalaten van zowel [ geïntimeerde ] als dat van [ ap-pellant ] hebben in gelijke mate bijgedragen tot het ontstaan van de schade zodat aan [ appellant ] 50% daarvan wordt toegerekend. Het hof ziet geen aanleiding om billijkheidshalve tot een andere verde-ling te komen, waarbij het hof in aanmerking neemt dat [ appellant ] kennelijk succesvol ondernemer is geweest en niet gebleken is dat hij de portee van de in dit geding van belang zijnde brieven van de SVB, die aan duidelijkheid niet te wensen overliet, niet heeft kun-nen of hoeven te begrijpen.
3.11 Het hof zal daarom schadevergoeding tot een bedrag van € 693,66 toewijzen. De wettelijke rente als gevorderd is eveneens toewijs-baar.
3.12 Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep worden gecompenseerd als hierna vermeld. Aan het aanbod getuigen te doen horen gaat het hof voorbij nu onvoldoende gesteld is om aan getuigenverhoor toe te komen of het aanbod onvoldoende specifiek dan wel ter zake doende was.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [ geïntimeerde ] tot betaling aan [ appellant ] van een bedrag van € 693,66 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2008 tot de dag waarop volledig is betaald;
compenseert de proceskosten in beide instanties aldus dat iedere par-tij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, W.J. Noordhuizen en J.C. Toorman en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 ok-tober 2012 door de rolraadsheer.