ECLI:NL:GHAMS:2013:1851 - Gerechtshof Amsterdam - Samenwerkingsovereenkomst vernietigd wegens dwaling en sc...

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.102.330/01

zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam: 460741 / HA ZA 10-1792

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juni 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZUIDERZEE VASTGOED B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

APPELLANTE,

advocaat:
mr. Ph.H. van Goethemte Amsterdam,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] PROJECTONTWIKKELING B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] BEHEER B.V.,

beide gevestigd te Lelystad,

3. [X],

wonende te[woonplaats],

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat:
mr. E.R. van Schaikte Lelystad.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Zuiderzee Vastgoed en (geïntimeerden gezamenlijk) [geïntimeerden] dan wel (geïntimeerden afzonderlijk) [X] Beheer,[X] Projectontwikkeling en[X] genoemd.

Zuiderzee Vastgoed is bij dagvaarding van 13 februari 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 november 2011 en van 5 januari 2011, gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [X] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord;
akte overleggen productie van [geïntimeerden];
contra-akte van Zuiderzee Vastgoed.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Zuiderzee Vastgoed heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten.

Zuiderzee Vastgoed heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 5 januari 2011 onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1.

[woonplaats] was eigenaar van 18 hectare agrarische grond in de gemeente Slochteren. Dit stuk grond is door middel van aanplant van bomen veranderd in een bos. De gemeente Slochteren heeft een voorontwerp bestemmingsplan goedgekeurd om dit stuk grond de bestemming landgoed toe te kennen, met de mogelijkheid van beperkte woningbouw. Het stuk grond wordt hierna het landgoed genoemd.

2.1.2.

[woonplaats] heeft samen met architectenbureau Reinarz & Co een projectontwikkelaar benaderd, te weten Zuiderzee Vastgoed. Bij brief van 5 februari 2008 heeft Reinarz & Co aan Zuiderzee Vastgoed geschreven met haar de ontwikkeling van het landgoed te willen realiseren, waarbij Reinarz & Co als architect en constructeur zal optreden, op basis van de volgende voorwaarden, waarmee Zuiderzee Vastgoed akkoord is gegaan:

Voor het aanbrengen van het onderhavige traject en de verrichte werkzaamheden in het voortraject, is door de koper aan Reinarz & Co een aanbrengprovisie verschuldigd ter grootte van 5% over het totaal van de gemoeide koopsom(men), te voldoen bij getekende overeenkomst met verkoper;
Indien jij [Zuiderzee Vastgoed, toevoeging hof
], of één van jouw relaties, al of niet gezamenlijk, dit project in ontwikkeling neemt dan wordt Reinarz & Co te Oud-Beijerland ingeschakeld als architect en constructeur, in totaalopdracht vanaf V.O. tot en met Oplevering, op basis van SR’97, resp. RVOI’87, waarbij honorering plaatsvindt op grondslag van de bouwkosten (k=5);
Bij vervreemding van de eigendommen door jou aan derden voordat de beoogde ontwikkeling in haar geheel is gerealiseerd, gaat deze overeenkomst mee over naar de nieuwe eigenaar en maakt dan deel uit van de vervreemding.

2.1.3.

[woonplaats] wilde het landgoed al verkopen voordat de wijziging van het bestemmingsplan definitief was geworden, maar Zuiderzee Vastgoed beschikte niet over de financiële middelen om tot de aankoop van het landgoed over te gaan. Daarom is [X] Projektontwikkeling c.s. benaderd om te participeren. Hij heeft zich eind september 2008 tegenover [woonplaats] bereid verklaard het landgoed te kopen.

2.1.4.

[X] is enig aandeelhouder en bestuurder van [X] Beheer, die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van [X] Projectontwikkeling is. [X] Projectontwikkeling verwerft en investeert in de aankoop van grond waarop herontwikkeling mogelijk is.

2.1.5.

Op 6 november 2008 hebben [woonplaats] en [X] Projectontwikkeling een koopovereenkomst gesloten (hierna de koopovereenkomst), waarin is opgenomen dat het landgoed voor € 1,45 miljoen op 15 januari 2009 aan [X] Projectontwikkeling zou worden overgedragen. Op die datum zou door [X] Projectontwikkeling € 4,20 per centiare worden voldaan. Het restant van € 692.328,40 diende drie weken na onherroepelijke bestemmingswijziging te worden betaald.

