ECLI:NL:GHAMS:2013:1345

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht team II

zaaknummer 200.087.829/01

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2013

inzake

[Appellant sub 1],

[Appellant sub2],

beiden wonende te [woonplaats].,

APPELLANTEN in principaal appel,

GEÏNTIMEERDEN in incidenteel appel,

advocaat:
mr. S.G.M. van Veldhuizente Woerden
,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE in principaal appel,

APPELLANTE in incidenteel appel,

advocaat:
mr. P.J.M. Gerritsente Amsterdam.

1.Verder verloop van het geding

Partijen worden hierna [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] respectievelijk [geïntimeerde] genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 31 januari 2012 een tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

[Appellant sub 1] en Philips hebben ter rolle van 28 februari 2012 een akte met producties genomen waarin zij uiteenzetten dat en waarom zij nog niet in staat waren de bijlagen bij het rapport bij de Arbeidsinspectie in het geding te brengen.

Vervolgens hebben zij bij akte overleggen van 15 mei 2012 bedoelde bijlagen in het geding gebracht.

Hierna heeft [geïntimeerde] op 12 juni 2012 een akte uitlating tussenarrest genomen, waarop [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] op 24 juli 2012 eveneens bij akte uitlating tussenarrest hebben gereageerd.

Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1.

Het gaat in dit geschil nog om de vraag of de onderneming van [geïntimeerde] in de periode 1 mei 2001 tot en met 16 september 2005 – de loonvorderingen van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] vallen in deze periode - onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Bouwbedrijf (hierna: CAO Bouw) viel - zoals [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] betogen en zij recht hebben op loon overeenkomstig het in die cao bepaalde - of onder de CAO Hoveniersbedrijf, hetgeen [geïntimeerde] stelt.

2.2

In het tussenarrest (overwegingen 4.9 tot en met 4.14) heeft het hof beslist dat het rapport van de Arbeidsinspectie van 7 juli 2008 (hierna: het rapport) in de beoordeling van het onderhavige geschil kan worden betrokken. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over het rapport uit te laten nadat [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] de daarbij behorende bijlagen in het geding zouden hebben gebracht.

2.3

Het rapport van de Arbeidsinspectie was, zo blijkt daaruit, het resultaat van “
een administratief onderzoek over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006 ingesteld in het kader van artikel 10 van de Wet op de algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten alsmede de Wet arbeid vreemdelingen en de Wet minimumloon en vakantiebijslag.”

De conclusie van het rapport luidt:

“
Uit de tijdens het administratieve onderzoek ter beschikking staande gegevens, is mij gebleken, dat de onderneming van de heer [geïntimeerde]ten onrechte de CAO Bouwnijverheid niet heeft nageleefd. In de periode 2003 t/m 2005 heeft volgens de administratie geen inkoop van “groen” zoals bomen. planten, graszoden e.d. plaatsgevonden. Op basis van de analyse van de omzetten kan worden gesteld dat meer dan 50% van de bedrijfsactiviteiten bestaan heeft uit andere dan hovenierswerkzaamheden.”

2.4.1

In de pleitnota van zijn raadsman ten behoeve van de op 7 november 2008 ten overstaan van het hof ‘s-Gravenhage gehouden pleidooien en zijn na het tussenarrest genomen akte formuleert [geïntimeerde] een aantal bezwaren tegen het rapport. Dit zou (i) een verkeerde periode betreffen, (ii) onvolledig zijn, (iii) ten onrechte uitsluitend zijn gebaseerd op onvolledige overzichten van in- en verkoopfacturen terwijl nagelaten is de offertes en vaste activa van het bedrijf te betrekken in de vraag welke CAO moet worden toegepast, (iv) er zou geen hoor en wederhoor zijn toegepast en (v) de omzetanalyse over 2006 en 2007 zou niet correct zijn en niet kunnen dienen voor het trekken van conclusies over eerdere jaren. Het hof overweegt als volgt.

