Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARBEIDSBEMIDDELING INTERPOOL B.V.,
gevestigd te ‘t Zand, gemeente Zijpe,
APPELLANTE in principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.P. Dijkman te Capelle aan den IJssel,
t e g e n
de stichting STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN,
gevestigd te Haarlemmermeer,
GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
APPELANTE in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Interpool en SNCU genoemd.
Bij dagvaarding van 3 mei 2011 is Interpool in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar, hierna de kantonrechter, van 16 februari 2011, onder zaak/rolnummer 336581\CV EXPL 10-3987 uitgesproken tussen haar als gedaagde en SNCU als eiseres.
Interpool heeft bij memorie met producties tegen genoemd vonnis zes grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van SNCU alsnog zal afwijzen, met haar veroordeling van in de kosten van beide instanties, met nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Bij memorie met producties, heeft SNCU de grieven bestreden, haar eis gewijzigd, vier grieven in incidenteel appel aangevoerd, bewijs aangeboden, en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Interpool zal veroordelen tot naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, en meer precies tot nabetaling van een bedrag van € 1.256.823,27, ten bewijze waarvan aan SNCU (salaris)specificaties en betaalbewijzen dienen te worden overgelegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat Interpool na betekening van het te wijzen arrest in gebreke blijft met de nabetaling van genoemd bedrag alsmede tot betaling van een boete van € 100.000,- als forfaitaire schadevergoeding, en een bedrag van € 6.454,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, beide laatstgenoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van Interpool in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Interpool heeft vervolgens geantwoord in het incidenteel appel en geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van SNCU in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. De feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 tot en met 5 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.
3. De beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. SNCU heeft onder meer tot taak toe te zien op de naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten (hierna: de CAO Uitzendkrachten).
b. De CAO Uitzendkrachten is, voor zover hier van belang, algemeen verbindend verklaard van 17 september 2005 tot en met 1 april 2007 en van 20 juni 2007 tot en met 30 maart 2008.
c. Art. 45 van Pro de tot en met 1 april 2007 algemeen verbindend verklaarde CAO Uitzendkrachten machtigt SNCU ter uitvoering van haar hiervoor bedoelde taak al datgene te verrichten dat daarvoor nuttig en noodzakelijk kan zijn en bepaalt voorts dat de uitzendonderneming verplicht is op de door SNCU in reglementen voorgeschreven wijze aan te tonen dat de bepalingen van de CAO getrouwelijk worden nageleefd.
d. Artikel 46 van Pro de tot en met 1 april 2007 algemeen verbindend verklaarde CAO Uitzendkrachten bepaalt, voor zover van belang, dat een werkgever die na ingebrekestelling tenminste veertien dagen nalatig blijft de vanwege SNCU verzochte gegevens te verstrekken, verplicht is haar een forfaitaire schadevergoeding te betalen, dat de werkgever die na ingebrekestelling gedurende veertien dagen volhardt in het niet naleven van de CAO Uitzendkrachten op de in de ingebrekestelling vermelde punten verplicht is aan SNCU een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen die dient ter dekking van de kosten die SNCU maakt en voorts dat SNCU niet hoeft aan te tonen dat zij de schade in de omvang als gevorderd ook heeft geleden.
e. De artikelen betreffende de bevoegdheden van SNCU zijn overgeheveld naar de Collectieve arbeidsovereenkomst sociaal fonds voor de uitzendbranche, hierna: de CAO Sociaal Fonds, die algemeen verbindend is verklaard van 20 juni 2007 tot en met 29 maart 2009.
f. Artikel 4 lid 2 van Pro de statuten van SNCU die deel uitmaken van achtereenvolgens de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds bepaalt onder meer dat SNCU haar doel tracht te bereiken door het namens de bij de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds betrokken partijen optreden in en buiten rechte, zo nodig ter verkrijging van maatregelen tegen hen die de bepalingen van de CAO Uitzendkrachten niet getrouwelijk naleven.
g. Bij brief van 13 februari 2008 heeft SNCU Interpool verzocht binnen tien dagen gegevens te verstrekken met betrekking tot dertien door Interpool aan derden ter beschikking gestelde werknemers.
