ECLI:NL:GHAMS:2013:1147

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.092.423/01

zaaknummer / rolnummer rechtbank Amsterdam: 441004 / HA ZA 09-3375

arrest van de meervoudige kamer van 9 april 2013

inzake

1. APPELLANT SUB 1],

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[APPELLANTE SUB 2],

gevestigd te [woonplaats],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[APPELLANTE SUB 3],

gevestigd te [woonplaats],

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[APPELLANTE SUB 4],

gevestigd te [woonplaats],

APPELLANTEN,

advocaat:
mr. B.M. Königte Nijmegen,

tegen:

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. J.W. van Rijswijkte Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Partijen worden hierna genoemd respectievelijk [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellante sub 3] en [appellante sub 4] - verder ook gezamenlijk appellanten - en ABN AMRO.

1.2

Appellanten zijn bij dagvaarding van 10 juni 2011, hersteld bij exploot van 21 juni 2011, in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 29 september 2010 en van 16 maart 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 441004 / HA ZA 09-3375 gewezen tussen hen als eisers en ABN AMRO als gedaagde.

1.3

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties,

- memorie van antwoord, met producties.

[appellant sub 1] heeft bij memorie van grieven doen zeggen dat hij zich aan deze hoger beroep procedure heeft onttrokken. Onder de gezamenlijke benaming “appellanten” is [appellant sub 1] hierna dan ook verder niet begrepen.

Op 12 december 2012 hebben appellanten en ABN AMRO de zaak doen bepleiten, appellanten door hun voornoemde advocaat en ABN AMRO door mr. M.J.H. Orval, beiden aan de hand van pleitnotities.

Ten slotte is arrest gevraagd.

1.4

Appellanten hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en ABN AMRO alsnog veroordeelt zoals in eerste aanleg gevorderd - te weten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan appellanten van het bedrag van de schade dat zij afzonderlijk, en de holding [[appellante sub 2], hof] tevens namens de gefailleerde vennootschappen van het Balm-concern, vanwege de handelwijze van ABN AMRO hebben geleden, nader op te maken bij staat, waarbij het hof verstaat dat appellanten tevens hebben beoogd te vorderen dat het hof de door hen in eerste aanleg gevorderde verklaringen van recht zal geven, te weten dat ABN AMRO met haar kredietopzegging jegens het Balm-concern heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW en/of heeft gehandeld in strijd met de zorgplicht van artikel 2 van haar algemene voorwaarden en/of een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW heeft gepleegd en/of toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een of meerdere met het Balm-concern gesloten kredietovereenkomsten en/of toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met het Balm-concern gesloten overeenkomst van 28 maart 2007, en aansprakelijk is voor de schade die het Balm-concern daardoor heeft geleden, thans lijdt en in de toekomst zal lijden -, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede nakosten, ten bedrage van € 131,- te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening van dit arrest, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten en de nakosten indien voldoening niet plaatsvindt binnen veertien dagen na de dag van dit arrest.

ABN AMRO heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen bekrachtigt, met veroordeling van appellanten, waaronder ABN AMRO [appellant sub 1] niet heeft begrepen, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de nakosten.

2.Feiten

Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het vonnis van 29 september 2010 onder het hoofd “De feiten” onder 2.1 tot en met 2.16 opgesomde feiten, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

( i) ABN AMRO heeft aan een aantal verbonden vennootschappen, waaronder appellanten, die in deze zaak gezamenlijk worden aangeduid als het Balm-concern, krediet ter beschikking gesteld, laatstelijk op 14 februari 2007, in de vorm van onder meer een rekening-courant krediet van € 800.000,- vermeerderd met een “extra krediet I” van € 250.000,- en een “extra krediet II” van € 300.000,-. Het extra krediet I diende op 1 mei 2007 tot € 0 te worden teruggebracht, en het extra krediet II op 8 maart 2007.

(ii) Op 8 maart 2007 heeft ABN AMRO besloten het extra krediet II vooralsnog niet op te eisen, hoewel dat toen niet tot € 0 was teruggebracht.