Ad (i)

2.4.2

[geïntimeerde] stelt in de eerste plaats dat het rapport niet ziet op de periode waarop de loonvorderingen van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] betrekking hebben. Het rapport betreft de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006, terwijl de loonvorderingen vallen in de periode vanaf 1 mei 2001 tot 16 september 2005. [geïntimeerde] heeft, zo voert hij aan, na het vertrek van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] het speerpunt van zijn bedrijfsactiviteiten verschoven van hovenierswerkzaamheden naar stratenmakerswerk en grondverzet.

2.4.3

Dit bezwaar wordt verworpen. De arbeidsovereenkomsten met [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] zijn met ingang van respectievelijk 15 september 2005 en 30 juni 2005 geëindigd. Tegenover de Arbeidsinspectie heeft [geïntimeerde] volgens het rapport op 6 juni 2008 verklaard dat er in de jaren 2006 en 2007 (dus na het vertrek van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2]) niet veel is veranderd ten opzichte van de periode 2003 tot en met 2005. De bevindingen van de Arbeidsinspectie zijn dus representatief voor de hele periode die de Arbeidsinspectie heeft onderzocht. Op zichzelf is het juist dat het onderzoek van de Arbeidsinspectie geen bettrekking had op de periode 1 mei 2001 tot en met 31 december 2002. Dat betekent echter niet dat de bevindingen van de Arbeidsinspectie voor de periode vanaf 1 januari 2003 niet mogen worden gebruikt voor de daaraan voorafgaande periode vanaf 1 mei 2001. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat de aard van de werkzaamheden van zijn bedrijf in het tijdvak 1 mei 2001 tot 1 januari 2003 anders was dan daarna, laat staan dat hij dit, anders dan op zijn weg gelegen had, heeft aangetoond.

Ad (ii) en (iii)

2.4.4

[geïntimeerde] stelt dat de Arbeidsinspectie het onderzoek over de jaren 2003 – 2005 niet uitsluitend aan de hand van de in- en verkoopfacturen had mogen doen maar dat daarbij ook de offertes hadden moeten worden betrokken en de vaste activa. Ook hierin wordt [geïntimeerde] niet gevolgd. De medewerker van de Arbeidsinspectie, die het onderzoek heeft uitgevoerd, heeft volgens het rapport alle inkoop- en verkoopfacturen over de jaren 2003 tot en met 2006 ingezien en is op grond van het op die facturen vermelde tot de conclusie gekomen dat slechts een zeer gering aantal door [geïntimeerde] in die jaren uitgeschreven facturen betrekking had op tuinwerkzaamheden (in 2003 vier van de 214 facturen, in 2004 drie van de 199 facturen, in 2005 één van de 158 facturen en in 2006 twee van de 238 facturen). Over de jaren 2003, 2004 en 2005 bevonden zich volgens het rapport geen inkoop facturen in de administratie van [geïntimeerde] die de inkoop van groene producten betroffen en over het jaar 2006 zes. Op basis van die gegevens mocht de Arbeidsinspectie de conclusie trekken dat het bedrijf van [geïntimeerde] zich in die jaren niet in relevante mate met hovenierswerkzaamheden heeft beziggehouden. Als uit de door [geïntimeerde] uitgebrachte offertes, die tot een opdracht hebben geleid, iets anders zou blijken, zoals hij suggereert, had het op zijn weg gelegen die offertes in het geding te brengen. Dat [geïntimeerde] mogelijk over vaste activa beschikt, waarmee hij een hoveniersbedrijf kan uitoefenen, zegt niets over de activiteiten die hij daadwerkelijk verrichtte. De Arbeidsinspectie behoefde die activa daarom ook niet in haar onderzoek te betrekken.