h. SNCU heeft Interpool bij brief van 5 maart 2008 verzocht de gevraagde gegevens binnen vijf dagen te verstrekken en aangezegd dat Interpool als zij niet of niet volledig zou meewerken in gebreke zou worden gesteld en een boete zou verbeuren.
i. Bij brief van 19 maart 2008 heeft SNCU Interpool in gebreke gesteld, verzocht de gevraagde informatie binnen drie dagen te verschaffen en wederom een boete in het vooruitzicht gesteld als zij de verzochte gegevens niet zou verstrekken.
j. Bij brief van haar accountant van 26 maart 2008 heeft Interpool SNCU medegedeeld dat zij bezig was de gevraagde gegevens te verzamelen en uitstel gevraagd tot 4 april 2008.
k. SNCU heeft het gevraagde uitstel bij brief van 27 maart 2008 verleend.
l. Stellende dat zij geen (afdoende) reactie had ontvangen heeft SNCU Interpool bij brief van 15 april 2008 wederom in gebreke gesteld, gesommeerd de gevraagde gegevens toe te zenden en medegedeeld dat Interpool een forfaitaire schadevergoeding aan SNCU is verschuldigd ten bedrage van € 100.000,-.
m. Eveneens op 15 april 2008 heeft Interpool enige gegevens verstrekt.
n. Bij brief van 17 juli 2008 heeft SNCU Interpool medegedeeld dat zij de door Interpool verschafte gegevens ter beoordeling heeft voorgelegd aan de Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten, dat deze commissie heeft vastgesteld dat er een gegrond vermoeden bestaat dat Interpool de CAO Uitzendkrachten niet naleeft, dat op grond van de aangeleverde stukken overtredingen zijn geconstateerd als nader in de brief omschreven en dat het dossier zal worden doorgezonden naar Providius die ter plaatse bij Interpool onderzoek zal doen om vast te stellen in welke mate de algemeen verbindend verklaarde CAO niet is nageleefd in de periodes 17 september 2005 tot en met 31 maart 2007 en 20 juni 2007 tot en met 31 maart 2008.
o. Providius heeft de in verband met het op het kantoor van Interpool ingestelde onderzoek opgemaakte conceptrapportage voorgelegd aan Interpool die daarop niet binnen de gestelde termijn inhoudelijk heeft gereageerd, zij het dat er over het toezenden van gegevens telefonisch contact is geweest met haar accountant;
p. Volgens de definitieve op een steekproef van dertien onderzochte personen gebaseerde rapportage van Providius heeft Interpool de CAO Uitzendkrachten structureel niet nageleefd;
q. Geëxtrapoleerd naar het totale aantal personen dat in de onderzochte periode bij haar in dienst is geweest heeft Interpool deze werknemers volgens het rapport een bedrag van € 1.485.281,- te weinig aan loon uitbetaald.
3.2 SNCU heeft in eerste aanleg gevorderd - samengevat - Interpool te veroordelen tot naleving van de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds en meer precies tot nabetaling van het door Providius vastgestelde bedrag van € 1.485.281,-, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat Interpool na betekening van het vonnis in gebreke blijft met de nabetaling van dit bedrag en, zo begrijpt het hof, met de naleving van genoemde cao’s, Interpool te veroordelen SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen van € 100.000,-, en buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.545,-, beide laatstgenoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter Interpool veroordeeld om aan SNCU een bedrag van € 1.485.281,- te betalen, alsmede een tot € 20.000,- gematigde forfaitaire schadevergoeding, met wettelijke rente, Interpool veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis richten zich de grieven, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel.
3.3 Grief I in het principaal appel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte SNCU bevoegd heeft geacht op de voet van artikel 15 van Pro de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst namens zichzelf en namens werknemers een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De bevoegdheden van SNCU zijn vastgelegd in de opvolgende cao’s in de uitzendbranche. In art. 46 van Pro de CAO Uitzendbranche (na 2007 opgenomen in de algemeen verbindend verklaarde CAO Sociaal Fonds) is vastgelegd onder welke voorwaarden een verplichting tot betaling van een (forfaitaire) schadevergoeding ontstaat jegens SNCU. In art. 45 van Pro de CAO Uitzendbranche ligt besloten dat SNCU bevoegd is deze verplichting tot schadevergoeding in rechte af te dwingen. Aan de bevoegdheid om in rechte op te treden en de vermelde schadevergoeding te vorderen staat art. 15 Wet Pro CAO niet in de weg. Die bepaling verhindert evenmin dat SNCU overeenkomstig de haar gegeven bevoegdheden naleving van de CAO Uitzendkrachten vordert zoals zij in het onderhavige geding heeft gedaan. De grief faalt.
