ECLI:NL:GHAMS:2013:1655

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.037.395/01

Zaak-rolnummer rechtbank: 388376 / HA ZA 08-147

Arrest d.d. 4 juni 2013

in de zaak van

D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in het principale, en geïntimeerde in het incidentele appel,

hierna te noemen:
DAS,

advocaat: mr. H.J. Arnold te Den Haag,

tegen

[Geïntimeerde sub 1],

wonende te Tilburg,

geïntimeerde in het principale appel (niet verschenen),

hierna te noemen:[Geïntimeerde sub 1],

Toplis Hettema B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principale, en appellante in het incidentele appel,

hierna te noemen:
Toplis,
advocaat: mr. J.J. van Vliet te Alkmaar.

Het geding

Bij exploot van 7 mei 2009 is DAS in hoger beroep gekomen van het vonnis in vrijwaring van 25 februari 2009 dat de rechtbank Amsterdam tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft DAS tegen dat vonnis twee grieven aangevoerd die Toplis bij memorie van antwoord heeft bestreden, bij welke laatste gelegenheid Toplis voorts tegen DAS onder aanvoering van twee grieven incidenteel appel heeft ingesteld. Nadat DAS een memorie van antwoord in het incidentele appel had genomen, hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

De beoordeling van het hoger beroep

In het principale en incidentele appel:

In haar vonnis d.d. 25 februari 2009 heeft de rechtbank in de hoofdzaak tussen De Couterman BV als eiseres en DAS als gedaagde – kortweg – voor recht verklaard dat DAS jegens De Couterman BV een beroepsfout heeft gemaakt door na te laten een lopende verjaring te stuiten, en DAS veroordeeld tot het betalen aan De Couterman BV van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. In dat vonnis heeft DAS vervolgens berust.

Het onderhavige hoger beroep heeft betrekking op de door DAS aanhangig gemaakte vrijwaringsprocedure tussen enerzijds haarzelf als gewaarborgde en anderzijds[Geïntimeerde sub 1] en Toplis als waarborgen, welke procedure door de rechtbank eveneens bij genoemd vonnis van 25 februari 2009 is uitgewezen. In essentie weergegeven heeft de rechtbank beslist dat DAS op[Geïntimeerde sub 1] en Toplis (hoofdelijk) verhaal kan nemen tot het beloop van 10% van het schadebedrag waarvan de omvang in de schadestaatprocedure nog dient te worden vastgesteld.

De rechtbank heeft voorts in r.o. 3 (onderdelen 3.1 t/m 3.16) van genoemd vonnis de feiten opgesomd waarvan zij als vaststaand is uitgegaan. Het gaat daarbij om feiten die zowel de hoofdzaak als de vrijwaringsprocedure betreffen. DAS heeft zich in hoger beroep met deze feiten verenigd, en ook Toplis heeft aangevoerd dat deze feiten “in beginsel” juist zijn, zodat ook harerzijds in hoger beroep daarvan kan worden uitgegaan, te meer nog nu Toplis verder geen toereikend gemotiveerde bezwaren tegen de vaststelling van die feiten heeft gericht. Daarom zal ook in het hoger beroep in de onderhavige vrijwaringsprocedure van de juistheid van deze feiten worden uitgegaan.

DAS heeft ervoor gekozen om niet het einde van het geding in de hoofdzaak af te wachten om daarna in een afzonderlijke procedure verhaal te zoeken op[Geïntimeerde sub 1] en Toplis als “mede-schuldigen” aan de schade van De Couterman BV, doch om laatstgenoemden dadelijk op te roepen in vrijwaring. Daarmee is in essentie in dit hoger beroep de vraag aan de orde in welke mate enerzijds DAS en anderzijds[Geïntimeerde sub 1] en Toplis in hun onderlinge verhouding draagplichtig zijn met betrekking tot de schade die hierin bestaat dat Delta Lloyd als verzekeraar van De Couterman BV een uit het nalaten van DAS voortvloeiend beroep heeft kunnen doen op verjaring, als gevolg waarvan De Couterman BV verstoken is gebleven van een schade-uitkering onder de polis. In afwijking van de beslissing van de rechtbank in vrijwaring inzake de interne draagplicht, bepleiten beide partijen de opvatting dat in hun onderlinge verhouding de wederpartij voor 100 % draagplichtig is.