Ad( iv)

2.4.5

Uit het rapport blijkt dat er veelvuldig contact heeft plaatsgevonden tussen de Arbeidsinspectie en het administratiekantoor van [geïntimeerde] en dat er ook eenmaal (op 6 juni 2008) telefonisch contact is geweest met [geïntimeerde] zelf. [geïntimeerde] is dus genoegzaam in de gelegenheid geweest die feiten en omstandigheden in het onderzoek in te brengen, die hij van belang achtte. Het betreft hier, anders dan [geïntimeerde] blijkbaar meent, overigens geen door de rechter bevolen deskundigenonderzoek, waarbij partijen het recht moeten krijgen commentaar te geven op een concept-rapport. Dat de Arbeidsinspectie geen van partijen in de gelegenheid heeft gesteld commentaar te leveren op het rapport doet aan de waarde daarvan voor deze procedure daarom niet af. Ook de stelling van [geïntimeerde] dat hij door de Arbeidsinspectie is “overvallen” in genoemde telefoongesprek, wordt gepasseerd. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij wist dat de Arbeidsinspectie bezig was met het onderhavige onderzoek en dat het eerste bezoek van de inspecteur van de Arbeidsinspectie aan het administratiekantoor van [geïntimeerde] op 9 april 2008 heeft plaatsgevonden.

Ad (v)

[geïntimeerde] stelt tenslotte dat de omzetanalyse over 2006 en 2007 niet correct is en niet had mogen dienen voor het trekken van conclusies over eerdere jaren. Ook dit bezwaar wordt niet gehonoreerd. Uit het rapport blijkt dat de Arbeidsinspectie alleen heeft onderzocht wat de omzet in die jaren geweest is voor drie vaste opdrachtgevers van [geïntimeerde], voor wie deze in ieder geval geen hovenierswerkzaamheden verrichtte. Het betrof hier de drie in het rapport genoemde relaties van [geïntimeerde], die geen particulieren waren en van wie volgens het rapport “vaststaat, dat hun bedrijfsactiviteiten niet bestaan uit hovenierswerkzaamheden”. Om die reden kon de Arbeidsinspectie, zoals zij heeft gedaan, volstaan met het onderzoeken van de grootboekrekeningen arbeid en huur btw verlegd. [geïntimeerde] moet worden toegegeven dat de omzetanalyse over 2006 en 2007 in beginsel niet representatief hoeft te zijn voor de voorgaande jaren. [geïntimeerde] betwist evenwel niet dat hij niet voldaan heeft aan het verzoek van de Arbeidsinspectie de jaarstukken over de jaren 2003, 2004 en 2005 over te leggen alsmede de grootboekrekeningen betreffende de omzet en de inkopen over dezelfde jaren, zoals de Arbeidsinspectie in het rapport stelt. Dat betekent dat [geïntimeerde] de Arbeidsinspectie niet kan verwijten dat zij de desbetreffende analyses over de jaren 2003 tot en met 2005 niet heeft gemaakt en dat het hof er met de Arbeidsinspectie van uit zal gaan dat die jaren hetzelfde beeld vertonen als de wel onderzochte jaren 2006 en 2007. Daarvoor is temeer aanleiding nu [geïntimeerde], anders dan van hem verwacht had mogen worden, heeft nagelaten die analyses alsnog uit te (laten) voeren en in het geding te brengen.

2.5

Op grond van het vooroverwogene volgt het hof de conclusie van de Arbeidsinspectie in het rapport. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] in de relevante periode onder de CAO Bouw viel en dat van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] recht hebben op loon overeenkomstig het in die cao bepaalde.

2.6

Bij deze stand van zaken dienen de overige verweren die [geïntimeerde] heeft aangevoerd alsnog te worden behandeld.

2.7

Volgens [geïntimeerde] leidt toewijzing van de vordering op basis van de CAO Bouw tot een onredelijk/onbillijk resultaat omdat zijn marges erop zijn afgestemd dat zijn werknemers vallen onder de CAO voor het Hoveniersbedrijf. Verder hebben [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] door niet eerder met hun vermeende vordering te komen, de schade die [geïntimeerde] zal lijden jarenlang doen toenemen.