2.1.6.

Op 15 januari 2009 kon [X] Projectontwikkeling het op dat moment verschuldigde deel van de koopsom niet betalen en de levering van het landgoed werd uitgesteld. Zuiderzee Vastgoed was hiervan op de hoogte.

2.1.7.

Op 15 januari 2009 hebben Zuiderzee Vastgoed en [X] Projectontwikkeling een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna de samenwerkingsovereenkomst), waarin zij zijn overeengekomen dat [X] Projectontwikkeling zal overgaan tot aankoop van het landgoed en dat bij verkoop aan een derde de opbrengst na aftrek van de kosten gelijk tussen partijen zal worden verdeeld. Artikel 4 van Pro de samenwerkingsovereenkomst bepaalt in dat verband:

“Onder kosten worden verstaan de koopprijs van de grond (…) plus de notariële kosten en de externe kosten van ontwikkeling zoals de architect, bouwkundig advies en onderzoek, promotie, website e.d. (…)”

In de kantlijn van de samenwerkingsovereenkomst is geschreven:

“Ontw. kosten per 15/01-2009 bedragen € 30.000,= exclusief btw”

In artikel 5 van Pro de samenwerkingsovereenkomst is opgenomen dat iedere partij zijn rechten en verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst kan overdragen aan een derde partij, mits die derde partij in redelijkheid aanvaardbaar is voor de andere partij.

2.1.8.

Op 3 augustus 2009 heeft [woonplaats] [X] Projectontwikkeling schriftelijk in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen acht dagen de (deel)koopsom te voldoen en mee te werken aan levering.

2.1.9.

Bij brief van 25 augustus 2009 aan [X] Projectontwikkeling heeft [woonplaats] de koopovereenkomst per 26 augustus 2009 ontbonden.

2.1.10.

Op 26 augustus 2009 hebben [woonplaats], [X] Projectontwikkeling en Idem-Dito Vastgoed B.V. (hierna Idem-Dito) een overeenkomst gesloten, waarin staat dat [woonplaats] en Idem-Dito een koopovereenkomst aangaan met nagenoeg dezelfde bepalingen als de koopovereenkomst tussen [woonplaats] en [X] Projectontwikkeling. Deze overeenkomst wordt hierna de driepartijenovereenkomst genoemd.

2.1.11.

[Z], accountant van [X] Projektontwikkeling c.s., is indirect aandeelhouder en indirect bestuurder van Idem-Dito.

2.1.12.

Bij brief van 20 oktober 2009 heeft Zuiderzee Vastgoed [X] Projectontwikkeling in gebreke gesteld en aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomst met Zuiderzee Vastgoed. In dezelfde brief heeft Zuiderzee Vastgoed [X] aansprakelijk gesteld voor deze schade, omdat hij als bestuurder van [X] Projectontwikkeling de samenwerkingsovereenkomst is aangegaan terwijl voorzienbaar was dat [X] Projectontwikkeling deze niet kon nakomen en omdat hij door het aangaan van de driepartijenovereenkomst nakoming onmogelijk heeft gemaakt.

2.1.13.

Op 13 november 2009 heeft [woonplaats] het landgoed aan Idem-Dito geleverd.

3.Beoordeling

3.1

In dit geding vordert Zuiderzee Vastgoed:

. te verklaren voor recht dat [X] Projectontwikkeling in verzuim is bij de naleving van de samenwerkingsovereenkomst;

. [X] Projectontwikkeling te veroordelen om de schade die Zuiderzee Vastgoed lijdt te vergoeden, te begroten volgens de wet en op te maken bij staat;

. te verklaren voor recht dat [X] Beheer en [X] jegens Zuiderzee Vastgoed onrechtmatig hebben gehandeld;

. [X] Beheer en [X] hoofdelijk te veroordelen om de schade die Zuiderzee Vastgoed lijdt te vergoeden, deze schade te begroten volgens de wet en op te maken bij staat, met dien verstande dat de verplichting tot vergoeding van de schade zal ophouden indien [X] Projectontwikkeling volledig en uitputtend aan de onder b genoemde veroordeling voldoet;

. [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2

[geïntimeerden] vorderen op hun beurt:

. te verklaren voor recht dat de samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen op grond van dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub b van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW);

. de samenwerkingsovereenkomst te vernietigen op grond van dwaling ex artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro;

. Zuiderzee Vastgoed te veroordelen in de kosten van het geding.