Artikel 6:102 lid 1 BW geeft regels voor het geval waarin twee of meer personen voor dezelfde schade aansprakelijk zijn. Niet doorslaggevend voor de toepassing van genoemd artikel is daarbij of de schade door elk van de schadeveroorzakende feiten afzonderlijk is ontstaan dan wel alleen door de samenloop van de onderscheidene feiten (HR 24-12-1999, LJN: AA4004; NJ 2000, 351). Zoals het hof de eerste incidentele grief van Toplis begrijpt, komt haar opstelling evenwel hierop neer dat tussen De Couterman BV (destijds vertegenwoordigd door mr. Van Helvoort) en[Geïntimeerde sub 1] (als werknemer in dienst van – de rechtsvoorgangster van – Toplis) in het geheel geen overeenkomst van opdracht dan wel enige (nadere) overeenkomst tot stand is gekomen die de regel zou bevatten dat[Geïntimeerde sub 1] ervoor zou zorgen dat een derde expert (door partijen ook wel aangeduid als “arbiter”) zou worden benoemd die een voor beide partijen (De Couterman BV en Delta Lloyd) bindend advies in de zin van art. 9 van de polisvoorwaarden zou dienen uit te brengen.

Waar Toplis aldus betoogt – zakelijk weergegeven – dat aan haar zijde geen sprake is van enige norm die[Geïntimeerde sub 1] verplichtte tot het bovenomschreven handelen, zodat evenmin sprake kan zijn van een civielrechtelijke normschending die condicio sine qua non is voor het intreden van de schade, volgt het hof haar daarin niet. Niet alleen spreekt Toplis in haar conclusie van antwoord (punt 20) van een door mr. Van Helvoort aan[Geïntimeerde sub 1] gericht verzoek waaraan door[Geïntimeerde sub 1] is voldaan, waarin de voor het bestaan van een overeenkomst vereiste wilsovereenstemming reeds ligt besloten, doch ook overigens blijkt in overtuigende mate uit de gedingstukken en de daarin vervatte uitlatingen van[Geïntimeerde sub 1] dat hij de in het verzoek van mr. Van Helvoort vervatte opdracht met betrekking tot de aanstelling van een derde expert heeft aanvaard en aan DAS bij herhaling heeft doen weten dat stappen zijn gezet om daaraan uitvoering te geven. Toplis heeft voorts niet toereikend gemotiveerd weersproken dat[Geïntimeerde sub 1] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit het voorgaande voortvloeiende verplichtingen. Kortheidshalve wijst het hof te dezer zake op hetgeen de rechtbank dienaangaande in r.o. 5.7 en 5.8 van het beroepen vonnis heeft overwogen, welke overwegingen het hof hier overneemt en tot de zijne maakt.

Aan het voorgaande doet geen afbreuk het door Toplis kwalificeren van het verzoek door mr. Van Helvoort als “vrijblijvend” (memorie van antwoord punt 2.10), ook niet in het licht van het begeleidende betoog van Toplis, en hetzelfde geldt met betrekking tot het kenschetsen van de uitlatingen van[Geïntimeerde sub 1] als “achteraf ongelukkig” (zelfde memorie punt 2.14) en als een “wellicht gebrekkige informatievoorziening” (zelfde memorie punt 2.18) alsmede een “miscommunicatie zoals die zich mogelijkerwijs heeft voor kunnen doen tussen DAS en[Geïntimeerde sub 1]” (zelfde memorie punt 2.21). Het door Toplis gestelde omtrent het ontbreken van een afspraak ter zake van “loon” in de zin van art. 7:405 lid 1 BW, noopt met het oog op lid 2 van genoemd artikel evenmin tot de conclusie dat geen overeenkomst (van opdracht) tot stand kan zijn gekomen.
Voor zover de stellingen van Toplis (o.m. in de memorie van antwoord, punt 2.19) hierop neerkomen dat DAS op basis van de “verwarrende” mededelingen alsmede het feitelijk handelen van[Geïntimeerde sub 1] niet had mogen afgaan op de juistheid van die mededelingen, doch door het plegen van eigen onderzoek had kunnen en moeten ontdekken dat – anders dan uit de mededelingen van[Geïntimeerde sub 1] voortvloeide – er (nog) geen bindend adviseur in de zin van de polis was aangesteld en werkzaam was, zodat aan DAS geen beroep op door[Geïntimeerde sub 1] dienaangaande opgewekte vertrouwen toekomt, heeft te gelden dat het als regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat een procespartij zich ter afwering van aansprakelijkheid of draagplicht beroept op de onjuistheid van de eigen gedragingen of die van ondergeschikten waarvoor kwalitatieve aansprakelijkheid bestaat.
Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. In het onderhavige geval is niet gebleken van feiten of omstandigheden die nopen tot een van het voorgaande afwijkend standpunt.