Dit verweer faalt reeds omdat [geïntimeerde], als werkgever, zich er zelf rekenschap van diende te geven welke cao van toepassing was.

2.8

Verder heeft [Appellant sub2] volgens [geïntimeerde] afstand gedaan van zijn recht loonbetalingen conform de CAO Bouw te vorderen, althans heeft hij dat recht verwerkt door pas in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn vermeende vordering aan de orde te stellen. [Appellant sub2] heeft dat betwist en gesteld dat [Appellant sub 1] en hij [geïntimeerde] al eerder hadden aangesproken, maar dat diens reactie steevast was dat hij wist dat ze onder de CAO Bouw vielen maar dat deze cao te duur voor hem was. [geïntimeerde] heeft deze stelling onvoldoende betwist.

2.9

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de door [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] in het geding gebrachte loonberekeningen niet juist zijn omdat zij uitgaan van een verkeerde CAO-functie. Dit bezwaar wordt gepasseerd. Hoewel dat op zijn weg gelegen had, heeft [geïntimeerde] niet aangegeven van welke andere cao-functies zou moeten worden uitgegaan dan [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] in hun berekeningen hebben gedaan en waarom. [geïntimeerde] wordt ook niet gevolgd in zijn bezwaren tegen de berekeningen zelf. Anders dan hij suggereert worden daarin wel betalingen ter zake van vakantiegeld in aanmerking genomen en [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld waaruit valt af te leiden dat er concrete betalingen aan [Appellant sub 1] en/of [Appellant sub2] zijn gedaan die niet in de berekeningen zijn verwerkt.

2.1

Met betrekking tot de gevorderde wettelijke verhoging overweegt het hof als volgt. Bij memorie van 3 april 2008 heeft [geïntimeerde] ten aanzien van de door [Appellant sub 1] gevorderde wettelijke verhoging een beroep op verjaring gedaan voor zover het de wettelijke verhoging over de periode van 1 mei 2001 tot 23 maart 2003 betreft. [Appellant sub 1] heeft bij het op 7 november 2003 gehouden pleidooi erkend. Wettelijke verhoging zal niet worden toegewezen voor zover de vordering voormelde periode betreft.

2.11

[geïntimeerde] heeft voorts een beroep op matiging van de wettelijke verhoging gedaan tot nihil op de grond dat het hem in redelijkheid niet kan worden verweten dat [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] zich pas na hun vertrek op het standpunt hebben gesteld dat zij recht hebben op meer salaris dan hen is uitbetaald. Dit verweer slaagt niet nu de brieven, waarbij namens [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] om aanvullend salaris wordt verzocht, dateren van vóór het einde van hun dienstverbanden. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen.

2.12

De vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar. [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] hebben tegenover de betwisting van [geïntimeerde] niet aannemelijk gemaakt dat zij kosten hebben gemaakt die niet begrepen zijn in de kosten, waarvoor de in de artikelen 237 e.v. Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering bedoelde vergoeding geldt.

2.13

De grieven slagen. Het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam op 26 juli en 20 februari 2007 onder zaaknummer 678655 voor zover in conventie gewezen en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] te betalen:

aan [Appellant sub 1] € 30.181,93 bruto ter zake van loon en vakantiewaarden,
aan [Appellant sub2] € 6.082,03 bruto ter zake van loon en vakantiewaarden,

beide bedragen te vermeerderen met vijftig procent ter zake van wettelijke verhoging voor zover het vanaf 23 maart 2003 verschuldigd loon betreft en met de wettelijke rente vanaf de data waarop de respectieve bedragen verschuldigd zijn geworden tot de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] begroot op € 277,60 aan verschotten en € 2.000,-- voor salaris gemachtigde en in hoger beroep tot op heden begroot op € 251,-- aan verschotten en € 4.632,,-- voor salaris advocaat in het principaal appel;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, A.M.A. Verscheure en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013.