(iii) Op 26 maart 2007 heeft ABN AMRO het rekening-courant krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en aflossing verlangd uiterlijk op 16 april 2007.

(iv) Vervolgens is ABN AMRO akkoord gegaan met een verlenging van de termijn voor de aflossing, door ondertekening van een fax van het Balm-concern van 28 maart 2007, waarin onder meer als voorwaarden zijn opgenomen:

1. Akkoord te gaan met het feit dat wij de Belastingdienst Utrecht-Gooi een tweede pandrecht op de debiteuren van alle bv’s geven, zodat er een W.K.A.-akkoord kan worden afgegeven

2. Het W.K.A.-akkoord wordt direkt door ons toegefaxt aan de op bijlage 1 aangegeven debiteuren, waarvan een totaal bedrag ca. € 915.000 binnen 4 dagen op de rekening te verwachten is.

3. Betaling van deze bedragen, uitgesplitst naar faktuurnummers per debiteur, aangekruist op bijlage 2,3,4,5, 6 en 7 zouden we het liefste ten gunste van de ABN Amro laten komen tot een bedrag van € 300.000. (...)

4. De bedragen van deze gespecificeerde fakturen die binnen komen tot een maximum van € 482.000 (na aftrek van € 300.000 t.b.v. ABN Amro en € 183.000 ten behoeve van fiscus), eventueel te vermeerderen met het bedrag dat minder dan € 183.000 op de g-rekening is gestort worden aangewend ter voldoening van de salarissen en enige noodzakelijke betalingen. Indien zich urgente zaken voordien m.b.t. crediteuren betalingen en het dan beschikbaar saldo niet toereikend is, zullen wij met u in overleg treden.

(...)

8. Alle bedragen die binnenkomen buiten de gespecificeerde fakturen om worden aangewend ter aflossing van het openstaande saldo bij ABN Amro (…)

(...)

11. Tezamen met Troostwijk Waarderingen en Advies zullen wij vanaf nu controle op bovenstaande zaken uitoefenen en aktief aan de gang gaan met de incasso van de aan u verpande debiteuren.”

( v) Op 2 april 2007 heeft ABN AMRO bericht dat zij niet zal meewerken aan uitbetaling van de salarissen. Op diezelfde dag - dan wel de dag daarop, partijen zijn daarin niet eenduidig - heeft zij de debiteuren van het Balm-concern mededeling gedaan van haar pandrechten op de vorderingen.

(vi) Bij fax van 2 april 2007 heeft het Balm-concern aan ABN AMRO onder meer bericht:

“Na de kredietopzegging d.d. 23 maart j.l. hebben wij besproken de afbouw van het krediet geleidelijk te laten verlopen. Doel was dat morgen 3 april een bedrag van € 300.000,- diende te zijn ingeperkt.

(…)

Ons inziens voldoen wij aan de verwachting welke u in ons mag stellen. Het is ons dan ook onduidelijk waarom u het ons niet toestaat de lonen van onze medewerkers te betalen.”

(vii) Nadien zijn in april en mei 2007 de vennootschappen van het Balm-concern, met uitzondering van appellanten, in staat van faillissement verklaard. Aan [appellante sub 3] is voorlopige surseance van betaling verleend, die op 4 juli 2007 is ingetrokken.

(viii) De curator van de gefailleerde vennootschappen, destijds tevens de bewindvoerder van [appellante sub 3], heeft bij brief van 15 juni 2007 aan ABN AMRO bericht:

“(...)

De heer [appellant sub 1] heeft overeenstemming bereikt met uw collega de heer Pluimers in die zin, dat een bedrag voldaan zal worden van € 30.000,= in verband met de afwikkelingskosten van het financieringsarrangement.

Voorts bevestig ik nog eens het bereikte akkoord tussen u en mij met betrekking tot de problematiek van onbevoegde vertegenwoordiging als neergelegd in mijn faxschrijven aan u van 6 juni 2007 (...). Het akkoord ter beslechting van het dispuut houdt dan ook geen enkele erkenning van de zijde van ABN-AMRO Bank N.V. in, doch is uitsluitend bedoeld om procedures te vermijden. Het akkoord houdt in dat door u aan de boedel een bedrag van € 50.000,= zal worden vergoed (... )

( ...)