3.4 Met grief II in het principaal appel komt Interpool in de eerste plaats op tegen de veroordeling het bedrag van € 1.485.281,- aan SNCU te betalen. Naar het oordeel van het hof strekt de onderhavige vordering van SNCU kennelijk tot betaling van achterstallig loon aan de werknemers die gedurende de periodes van algemeen verbindend verklaring bij Interpool in dienst waren, en dus niet aan SNCU. In zoverre slaagt grief II dus en ook grief 1 in het incidenteel appel, die dezelfde strekking heeft.
3.5 Verder klaagt grief II over de wijze waarop Providius het bedrag van € 1.485.281,- heeft berekend. Daartoe voert Interpool het volgende aan. Door zich uitsluitend te baseren op het rapport van Providius is SNCU tekortgeschoten in haar stelplicht met betrekking tot de aanwezigheid en de omvang van de schade. Omdat Providius maar een klein deel van de loonstroken heeft gecontroleerd kan bezwaarlijk van een representatieve steekproef worden gesproken. Als de vakantietoeslag op de onderzochte loonstroken niet is ‘verbijzonderd’, betekent dat nog niet dat over de gehele loonsom acht procent vakantietoeslag mag worden berekend. Daarvoor was te minder reden nu in twee van de zeven met betrekking tot het jaar 2007 onderzochte loonstroken uit een daarop voorkomende vermelding blijkt dat de vakantietoeslag wel is betaald. Verder heeft de vordering van SNCU deels betrekking op een periode waarin de CAO Uitzendkrachten niet algemeen verbindend is verklaard. Het wegens het kortlopend karakter van de arbeidsovereenkomsten niet op de loonstroken vermelden van vakantietoeslag en reservering voor vakantiedagen moge onjuist zijn, dit laat onverlet dat de bedragen in kwestie aan de werknemers ten goede zijn gekomen. Als het hof mocht oordelen dat de hoogte van het door Interpool aan de betrokkenen te betalen bedrag vast staat, kan Interpool daartoe niet op straffe van een dwangsom worden veroordeeld. Aannemelijk is, althans niet valt uit te sluiten dat niet alle werknemers kunnen worden opgespoord, zodat de uiteindelijke betaling noodgedwongen tot een lager bedrag plaatsvindt en zij zonder dat dit haar valt toe te rekenen dwangsommen zou verbeuren, aldus nog steeds Interpool.
3.6 Het hof oordeelt als volgt. Voor zover Interpool in algemene termen de representativiteit van de steekproef in het rapport van Providius bestrijdt, kan dat niet gelden als een gemotiveerde weerspreking van de juistheid van het rapport. Naar aanleiding van de opmerking van Interpool dat zij in twee van de onderzochte gevallen wel vakantietoeslag heeft betaald en dat de vordering deels betrekking heeft op tijdvakken waarin de CAO Uitzendkrachten niet algemeen verbindend was verklaard, heeft SNCU haar eis dienovereenkomstig verminderd. Gelet hierop heeft Interpool geen belang meer bij deze grief en faalt zij in zoverre. Door te stellen dat de vakantietoeslag en de reservering voor vakantiedagen zijn uitbetaald, hoewel de loonstroken hiervan geen melding maken, miskent Interpool dat de CAO Uitzendkrachten een minimum cao is en de berekening van Providius is gebaseerd op het loon dat Interpool overeenkomstig de CAO Uitzendkrachten had moeten betalen. Tenslotte heeft Interpool aangevoerd dat aannemelijk is, althans niet valt uit te sluiten dat zij niet alle werknemers aan wie loon zou moeten worden nabetaald zal kunnen opsporen, met als gevolg dat de uiteindelijke nabetaling zou plaatsvinden tot een lager bedrag dan waartoe zij zou zijn veroordeeld en zij dwangsommen zou verbeuren. Het hof ziet onder ogen dat mogelijk niet alle onderbetaalde werknemers gevonden zullen kunnen worden, maar acht dit geen reden om af te zien van het opleggen van een dwangsom. Anders zou de noodzakelijke prikkel tot het nakomen van de verplichtingen door Interpool ontbreken, waarbij reeds thans wordt opgemerkt dat de nog te bespreken grieven van Interpool falen. Het hof zal de termijn waarbinnen zij aan het te dezen te wijzen arrest moet voldoen stellen op vier maanden, waarmee Interpool de gelegenheid wordt geboden datgene te doen dat in deze in redelijkheid van haar kan worden verwacht. Indien partijen het te zijner tijd oneens mochten blijken te zijn over de vraag of en in hoeverre Interpool aan het arrest heeft voldaan kan daarover in een executiegeschil worden beslist. Grief II slaagt gedeeltelijk en faalt voor het overige.