3.3

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 5 januari 2011 [X] Projectontwikkeling toegelaten te bewijzen, dat [geïntimeerden] bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst niet op de hoogte was van (de grote lijnen van) de afspraak tussen Zuiderzee Vastgoed en Reinarz & Co zoals hiervoor weergegeven in r.o. 2.1.2. Daarop hebben [X] Projectontwikkeling en vervolgens Zuiderzee Vastgoed getuigen doen horen en stukken in het geding gebracht. In het vonnis van 23 november 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van [geïntimeerden] op dwaling slaagt en heeft zij de vorderingen van Zuiderzee Vastgoed afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerden] toegewezen. Tegen deze oordelen en de gronden waarop deze berusten richt zich het hoger beroep van Zuiderzee Vastgoed.

3.4

Met de eerste grief voert Zuiderzee Vastgoed aan dat het beroep op dwaling ten onrechte is gehonoreerd, omdat de afspraak met Reinarz & Co - samengevat - geen essentieel element van de samenwerkingsovereenkomst vormde. Onbekendheid met deze afspraak rechtvaardigt daarmee, zo betoogt Zuiderzee Vastgoed kennelijk, geen beroep op dwaling.

3.5

Het hof stelt bij de beoordeling voorop, dat het feit dat een afspraak zoals die met Reinarz & Co niet ongebruikelijk is bij projecten als de onderhavige ([geïntimeerden] betwisten het niet), er op zichzelf niet aan in de weg staat dat de afspraak in de onderhavige situatie een essentieel element van de samenwerkingsovereenkomst vormde. Zuiderzee Vastgoed betoogt verder dat het met de architect overeengekomen percentage lager lag dan gebruikelijk, maar stelt zich tevens op het standpunt dat krachtens die afspraak een bedrag van € 72.500,- voor aanbrengprovisie aan de architect afgedragen moest worden. In dat verband wijst het hof erop dat ten tijde van het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst de totale externe kosten van ontwikkeling, waarvan - althans blijkens de bewoordingen van die overeenkomst - de architectenkosten slechts een onderdeel vormden, slechts € 30.000,-- beliepen. Dat ook die aanbrengprovisie moest worden betaald was Zuiderzee Vastgoed ten tijde van de samenwerkingsovereenkomst reeds bekend. Het had op de weg van Zuiderzee Vastgoed gelegen om tegen deze achtergrond concreet toe te lichten waarom de afspraak, die tot een verdrievoudiging van de totale externe kosten leidde, toch niet als een essentieel element van de samenwerkingsovereenkomst moet worden beschouwd en dus niet hoefde te worden medegedeeld. Dat heeft zij nagelaten; zij heeft er wel op gewezen dat dit bedrag op de totale projectkosten een beperkte impact heeft, maar dat volstaat in dit verband niet. Nu Zuiderzee Vastgoed haar mededelingsplicht heeft geschonden, kan zij [geïntimeerden] niet verwijten geen onderzoek te hebben gedaan naar de mogelijke aanwezigheid van een financiële afspraak met een architect. Deze grief faalt. Het aanbod van Zuiderzee Vastgoed te bewijzen dat bij dit soort projecten een architectenbeding in enigerlei vorm niet ongebruikelijk is wordt, als niet ter zake dienend, gepasseerd.

3.6

De tweede grief van Zuiderzee Vastgoed betreft de bewijswaardering van de rechtbank.

3.6.1.

In eerste aanleg zijn als getuigen gehoord [X], indirect bestuurder van [X] Projectontwikkeling, J.E. [woonplaats], de initiator van het project, S.M. Reinarz, de architect en P.F.[directeur], directeur van Zuiderzee Vastgoed. Hun verklaringen komen - samengevat - neer op het volgende.

[X] heeft verklaard dat hem niets bekend was van de betrokkenheid van Reinarz, en dat hij eerst eind zomer, begin van de herfst 2009 hoorde van de inhoud van de afspraken. [woonplaats] heeft op zijn beurt verklaard dat hij in september of oktober 2009 aan [X] heeft verteld over de inhoud van de afspraken tussen Reinarz en[directeur] en dat [X] toen aangaf dat hij van die afspraken niet op de hoogte was.