- Na afwikkeling van deze overboekingen wordt nu reeds voor alsdan aan u finale kwijting verleend door mij in mijn hoedanigheid van curator (...) en bewindvoerder (...) en voorts door de heer W.J.C. [appellant sub 1], zowel voor zich als (...) voor [appellante sub 2] en (...) [appellante sub 4];

- Op uw beurt verleent u aan mij in mijn hoedanigheid van curator ( ..) en bewindvoerder (...) finale kwijting terzake de afwikkeling van het financieringsarrangement, en tevens aan [appellante sub 2], [appellante sub 4] en de heer W.J. C. [appellant sub 1];

(…)”

Deze brief is door ABN AMRO en door [appellant sub 1], mede namens [appellante sub 2] en [appellante sub 4], ondertekend.

(ix) Bij akte getekend op 17 en 30 juli 2009 heeft de curator van de gefailleerde vennootschappen de “… aan de Boedels toebehorende, thans nog verschuldigde vordering op ABN AMRO Bank N.V. …” aan [appellante sub 2] verkocht. Over de verkochte vordering wordt slechts vermeld dat [appellante sub 2] daarmee genoegzaam bekend is, reden waarom geen nadere opgave wordt verlangd.

3.2.

Appellanten en [appellant sub 1] hebben in eerste aanleg gevorderd zoals hiervoor onder 1.4 vermeld. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.3

Nu [appellant sub 1] geen grieven tegen de bestreden vonnissen heeft gericht is hij in zijn hoger beroep niet ontvankelijk, met de aantekening dat ABN AMRO van hem geen vergoeding van de kosten van het hoger beroep heeft gevorderd.

3.4.

Tegen de afwijzing van de vorderingen en de gronden waarop deze beslissing berust komen appellanten op met vijf grieven.

3.5

De
grieven I en IIrichten zich tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 29 september 2010 dat het krediet door ABN AMRO op 26 maart 2007 rechtsgeldig is opgezegd. Appellanten stellen in de toelichtingen op deze grieven dat de rechtbank een verkeerde toets heeft toegepast, omdat de juiste toets dient te zijn dat ABN AMRO, mede gezien haar bijzondere zorgplicht en de belangen van appellanten, niet van haar contractuele bevoegdheid tot opzegging gebruik had mogen maken, tenzij ABN AMRO aantoont dat er zwaarwegende omstandigheden waren die gebruikmaking van die bevoegdheid rechtvaardigden, terwijl zulke zwaarwegende omstandigheden zich niet voordeden.

3.6

Grief IIIricht zich tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 29 september 2010 dat de opzegging van het krediet geen nadere beoordeling vergt omdat appellanten met de overeenkomst neergelegd in de fax van 28 maart 2007 de opzegging hebben aanvaard. In de toelichting op deze grief benadrukken appellanten dat zij met de overeenkomst van 28 maart 2007 geen rechten prijs hebben gegeven en geen rechten hebben verwerkt.

3.7

Met
grief IVbenadrukken appellanten dat zij hun verwijten aan ABN AMRO ter zake de opzegging van het krediet specifiek en gemotiveerd hebben onderbouwd.

3.8

Deze grieven I, II, III en IV strekken alle ten betoge dat de opzegging van het krediet door ABN AMRO onrechtmatig was en dat ABN AMRO daarmee toerekenbaar tekortschoot. Het hof zal deze grieven dan ook, als volgt, gezamenlijk behandelen.