3.7 Grief III in het principaal appel richt zich tegen de rapportage van Providius, die volgens Interpool een onvoldoende onderbouwing vormt van de vordering van SNCU. In de toelichting voert Interpool aan dat het rapport ten onrechte niet door een accountant is opgesteld en niet voldoet aan de NEN-4400-1 norm, althans dat niet te controleren valt of dit laatste het geval is. Dit kan Interpool niet baten nu zij niet stelt dat de CAO Uitzendkrachten of enige wetsbepaling het een of het ander voorschrijft. Hetgeen Interpool opmerkt in verband met het volgens haar ontbreken van representativiteit van de steekproef waarop het rapport is gebaseerd, stuit af op hetgeen dienaangaande in verband met grief II is overwogen. Interpool beroept zich er verder op dat zij huisvesting en maaltijden aan haar werknemers heeft verstrekt. Kennelijk is haar betoog dat de hiermee gemoeide bedragen als loon mogen worden aangemerkt. De CAO Uitzendkrachten laat dit niet toe. Grief III is tevergeefs voorgedragen.
3.8 Grief IV in het principaal appel bevat een herhaling van de door Interpool in de toelichting op grief II naar voren gebrachte en door het hof besproken klacht dat de kantonrechter de vordering deels heeft toegewezen met betrekking tot tijdvakken waarin de CAO Uitzendkrachten algemeen verbindend is verklaard. De grief faalt bij gebrek aan zelfstandig belang.
3.9 In grief V in het principaal appel komt Interpool op tegen de ten laste van haar uitgesproken veroordeling tot betaling van een forfaitaire schadevergoeding aan SNCU van € 20.000,- en volgens grief VI is het vorderen van boete en nakoming strijdig met artikel 6:92 BW Pro. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling in samenhang met grief 2 in het incidenteel appel, die inhoudt dat de kantonrechter de door SNCU gevorderde boete ten bedrage van € 100.000,- volledig had moeten toewijzen.
3.10 Het hof overweegt als volgt. Anders dan Interpool stelt, heeft zij ondanks herinneringsbrieven en een ingebrekestelling niet volledig voldaan aan de op haar jegens SNCU rustende informatieplicht. Daardoor heeft SNCU zich genoodzaakt gezien een onderzoek op het kantoor van Interpool in te stellen. Het feit dat in de brief van SNCU van 15 april 2008 staat dat Interpool ‘diverse gegevens’ heeft verstrekt doet daaraan niet af. Interpool was dus in verzuim. Zij heeft niet duidelijk gemaakt waarom het in juni 2006 opgestelde beleidsstuk aangaande de berekening van boetes niet zou mogen worden gevolgd. Reeds omdat Interpool niet stelt dat toepassing van het boetebeding onder de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt acht het hof geen grond aanwezig voor matiging. Het hof verwerpt het beroep van Interpool op art. 6:92 BW Pro nu dit onvoldoende is toegelicht, nog daargelaten dat de boete die is gesteld op niet nakoming van de informatieplicht moet worden onderscheiden van de vordering tot naleving die betrekking heeft op achterstallig loon. Het voorgaande breng met zich dat de grieven V en VI in het principaal appel falen en dat grief 2 in het incidenteel appel slaagt.