Met het voorgaande staat thans vast dat (mede) het handelen van[Geïntimeerde sub 1] – waarvoor Toplis als werkgeefster aansprakelijk is – causaal is geweest voor het intreden van de schade bij De Couterman BV. Grief 1 in het incidentele appel mist derhalve doel. Nu voorts vast staat dat DAS in de (externe) verhouding tot De Couterman BV ten volle voor de schade aansprakelijk wordt gehouden, is vervolgens de vraag aan de orde hoe de (interne) draagplicht tussen DAS en Toplis en het daarbij behorende regres dienen te luiden. Op die vraag hebben de grieven 1 in het principale appel en 2 in het incidentele appel betrekking.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat DAS (juridisch) de regie over de afwikkeling van de schade voerde, van aanmerkelijk gewicht is bij de afweging omtrent de interne draagplicht. Daarbij komt dat het opvallend lange tijdsverloop met betrekking tot de afwikkeling van het hernieuwde bindend advies, voor DAS op enig moment voorafgaand aan de voltooiing van de verjaring aanleiding had moeten geven om op meer doortastende wijze dan zij heeft gedaan, bij Toplis om opheldering omtrent de ware toestand te vragen, en om bij het uitblijven van die opheldering de rechten van De Couterman BV veilig te stellen door het uitvoeren van een eenvoudige handeling zoals het stuiten van de lopende verjaring. Dat geldt te meer waar DAS er op 6 februari 1997 door middel van een klacht bij (de rechtsvoorgangster van) Toplis, blijk van heeft gegeven geen vertrouwen te hebben in het vermogen van[Geïntimeerde sub 1] om de zaak tot een goed einde te brengen.

10.

Daar staat tegenover dat aan[Geïntimeerde sub 1] en Toplis toe te rekenen valt dat[Geïntimeerde sub 1], ook na de klacht van DAS, gedurende een aantal opeenvolgende jaren heeft nagelaten daadwerkelijk zorg te dragen voor de benoeming van een derde expert en het tot stand komen van een bindend advies zoals voorzien in art. 9 van de polis, en voorts ondanks een aanmerkelijk aantal verzoeken van DAS daartoe, een deugdelijke communicatie met haar achterwege heeft gelaten met betrekking tot de opgetreden vertraging of stagnatie in die benoeming en de voortgang van het onderzoeksproces, zulks terwijl[Geïntimeerde sub 1] gedurende verschillende jaren aan DAS daaromtrent onjuiste mededelingen heeft gedaan. Met name het laatstgenoemde legt een groot gewicht in de schaal.

11.

Alles tegen elkaar afwegende, komt het hof tot het oordeel dat DAS enerzijds en[Geïntimeerde sub 1] en Toplis anderzijds, in hun onderlinge rechtsverhouding aldus draagplichtig zijn dat DAS 40 % van de nog vast te stellen schade van De Couterman BV dient te dragen terwijl[Geïntimeerde sub 1] en Toplis (hoofdelijk) draagplichtig zijn voor 60 % van die schade. Voor toepassing van de billijkheidscorrectie op bovengenoemde op de evenredigheid gebaseerde causaliteitsmaatstaf, acht het hof in het licht van de gedingstukken geen plaats.

12.

Het voorgaande brengt met zich dat de onderwerpelijke grieven voor zover daarin van een andere opvatting omtrent de interne draagplicht wordt uitgegaan, doel missen.
In het door DAS ingestelde principale appel zal het beroepen vonnis worden vernietigd, nu de rechtbank is gekomen tot een van het voorgaande afwijkende verhouding in de draagplicht van partijen.
Waar de beide grieven van Toplis in het incidentele appel vergeefs zijn voorgedragen, zal dat beroep worden verworpen.

13.

Nu partijen over en weer voor een substantieel deel in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten van de eerste aanleg aldus compenseren dat ieder de eigen kosten draagt, en gelet op de verwevenheid van het principale en het incidentele appel, zal het hof beslissen dat ook de kosten van het principale en het incidentele appel op gelijke wijze zullen worden gecompenseerd. Daarmee is het belang van DAS bij bespreking van grief 2 in het principale appel uitgeput.

14.

Gelet op de boven omschreven kostencompensatie, komt reeds daarom de door DAS nog gevorderde vergoeding van de wettelijke rente over de proceskosten niet voor toewijzing in aanmerking.

15.

Hetgeen partijen voorts nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet ter zake dienende, buiten bespreking blijven. Voor het honoreren van enig bewijsaanbod bestaat in het licht van het voorgaande geen plaats.

Beslissing

Het hof:

in het principale appel:

vernietigt het vonnis in vrijwaring d.d. 25 februari 2009, waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Toplis en[Geïntimeerde sub 1] hoofdelijk, aldus dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan DAS van 60 % van de schade waartoe DAS uiteindelijk in de hoofdzaak jegens De Couterman BV zal worden veroordeeld;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in het incidentele appel:

verwerpt het beroep;

in zowel het principale als het incidentele appel:

compenseert de kosten van de procedure in beide instanties aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, G.J. Knijp en D.den Hertog en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juni 2013 in aanwezigheid van de griffier.