3.9

Niet mag uit het oog worden verloren dat het Balm-concern haar verplichting om het tijdelijk “extra krediet II” van € 300.000,- op 8 maart 2007 tot € 0 terug te brengen niet was nagekomen. Dat had tot gevolg dat ABN AMRO van het Balm-concern mocht verlangen dat maatregelen zouden worden genomen om die niet nakoming te ondervangen. Anderzijds moet appellanten worden toegegeven dat de opzegging van het krediet door ABN AMRO op 26 maart 2007 nogal rauwelijks overkomt. Tegen deze achtergrond zijn met de hiervoor onder 3.1 (iv) aangehaalde fax van 28 maart 2007 afspraken gemaakt, inhoudende dat ABN AMRO de termijn voor de aflossing zou verlengen opdat het Balm-concern in de gelegenheid zou zijn om alternatieve financiering te zoeken, tegenover de toezegging van het Balm-concern over te gaan tot aflossing van het krediet conform een in die fax omschreven scenario. Aldus hebben het Balm-concern en ABN AMRO overeenstemming bereikt over de aflossing van het krediet. Dat over de aflossing overeenstemming is bereikt blijkt ook uit de hiervoor onder 3.1 (vi) aangehaalde fax van het Balm-concern met de mededeling: “
Na de kredietopzegging d.d. 23 maart j.l. hebben wij besproken de afbouw van het krediet geleidelijk te laten verlopen.”

3.1

De stellingen van appellanten komen, in de kern genomen, erop neer dat het Balm-concern, met de afspraken zoals neergelegd in de fax van 28 maart 2007, weliswaar met ABN AMRO tot overeenstemming is gekomen over de wijze waarop het krediet zou worden afgelost, maar niet heeft ingestemd met de daaraan voorafgaande, als onrechtmatig en als wanprestatie te kenmerken, opzegging van het krediet, die het als een voldongen feit had te aanvaarden en in een positie bracht om te redden wat er te redden viel, zodat appellanten hun recht hebben behouden om van die opzegging later alsnog een punt te maken. Het hof is van oordeel dat dit betoog niet opgaat. De door appellanten gestelde onrechtmatigheid en wanprestatie in verband met de opzegging van het krediet zijn daarin gelegen, dat de consequentie van de opzegging, te weten de verplichting om het krediet op korte termijn af te lossen, de belangen van het Balm-concern bij financiering in ongerechtvaardigde mate schaadde. Met de overeenstemming over de verlenging van de termijn voor de aflossing en de wijze van de aflossing van het krediet, waarmee aan het Balm-concern de mogelijkheid werd geboden om elders financiering te vinden, is evenwel door ABN AMRO aan deze belangen van het Balm-concern tegemoet gekomen op een wijze die het Balm-concern heeft aanvaard. Daarmee is aan de opzegging van het krediet de gestelde onrechtmatigheid of wanprestatie, zo daar al sprake van was, komen te ontvallen.

3.11

De grieven I, II , III en IV falen dan ook.

3.12

Grief Vricht zich tegen de door de rechtbank in het vonnis van 29 september 2010 aan appellanten gegeven bewijsopdracht en, zoals appellanten in alinea 68 memorie van grieven hebben samengevat, tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 16 maart 2011 dat ABN AMRO niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in de fax van 28 maart 2007 neergelegde afspraken. Het hof oordeelt als volgt.

3.13

Appellanten hebben gesteld dat ABN AMRO is tekortgeschoten in de nakoming van de in de fax van 28 maart 2007 neergelegde afspraken (i) doordat zij op 2 april 2007in de ochtend heeft bericht dat zij niet langer bereid was om de met die fax overeengekomen afspraken na te komen en derhalve om op 3 april 2007 mee te werken aan betaling van de salarissen, waardoor zij op de voet van het bepaalde in artikel 6:83 BW toen op 2 april 2007in verzuim raakte en (ii) doordat ABN AMRO op 2 (dan wel 3) april 2007 de verpandingen van de vorderingen aan de crediteuren mededeelde. Appellanten verwijten ABN AMRO in het bijzonder dat zij ook niet bereid was om mee te werken aan een gedeeltelijke betaling van de salarissen, waartoe gelden beschikbaar waren, en dat als gevolg van deze opstelling van ABN AMRO het Balm-concern de werknemers heeft moeten meedelen dat de salarissen niet zouden worden betaald, met als gevolg dat de werknemers hun werk hebben neergelegd, hetgeen vervolgens, in samenhang met de meegedeelde verpandingen, heeft geleid tot het stokken van de inkomsten van het Balm-concern en uiteindelijk tot het faillissement van de betrokken vennootschappen van het concern.