3.11 Met grief 3 in het incidenteel appel maakt SNCU bezwaar tegen de afwijzing van haar vordering voor zover deze er in algemene zin toe strekt dat Interpool wordt veroordeeld tot naleving van de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds. De kantonrechter heeft overwogen dat de gevorderde dwangsom om te bewerkstelligen dat de bepalingen van de CAO Uitzendkrachten, en leest het hof, van de CAO Sociaal Fonds, worden nageleefd te algemeen is gesteld en daarom niet zal worden opgelegd. Gelet op het feit dat Interpool in een aantal opzichten de CAO Uitzendkrachten niet heeft nageleefd en op het door haar in dit geding verdedigde - met de CAO Uitzendkrachten strijdige - standpunt dat de volgens haar in een aantal gevallen in het loon begrepen vakantietoeslag en reservering voor vakantiedagen en natura verstrekkingen in aanmerking mogen worden genomen, is er naar het oordeel van het hof gerede aanleiding haar te veroordelen tot nakoming van de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds op straffe van een dwangsom indien en voor zo lang deze algemeen verbindend zullen zijn verklaard. Niet valt in te zien waarom de daartoe strekkende vordering te ruim zou zijn geformuleerd. Daarbij verstaat het hof dat nu op de veroordeling tot betaling van het achterstallige loon een afzonderlijke dwangsom is bepaald, deze niet is begrepen in de algemene veroordeling tot nakoming van de CAO’s. Grief 3 slaagt.
3.12 Grief 4 in het incidenteel appel keert zich tegen de afwijzing van de door SNCU gevorderde buitengerechtelijke kosten. Behalve voor wat betreft de gevorderde kosten voor de rapportage van Providius ten bedrage van € 1.725,- heeft SNCU, ook in hoger beroep, onvoldoende gesteld dat en welke kosten zij heeft gemaakt die niet worden gedekt door de proceskostenveroordeling. Genoemd bedrag van € 1.725,- is alsnog toewijsbaar. Grief 4 slaagt gedeeltelijk.
4. Slotsom
In het principaal appel slaagt grief II gedeeltelijk en falen de overige grieven. In het incidenteel appel slagen de grieven, waarvan grief 4 gedeeltelijk. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen behalve voor zover Interpool daarbij in de kosten is veroordeeld en de vorderingen van SNCU toewijzen als hierna vermeld. Nu SNCU in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het te wijzen vonnis heeft gevorderd en de kantonrechter daaraan gevolg heeft gegeven neemt het hof aan dat het onvermeld laten hiervan bij de opnieuw in hoger beroep geformuleerde vordering berust op een abuis. Het hof zal het arrest dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal Interpool worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en van het incidenteel appel.
5. Beslissing
het hof:
vernietigt het bestreden vonnis behalve voor zover Interpool darbij in de proceskosten is veroordeeld en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Interpool tot naleving van de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds indien en voor zover deze algemeen verbindend verklaard zijn verklaard, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit arrest in gebreke is, met een maximum van € 100.000,-;
veroordeelt Interpool tot nabetaling van een bedrag van in totaal € 1.256.823,27 aan de werknemers die bij haar in dienst zijn geweest gedurende de voormelde periodes waarin de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds algemeen verbindend zijn verklaard en tot overlegging aan SNCU van (salaris)specificaties en betaalbewijzen waaruit blijkt dat zij aan deze veroordeling heeft voldaan, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat zij daarmee na het verstrijken van een periode van vier maanden na betekening van dit arrest in gebreke is, met een maximum van € 1.260.000,-
veroordeelt Interpool tot betaling aan SNCU van een forfaitaire schadevergoeding ten bedrage van € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 juni 2010;
veroordeelt Interpool tot betaling aan SNCU van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.725,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juni 2010;
veroordeelt Interpool in de kosten van de procedure in hoger beroep die aan de kant van SNCU in het principaal appel worden begroot op € 4.713,- voor verschotten en op € 4.580,- voor salaris advocaat en in het incidenteel appel op € 1.631,- voor salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dit arrest;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, J.E. Molenaar en S.F. Schütz, en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 18 december 2012.