Reinarz verklaarde dat hij zich niet kan voorstellen dat [X] er niet van op de hoogte zou zijn dat hij als architect bij het project betrokken was en wat zijn condities waren, gezien diens betrokkenheid bij een eerder door Reinarz aangebracht landgoedproject.[directeur] heeft tenslotte verklaard dat hij [X] op 4 juli 2008 een kopie heeft verstrekt van de afspraken met Reinarz.

3.6.2.

Als verdere bewijsmiddelen zijn door Zuiderzee Vastgoed onder meer drie schriftelijke verklaringen in het geding gebracht van door haar benaderde relaties, die allen verklaren dat zij in het kader van de informatieverstrekking over het project zijn voorgelicht over de betrokkenheid van Reinarz.

3.6.3.

[geïntimeerden] hebben bij akte in hoger beroep ten slotte nog een nadere schriftelijke verklaring van [woonplaats] in het geding gebracht, waarin [woonplaats] verklaart dat hij zijn getuigenverklaring bij de rechtbank in vrijheid heeft afgelegd en dat hij bereid is deze onder ede bij het hof te herhalen.

3.7

Het hof overweegt als volgt. Terecht heeft Zuiderzee Vastgoed erop gewezen dat [X] (middellijk) directeur is van [X] Projectontwikkeling, die de bewijslast draagt en dat hij aldus als partijgetuige geldt. Dat betekent evenwel niet dat zijn verklaring geen waarde heeft voor de bewijslevering. De verklaring van [X] wordt op alle wezenlijke punten bevestigd door de verklaring van [woonplaats], zodat Terhorsts verklaring als steunbewijs van die laatste verklaring kan dienen. Volgens Zuiderzee Vastgoed dient echter ten aanzien van Niehofs verklaring terughoudendheid te worden betracht, omdat [woonplaats] geen voor [geïntimeerden] onwelgevallige verklaring af zal leggen: [woonplaats] heeft namelijk de medewerking van [X] nodig voor het verkrijgen van een bestemmingswijziging op de locatie. [woonplaats] zou volgens Zuiderzee Vastgoed ook (blijkbaar tijdens de pauze van een getuigenverhoor) hebben gezegd dat hij zich geen conflict met [X] kan veroorloven. Het hof acht hetgeen [woonplaats] in zijn verklaring onder ede heeft verklaard en waar hij, blijkens zijn onder r.o. 3.9 aangehaalde schriftelijke verklaring, nog steeds achter staat, niettemin geloofwaardig. Dat de verklaring van [X] ook het partijstandpunt van [geïntimeerden] is, betekent verder niet dat Terhorsts verklaring niet bruikbaar is voor het bewijs. De verklaring van [woonplaats] bevat ten slotte een bevestiging van wat [X] hem heeft verteld, maar het hof ziet daarin, gezien hetgeen te bewijzen voorlag (namelijk de wetenschap van [X]), geen aanleiding om de verklaring van [woonplaats] niet ten volle mee te wegen.

3.8

Daar komt bij dat alleen[directeur] (directeur van [X] Projectontwikkeling) uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij [X] heeft geïnformeerd over de afspraken met Reinarz. Dat acht het hof van belang, omdat op [X] Projectontwikkeling weliswaar niet de bewijslast rust, maar zij wel partij is in dit geding. Enige voorzichtigheid bij het hanteren van de verklaring van[directeur] is daarom op zijn plaats. Uit hetgeen Reinarz verklaart valt niet af te leiden dat [X] de afspraken ook kende, zodat aan deze verklaring onvoldoende steun kan worden ontleend voor de verklaring van[directeur]. Hetgeen drie relaties van Zuiderzee Vastgoed - niet onder ede - hebben verklaard over de informatie over de afspraken met de architect die zijzelf van[directeur] hebben ontvangen, heeft voor het hof verder onvoldoende betekenis ten bewijze van hetgeen door Zuiderzee Vastgoed aan [X] is medegedeeld.

3.9

De slotsom luidt dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat [X] Projectontwikkeling in haar bewijslevering is geslaagd. Ook de tweede grief faalt.

3.1

Bij de bespreking van de derde grief bestaat, gelet op bovengenoemde oordelen, geen belang meer, nu de grief is gericht tegen voorlopige oordelen van de rechtbank die slechts zouden gelden wanneer de dwaling niet zou komen vast te staan.

3.11

Nu de grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Zuiderzee Vastgoed zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Zuiderzee Vastgoed in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 666,-- aan verschotten en € 894,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, W.J. Noordhuizen en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2013.