3.14

ABN AMRO heeft daartegenover twee stellingen betrokken: allereerst dat uit de fax van 28 maart 2007 volgt dat de salarissen op 3 april 2007 volledig zouden hebben moeten worden betaald, en ten tweede, in het verlengde daarvan, dat op 2 april 2007 onvoldoende gelden voorhanden waren om de salarissen de volgende dag volledig te kunnen voldoen.

3.15

Het hof neemt tot uitgangspunt dat tussen partijen vast staat, zoals ook door ABN AMRO in alinea 65 memorie van antwoord is gesteld, dat uit de fax van 28 maart 2007 volgt dat de salarissen op 3 april 2007 dienden te worden betaald. Het punt van geschil is dat ABN AMRO stelt dat de salarissen op die datum volledig moesten worden voldaan en dat daarvoor onvoldoende gelden waren binnengekomen, terwijl appellanten stellen dat de salarissen op die datum ook gedeeltelijk zouden hebben mogen worden betaald. De bepaling uit de fax van 28 maart 2007 waar het nu aldus om gaat luidt:

“4. De bedragen van deze gespecificeerde fakturen die binnen komen tot een maximum van € 482.000 (na aftrek van € 300.000 t.b.v. ABN Amro en € 183.000 ten behoeve van fiscus), eventueel te vermeerderen met het bedrag dat minder dan € 183.000 op de g-rekening is gestort worden aangewend ter voldoening van de salarissen en enige noodzakelijke betalingen. Indien zich urgente zaken voordien m.b.t. crediteuren betalingen en het dan beschikbaar saldo niet toereikend is, zullen wij met u in overleg treden.”

3.16

Het hof constateert dat deze bewoordingen - “
De bedragen van deze gespecificeerde fakturen die binnen komen (…) worden aangewend ter voldoening van de salarissen en enige noodzakelijke betalingen” - op zichzelf geen uitsluitsel bieden voor de vraag of de salarissen op 3 april 2007 wel of niet volledig dienden te worden betaald. Het komt bovendien aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof acht in dit verband van doorslaggevend belang dat deze bepaling in de fax is opgenomen als een (ontbindende) voorwaarde voor de instemming die ABN AMRO had gegeven met de verlenging van de termijn voor aflossing. ABN AMRO heeft niet betwist dat de fax, en daarmee ook deze voorwaarde, onder haar regie was opgesteld. Onder deze omstandigheden mocht het Balm-concern naar het oordeel van het hof verwachten dat ABN AMRO haar instemming met de verlenging van de termijn voor aflossing gestand zou doen als het Balm-concern, zoals ABN AMRO had bepaald, het overschot van de binnengekomen bedragen zou aanwenden voor betaling van de salarissen, en dat het niet had behoeven te begrijpen dat ABN AMRO bedoelde te verlangen dat de salarissen op 3 april 2007 dan ook volledig zouden worden voldaan, te meer daar ABN AMRO onvoldoende heeft onderbouwd waarom volledige betaling op 3 april 2007 voor haar van zodanig belang was dat de overeengekomen afwikkeling van onder meer die volledige betaling afhankelijk zou moeten zijn.

3.17

ABN AMRO heeft ook betoogd dat uit de betrokken bepaling volgt dat de salarissen volledig dienden te worden betaald omdat in de laatste zin is bepaald dat als het beschikbaar saldo onvoldoende is, partijen in overleg zullen treden (“
Indien zich urgente zaken voordien m.b.t. crediteuren betalingen en het dan beschikbaar saldo niet toereikend is, zullen wij met u in overleg treden.”), welke laatste zin geen betekenis zou hebben als volstaan kon worden met gedeeltelijke betaling van de salarissen. Het hof volgt ABN AMRO hierin niet, omdat deze opvatting wordt weersproken door het gegeven dat ABN AMRO niet met het Balm-concern in overleg is getreden, hetgeen zij dan had moeten doen, zeker na de hiervoor onder 3.1 (vi) aangehaalde fax van het Balm-concern van 2 april 2007 waarin het ABN AMRO om uitleg verzocht, in plaats van te volharden in haar weigering om de salarissen te betalen en de verpandingen aan de crediteuren mede te delen.

3.18

ABN AMRO heeft verder betoogd dat de door het Balm-concern op 2 april 2007 ontvangen bedragen onvoldoende waren voor zelfs maar een gedeeltelijke betaling van de salarissen. Daartoe stelt ABN AMRO dat slechts € 367.303.17 was binnengekomen, terwijl afgesproken was dat de binnengekomen bedragen eerst zouden worden aangewend voor de betalingen van € 300.000,- aan ABN AMRO en van € 183.000,- aan de fiscus (in totaal € 483.000,-), zodat de ontvangen € 367.303.17 zelfs daarvoor te weinig was. Appellanten hebben daartegenover gesteld dat bovendien een bedrag van € 149.474,86 was binnengekomen op een bij de Rabobank aangehouden rekening en dat Heijmans Bouw Almere € 47.870,- rechtstreeks aan de fiscus heeft betaald, zodat in totaal (€ 367.303.17 + € 149.474,86 + € 47.870,- =) € 564.648,03 van de debiteuren was ontvangen waardoor, na aftrek van € 483.000,- voor ABN AMRO en de fiscus, € 81.648,03 voor de betaling van de salarissen kon worden aangewend. ABN AMRO heeft zich daartegenover weer op het standpunt gesteld dat uit de afspraken volgt dat alleen bij haar binnenkomen bedragen in aanmerking komen, onder verwijzing naar de bepalingen: “2.
(…) binnen 4 dagen op de rekening te verwachten (…)”en “
4. De bedragen (…) die binnen komen (…) worden aangewend ter voldoening van de salarissen.”

3.19

Het hof is van oordeel dat de eerste door ABN AMRO aangehaalde bepaling - “2.
(…) binnen 4 dagen op de rekening te verwachten (…)”- alleen ziet op het totale bedrag waarvan partijen verwachtten dat het bij ABN AMRO zou binnenkomen, maar niet meebrengt, in aanmerking genomen de zin die partijen daaraan mochten toekennen en hetgeen partijen te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, dat het bepaalde onder 4., dat ziet op de betaling van de salarissen, aldus moet worden uitgelegd dat de salarissen alleen vanaf een bij ABN AMRO aangehouden rekening mochten worden betaald, nu de afspraken zagen op een afwikkeling van de relatie en niet valt in te zien welk verschil het voor ABN AMRO in dat verband zou uitmaken of de salarissen via haar of via een rekening bij Rabobank zouden worden betaald, in die zin dat nakoming van de afspraken mede daarvan afhankelijk zou moeten zijn. Het bij Rabobank binnengekomen bedrag kwam dan ook mede in aanmerking voor de bepaling of een overschot aanwezig was - na betaling van ABN AMRO en de fiscus - voor betaling van de salarissen. Ook het door Heijmans Bouw Almere rechtstreeks aan de fiscus betaalde bedrag van € 47.870,- kwam om dezelfde redenen daarvoor in aanmerking, nu dat bedrag in mindering strekte op het aan de fiscus verschuldigde. Dat de fiscus dat bedrag pas later heeft afgeboekt doet daaraan niet af. Het argument van ABN AMRO dat onvoldoende gelden waren binnengekomen voor gedeeltelijke betaling van de salarissen gaat dan ook niet op.

3.2

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat ABN AMRO toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting om de overeengekomen verlenging van de termijn voor de aflossing van het krediet gestand te doen, door op 2 april 2007 mee te delen dat zij niet zou meewerken aan betaling van de salarissen op 3 april 2007.

3.21

Uit de afspraken opgenomen in de fax van 28 maart 2007 volgt bovendien naar het oordeel van het hof dat ABN AMRO de verpandingen niet aan de crediteuren zou meedelen als het Balm-concern aan de gestelde voorwaarden zou voldoen. De gemaakte afspraken en overeengekomen inspanningen van het Balm-concern zouden immers zinloos zijn als ABN AMRO de verpandingen desondanks zou meedelen, omdat, naar te verwachten was, mededeling van de verpandingen de met de afspraken geboden mogelijkheid voor het Balm-concern om alternatieve financiering te zoeken ernstig zou worden gefrustreerd. Het standpunt van ABN AMRO dat zij te allen tijde bevoegd was tot mededeling van de verpandingen volgt het hof, in het licht van de met de fax van 28 maart 2007 gemaakte afspraken, dan ook niet. Het standpunt van ABN AMRO dat zij tot mededeling bevoegd was omdat het Balm-concern de salarissen op 3 april 2007 niet volledig of zelfs niet deels had kunnen betalen stuit af op hetgeen het hof te dien aanzien hiervoor heeft overwogen.

3.22

Hieruit volgt dat het hof van oordeel is dat ABN AMRO ook toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting om de overeengekomen verlenging van de termijn voor de aflossing van het krediet gestand te doen, door op 2 of 3 april 2007 de verpandingen aan de crediteuren mee te delen.

3.23

Grief V slaagt derhalve.

3.24

Het slagen van deze grief brengt mee dat het hof thans ook de overige weren zoals in eerste aanleg door ABN AMRO gevoerd dient te beoordelen.

3.25

ABN AMRO heeft gesteld dat het wegsturen van de medewerker van Troostwijk, die namens ABN AMRO belast was met toezicht op de incasso van de vorderingen van het Balm-concern, voor haar een rechtvaardigende reden was om op 2 april 2007 te berichten verder geen uitvoering te geven aan de op 28 maart 2007 gemaakte afspraken. Het hof volgt ABN AMRO hierin niet omdat, zoals zijdens appellanten in eerste aanleg en bij pleidooi in hoger beroep is gesteld, en ABN AMRO niet heeft betwist, de medewerker van Troostwijk op 2 april 2007 pas is weggestuurd nádat en juist omdat ABN AMRO al eerder die dag had bericht dat zij niet verder aan nakoming van de afspraken zou meewerken.

3.26

ABN AMRO heeft zich ook beroepen op de hiervoor onder 3.1 (viii) aangehaalde brief van 15 juni 2007 van de curator van de betrokken gefailleerde vennootschappen, tevens destijds de bewindvoerder van [appellante sub 3], houdende een kwijting. Het hof verwerpt dit beroep op die brief, omdat, op de gronden zoals door de rechtbank gegeven onder 4.2 van het vonnis van 29 september 2010, die het hof overneemt, deze kwijting niet ziet op de onderhavige vorderingen van appellanten.

3.27

ABN AMRO heeft gesteld dat het onderwerp van de hiervoor onder 3.1 (ix) aangehaalde cessieakte onvoldoende is bepaald. Ook deze stelling volgt het hof niet, omdat, op de gronden zoals door de rechtbank gegeven onder 4.3 van het vonnis van 29 september 2010, die het hof tot de zijne maakt, de in de cessieakte bedoelde vordering voldoende is bepaald.

3.28

Het beroep van ABN AMRO op artikel 6:89 BW, inhoudende dat te laat zou zijn geprotesteerd tegen de schending van de afspraken van 28 maart 2007, gaat niet op, omdat, zoals de rechtbank onder 4.15 van het vonnis van 29 september 2010 heeft geoordeeld, waarbij het hof zich aansluit, het Balm-concern met de hiervoor onder 3.1 (vi) aangehaalde fax van 2 april 2007 en het wegsturen van de medewerker van Toostwijk tijdig heeft geprotesteerd.

3.29

Het verweer van ABN AMRO dat niet blijkt waarop de vorderingsrechten van appellanten berust, verwerpt het hof op de gronden gegeven door de rechtbank onder 4.4 van het vonnis van 29 september 2010, welke gronden het hof eveneens onderschrijft.

3.3

Ten slotte heeft ABN AMRO betwist dat appellanten schade hebben geleden die voor vergoeding door ABN AMRO in aanmerking komt
.Het hof is van oordeel, overeenkomstig hetgeen de rechtbank onder 4.4 van het vonnis van 29 september 2010 heeft overwogen, waarmee het hof zich verenigt, dat aannemelijk is dat de hiervoor vastgestelde tekortkomingen van ABN AMRO in de nakoming van de afspraken van 28 maart 2007 tot enige schade voor appellanten, die alle behoorden tot het Balm-concern in het belang waarvan de afspraken waren gemaakt, heeft geleid. Daarmee is gegeven dat de gevorderde schade voor toewijzing langs de weg van verwijzing naar de schadestaatprocedure in aanmerking komt en dat appellanten voldoende belang hebben bij de gevorderde verklaringen van recht.

3.31

Het hof oordeelt ten slotte dat de gevorderde verklaring van recht dat ABN AMRO aansprakelijk is voor de schade die het
Balm-concernheeft geleden toewijsbaar is, omdat onder het Balm-concern verstaan dient te worden appellanten en de gefailleerde vennootschappen gezamenlijk en de curator van de gefailleerde vennootschappen met de hiervoor onder 3.1 (ix) aangehaalde akte de vordering van de gefailleerde vennootschappen aan de appellante [appellante sub 2] heeft overgedragen, zodat appellanten belang hebben bij deze verklaring van recht. De gevorderde veroordeling tot betaling “
aan appellanten” van het bedrag van de schade dat zij afzonderlijk, en “
de holding tevens namens de gefailleerde vennootschappen van het Balm-concern” hebben geleden is toewijsbaar met dien verstande (i) dat onder “appellanten” niet moet worden verstaan [appellant sub 1], die dit hoger beroep immers niet heeft willen voortzetten, en (ii) dat met “
de holding tevens namens de gefailleerde vennootschappen van het Balm-concern” naar het hof verstaat is bedoeld [appellante sub 2] als de cessionaris van de vorderingen van de gefailleerde vennootschappen.

3.32

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven I, II, III en IV geen succes hebben, maar dat grief V, die zich tegen beide vonnissen richt, slaagt. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van appellanten zullen alsnog op na te melden wijze worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij moet ABN AMRO de kosten van het geding van appellanten in beide instanties dragen.

4.
Beslissing

Het hof:

verklaart [appellant sub 1] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep;

bekrachtigt de bestreden vonnissen voor zover tussen ABN AMRO en [appellant sub 1] gewezen;

vernietigt de bestreden vonnissen voor zover tussen ABN AMRO en [appellante sub 2], Balm Uitwendige Wapening B.V. en [appellante sub 4] gewezen;

verklaart voor recht dat ABN AMRO jegens het Balm-concern toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op 28 maart 2007 met het Balm-concern gesloten overeenkomst, en dat zij aansprakelijk is voor de schade die het Balm-concern daardoor heeft geleden, thans lijdt en in de toekomst zal lijden;

veroordeelt ABN AMRO tot vergoeding aan [appellante sub 2], Balm Uitwendige Wapening B.V. en [appellante sub 4] van de schade die zij afzonderlijk, en [appellante sub 2] ook als rechtsopvolgster van de gefailleerde vennootschappen, als gevolg van deze tekortkoming van ABN AMRO hebben geleden, nader op te maken bij staat;

veroordeelt ABN AMRO tot vergoeding aan [appellante sub 2], Balm Uitwendige Wapening B.V. en [appellante sub 4] van hun kosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan hun zijde gevallen, in eerste aanleg op € 347,98 aan verschotten en € 1.130,- voor salaris advocaat en in hoger beroep op € 739,81aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat, alsmede op € 131,-, te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening van dit arrest voor nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten en de nakosten indien voldoening niet plaatsvindt binnen veertien dagen na de dag van dit arrest;

verklaart de hierboven gedane veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, J.C.W. Rang en M.P. van Achterberg en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 april 2013.

Onredelijkheid van kredietopzegging door ABN AMRO en wanprestatie

Uitspraak

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling