ECLI:NL:GHAMS:2013:2229

• Datum uitspraak: 16 juli 2013
• Publicatiedatum: 25 juli 2013
• Zaaknummer: 200.093.995 - 01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: G.J. Visser; J.W. Hoekzema; A.L.M. Keirse
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschap en toepassing van het beklemelcriterium

In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van de bestuurders van de besloten vennootschap ONTWIKKELING VREELANDSWEG HILVERSUM B.V. (hierna: OVH) in het kader van een geschil over een koopovereenkomst voor een pand. OVH heeft in hoger beroep beroep ingesteld tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam, waarin haar vorderingen zijn afgewezen. De rechtbank oordeelde dat de bestuurders van Grump OG, de koper van het pand, geen persoonlijk verwijt treft voor het niet nakomen van de koopovereenkomst. Het hof heeft de feiten en omstandigheden van de zaak onderzocht, waaronder de financiële situatie van de betrokken vennootschappen en de rol van de bestuurders. Het hof concludeert dat OVH niet voldoende bewijs heeft geleverd dat de bestuurders wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat Grump OG niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Het hof past het beklemelcriterium toe, dat inhoudt dat een bestuurder aansprakelijk kan zijn indien hij verplichtingen aangaat terwijl hij weet dat de vennootschap niet kan voldoen aan die verplichtingen. Het hof oordeelt dat OVH niet heeft aangetoond dat de bestuurders van Grump OG in deze situatie een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De grieven van OVH worden verworpen en de vonnissen van de rechtbank worden bekrachtigd. OVH wordt veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.093.995/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 443676 / HA ZA 09-3705

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juli 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ONTWIKKELING VREELANDSWEG HILVERSUM B.V.,

gevestigd te Ugchelen, gemeente Apeldoorn,

appellante,

advocaat: mr. M.H.J. van Maanen te Den Haag,

tegen:

1. [geïntimeerde sub 1],

wonende te [woonplaats] ,

advocaat: mr. H.H. Tan te Utrecht,

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats],

advocaat: mr. I.S. Oosterhoff te Amsterdam,

3. [geïntimeerde sub 3],

wonende te [woonplaats],

niet verschenen,

4. mr. N.S. REERINK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRUMP B.V.,

kantoorhoudende te Amsterdam,

niet verschenen,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde sub 4] ,

gevestigd te [woonplaats],

advocaat: mr. I.S. Oosterhoff te Amsterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde sub 5],

advocaat: mr. I.S. Oosterhoff te Amsterdam,

geïntimeerden.

1. Het geding in hoger beroep

Appellante wordt hierna OVH genoemd. Geïntimeerden zullen gezamenlijk als [geïntimeerden] worden aangeduid en ieder afzonderlijk als [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], de curator, [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5]. [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] zullen gezamenlijk[geïntimeerden 2] worden genoemd.

OVH is bij dagvaarding van 4 maart 2011 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 december 2010, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen OVH als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.

Aan [geïntimeerde sub 3] en de curator is verstek verleend.

OVH heeft een memorie van grieven, met producties, ingediend.

[geïntimeerde sub 2] c.s. hebben een memorie van antwoord, met producties, ingediend.

[geïntimeerde sub 1] heeft een memorie van antwoord ingediend.

Op 6 maart 2013 hebben OVH, [geïntimeerde sub 1] en[geïntimeerden 2] hun zaak mondeling doen bepleiten, OVH en [geïntimeerde sub 1] door hun advocaat en[geïntimeerden 2] door mr. Oosterhoff voornoemd en mr. R.J. Van Agteren, advocaat te Amsterdam. De advocaten hebben zich bediend van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

OVH heeft geconcludeerd dat het hof het (in een incident op grond van artikel 223 Rv tussen partijen gewezen) vonnis van 24 februari 2010 en voornoemd vonnis van 8 december 2010 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van OVH alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van de beide instanties en tot terugbetaling van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg die OVH aan [geïntimeerden] heeft voldaan, te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente.

[geïntimeerde sub 2] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van de beide vonnissen, met veroordeling van OVH tot betaling van de proceskosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet–voldoening binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest en te vermeerderen met de nakosten.

[geïntimeerde sub 1] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het tegen het op 24 februari 2010 uitgesproken vonnis ingestelde hoger beroep en tot bekrachtiging van het vonnis van 8 december 2010, met veroordeling van OVH in de kosten van het (naar het hof begrijpt) het geding in hoger beroep.

OVH en[geïntimeerden 2] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Ontvankelijkheid

Anders dan [geïntimeerde sub 1] aanvoert is OVH wel ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 21 april 2010.

3. Feiten

De rechtbank heeft in het vonnis van 8 december 2010 onder 2.1 tot en met 2.5 de tussen partijen vaststaande feiten vastgesteld. Tegen een onderdeel in de vaststelling onder 2.1 hebben, zo begrijpt het hof,[geïntimeerden 2] bezwaar. Het hof zal hierop, voor zoveel nodig, nog terugkomen. Omtrent de juistheid van de overige door de rechtbank vastgestelde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof deze (overige) feiten als vaststaand zal aannemen.

4. Beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) OVH ontwikkelt vastgoed. Zij is vanaf medio 2007 eigenares van het pand aan [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand). Bij (door ondertekening van een brief van 18 april 2008 door koper en verkoper op 15 mei 2008 respectievelijk 21 mei 2008) schriftelijk vastgelegde overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) heeft OVH het pand voor € 4.1 mio kosten koper verkocht aan Grump OG B.V. (hierna: Grump OG). In de koopovereenkomst is onder meer bepaald

- dat de eigendomsoverdracht en betaling uiterlijk 1 januari 2009 zullen plaatsvinden, of zoveel eerder als partijen in onderling overleg zullen overeenkomen maar niet eerder dan 1 september 2008;

- dat koper binnen vier weken een due diligence mag uitvoeren en dat voldaan moet zijn aan voorwaarden met betrekking tot het verkrijgen door koper van een vestigingsvergunning en gemeentelijke toestemming voor gevelaanpassing;

- dat koper binnen de termijn van vier weken de overeenkomst kosteloos mag ontbinden onder vermelding van de reden van de ontbinding;

- dat de definitieve koopovereenkomst binnen vier weken na afloop van het due diligence onderzoek ondertekend dient te zijn, en

- dat koper direct na ondertekening van de definitieve koopovereenkomst een waarborgsom ter grootte van 10% van het transactiebedrag zal storten op het rekeningnummer van de notaris, welke waarborgsom in geval van niet-nakoming van rechtswege als boete verbeurd zal zijn.

(ii) Grump OG, van wie het statutaire doel is het exploiteren van onroerend goed, is een 100% dochter van Grump B.V. Het is de bedoeling dat Grump OG het pand zal gaan verhuren aan The Entertainment Group B.V. (hierna: TEG), een onderneming die o.a. bedrijfsevenementen, concerten en tv-programma's produceert.

(iii) De aandelen van Grump worden indirect gehouden door onder meer [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2]. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bestaat het bestuur van Grump OG uit [T] (van 13 februari tot 2007 tot en met 17 april 2008) en Grump, van welke laatstgenoemde vennootschap [geïntimeerde sub 1] en (tot 21 augustus 2008) [geïntimeerde sub 4], een (indirecte) vennootschap van [geïntimeerde sub 2], bestuurders zijn.

[geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] zijn indirect ook aandeelhouders van TEG.

(iv) Door Grump OG is geen due diligence uitgevoerd, er is geen ‘definitieve overeenkomst’ tot stand gekomen, de waarborgsom is niet betaald en tot een eigendomsoverdracht en betaling van de koopsom is het niet gekomen.

( v) Bij vonnis van 29 april 2009 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam is Grump OG veroordeeld tot nakoming tegenover OVH van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, waaronder medewerking aan levering en betaling van de koopsom en het betalen van (een voorschot op de) schadevergoeding van € 110.228,23. Het tegen dit vonnis door Grump OG ingestelde hoger beroep is door haar verloren.

(vi) In het onderhavige geding vordert OVH in een incident op de voet van artikel 223 Rv de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling, bij wijze van voorschot op de door haar geleden schade, van een bedrag van € 520.228,23 althans van € 110.228,23, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. In de hoofdzaak vordert zij een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door OVH geleden en nog te lijden schade met betrekking tot de (niet) naleving van de koopovereenkomst, alsmede hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van alle door OVH geleden schade, op te maken bij staat.

4.2.

In het vonnis van 24 februari 2010 heeft de rechtbank de incidentele vordering afgewezen, met veroordeling van OVH in de kosten van het incident, kort gezegd omdat voorshands op grond van de gegevens in het dossier niet kan worden gezegd dat [geïntimeerden] een persoonlijk verwijt treft. In het vonnis in de hoofdzaak van 8 december 2010 zijn de vorderingen van OVH afgewezen, met veroordeling van OVH in de gedingkosten. Samengevat overweegt de rechtbank daartoe dat de stelling van OVH dat [geïntimeerden] bij het aangaan van de koopovereenkomst wisten of behoorden te weten dat Grump OG die overeenkomst niet zou kunnen nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden, niet opgaat. Voorts is de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerden] evenmin een persoonlijk verwijt treft ter zake van het niet nakomen van de koopovereenkomst door Grump OG.

4.3.

In
grief I klaagt OVH dat de rechtbank op onjuiste gronden de zogeheten Beklamelvordering heeft afgewezen. Daarmee doelt OVH op het - ook door het hof aan te leggen - criterium dat inhoudt dat een bestuurder van een vennootschap jegens een schuldeiser van die vennootschappen onrechtmatig handelt en aldus jegens hem persoonlijk aansprakelijk is indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou leiden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof merkt op dat stelplicht en bewijslast van de bedoelde wetenschap in beginsel rusten op de schuldeiser (in casu: OVH). Het hof overweegt omtrent de grief het volgende.

4.4.1.Tussen partijen is niet in geschil dat de achterliggende reden voor het aangaan van de koopovereenkomst was dat het pand door TEG zou worden gebruikt voor huisvesting van haar personeel. Die huisvesting was verspreid over meerdere panden en de uiteindelijk door TEG te betalen huur zou, als gevolg van de aanschaf van het pand, (aanzienlijk) lager worden. Ook is niet in geschil dat het aanvankelijk de bedoeling was dat de aankoop van het pand zou geschieden door TEG. In een later stadium is besloten dat Grump OG als koper op zou treden. Er bestaat geen enkele aanwijzing dat de reden voor dat besluit een andere was dan gelegen in concerntechnische overwegingen binnen de TEG-groep.

4.4.2.

Door OVH is onvoldoende gemotiveerd betwist dat wanneer met betrekking tot het pand tussen Grump OG als verhuurder en TEG een huurovereenkomst tot stand zou komen, de financiering van de transactie, voorzien in de periode september 2008 tot januari 2009, geen probleem zou zijn. Het hof verwijst in dit verband onder meer naar de (onvoldoende betwiste) stelling van [geïntimeerde sub 1] (cva, 16 e.v.) dat de financiële positie van TEG rooskleurig was, dat in de jaren 2003 t/m 2007 het gemiddelde bedrijfsresultaat € 3 mio bedroeg en voor 2008 een resultaat van € 5 mio was geprognotiseerd en naar hetgeen in het verslag van de curator van TEG is opgemerkt en verwijst tevens naar de verklaring van 15 december 2009 van ABN AMRO waarin te lezen is dat, uitgaande van de situatie zoals die begin 2008 was, financiering mogelijk zou zijn.

Het hof het voegt hieraan toe dat niet is gebleken dat de financiële positie van Grump OG zelf aanleiding bood om te twijfelen aan de nakoming van de door haar met OVH gesloten koopovereenkomst. Het over het boekjaar 2007 geleden verlies was toen nog niet bekend en voor andere (zeer) aanzienlijke investeringen in die periode (aankoop[adres]/[adres] eind 2007, [adres] begin 2008) was financiering van ABN AMRO en Rabobank verkregen.

4.4.3.

De te beantwoorden vraag daarom is of, zoals OVH stelt maar [geïntimeerden] gemotiveerd betwisten, het bestuur van Grump OG ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met OVH redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de huurovereenkomst met TEG niet tot stand zou komen dan wel door TEG niet nagekomen zou (kunnen) worden.

4.4.5.

Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, zowel wanneer als peilmoment wordt uitgegaan van februari 2008 (zoals bepleit door[geïntimeerden 2]) als wanneer wordt uitgegaan van mei 2008 (het standpunt van OVH). Volgens het in opdracht van de curator van TEG door IRS Forensic Services & Investigations B.V. (hierna: IRS) opgestelde rapport is de wetenschap van de slechte financiële positie en de gebrekkige informatie van/bij TEG bij de aandeelhouders van die vennootschap (waaronder, indirect, [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1]) pas in juni 2008 ontstaan. OVH heeft weliswaar aangevoerd dat ook daarvoor al bij de aandeelhouders objectieve wetenschap omtrent de slechte financiële positie moet hebben bestaan, maar die stelling heeft zij in het geheel niet toegelicht en/of onderbouwd. Het hof verwerpt de met betrekking tot [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet nader toegelichte en speculatieve stelling van OVH dat, omdat het verlies van TEG is ontstaan door buitenvennootschappelijke activiteiten van de aandeelhouders, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] al eerder de wetenschap van de slechte financiële situatie wetenschap hadden (behoren te hebben). Op grond van het vorenstaande verwerpt het hof ook de (onvoldoende toegelichte) stelling van OVH dat voor het bestuur van Grump OG ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst redenen bestonden om rekening te houden met scenario's waarin nakoming niet mogelijk zou zijn.

4.4.6.

Mede tegen de achtergrond van de wijze waarop de hoedanigheid van Trump OG als koper is tot stand gekomen (overwegingen van concerntechnische aard binnen de TEG-groep) bestond naar het oordeel van het hof voor het bestuur van Trump OG geen verplichting om verdere zekerheid voor de uiteindelijk benodigde externe financiering voor de aankoop van het pand te verkrijgen.

4.5.

OVH heeft erop gewezen dat (het bestuur van) Trump OG gedurende vier weken na 21 mei 2008 de koopovereenkomst nog zonder meer had kunnen ontbinden maar van die bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt. Voor zover dat standpunt al juist zou zijn, kan het OVH niet baten. Onduidelijk is wanneer in juni 2009 de in het rapport van IRS genoemde bekendheid met de slechte positie van TEG bij de aandeelhouders is ontstaan. Door OVH is niet toegelicht dat dit is geschied voor de afloop van de vierwekentermijn. Voorts hebben [geïntimeerden] onvoldoende bestreden dat de in juni 2008 aan de aandeelhouders van TEG (tot hun verbazing) bekend geworden omstandigheden moesten leiden tot de slotsom dat aanstonds zeker was dat de huurovereenkomst tussen Grump OG en TEG niet zou doorgaan. In dit verband hebben [geïntimeerden] erop gewezen dat nog in oktober 2008 de aandeelhouders van TEG in privé forse borgtochten hebben afgegeven in verband met een verhoging van het door ABN AMRO verstrekte krediet van € 2 mio naar € 6 mio, welk gegeven aanleiding geeft te veronderstellen dat op dit moment de aandeelhouders nog vertrouwen hadden in TEG. Onvoldoende toegelicht en onderbouwd is de stelling van OVH dat [geïntimeerde sub 2] feitelijke beleidsbepaler van TEG is geweest en dat hij in die hoedanigheid al voor juni 2008 (subjectieve dan wel objectieve) wetenschap van de slechte financiële positie van TEG zou hebben gehad. Het (enkele) gegeven dat de curator van TEG [geïntimeerde sub 2] in die hoedanigheid aansprakelijk heeft gesteld en dat tussen die partijen een schikking tot stand is gekomen, is voor zodanige conclusie ontoereikend. Het voorgaande met betrekking tot [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] brengt mee dat niet behoeft te worden nagegaan of de andere bestuurders van Trump OG hadden moeten verhinderen dat [geïntimeerde sub 2] de koopovereenkomst met OVH zou ondertekenen.

4.6.

Tegenover het mede door [geïntimeerden] gevoerde verweer dat, omdat de overdracht en betaling in de periode september 2008 – januari 2009 zouden geschieden, het verkrijgen van een financiering ten tijde van het sluiten van de overeenkomst praktisch moeilijk te realiseren was, heeft OVH aangevoerd dat de Beklamelmaatstaf (in ieder geval wel) van toepassing is op de door Grump OG al kort na het sluiten van de overeenkomst verschuldigde betaling van de waarborgsom. Het hof passeert ook deze stelling van OVH omdat onvoldoende aanleiding bestaat om onderscheid te maken tussen de nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de afname van het pand/de betaling van de koopsom enerzijds en de betaling van de waarborgsom (verschuldigd vier weken na de ‘definitieve overeenkomst’) anderzijds. Nu er op grond van (enkel) concerntechnische overwegingen voor gekozen was Trump OG (en niet TEG) als koper en verkrijger van de eigendom te laten functioneren bestond geen goede reden om eraan te twijfelen dat het concern van de TEG-groep er dan ook voor zou zorgen dat de waarborgsom zou worden voldaan. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden zijn gesteld noch gebleken.

4.7.

OVH heeft aangevoerd dat uit de aankoop door Grump OG, in februari 2008, van het pand [adres] en de in maart 2008 o.a. door TEG met betrekking tot dat pand gesloten overeenkomst blijkt dat het nooit serieus de bedoeling is geweest dat TEG [adres] zou gaan gebruiken. Die stelling gaat niet op. Niet alleen is deze niet goed begrijpelijk (waarom zou Trump OG [adres] in februari/mei 2008 dan wel hebben aangekocht?), ook hebben [geïntimeerden] voldoende duidelijk aangevoerd dat Zeverijnstraat 16, door TEG voor een deel gehuurd, voor TEG zou dienen als opslagruimte en niet als – door TEG gewenste - huisvesting van haar personeel.

4.8.

Al met al moet worden geconcludeerd dat het beroep van OVH op aansprakelijkheid van [geïntimeerden] op grond van het Beklamelcriterium terecht is verworpen en dat grief 1 faalt. Nadere overwegingen met betrekking tot het peilmoment van de subjectieve en objectieve wetenschap kunnen achterwege blijven.

4.9.

In
grief 2 komt OVH op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] niet aansprakelijk zijn omdat hun geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft ter zake van het feit dat Grump OG de koopovereenkomst niet is nagekomen. OVH voert aan dat (in ieder geval) na de totstandkoming van de overeenkomst subjectieve wetenschap is ontstaan dat de overeenkomst niet zou worden nagekomen en dat [geïntimeerden] vervolgens bewust aan OVH een misleidende voorstelling van zaken hebben gegeven en bewust de nakoming door Grump OG hebben gefrustreerd.

4.10.

Bij de beoordeling van de grief dient voorop te staan dat als gevolg van de slechte financiële ontwikkelingen binnen TEG op gegeven moment (het hof neemt, op grond van onder meer het rapport van IRS en de verklaring van [getuige 1], toenmalig bestuurder van TEG, aan: omstreeks juni-augustus 2008) bij het bestuur van Grump OG het inzicht is, althans moet zijn ontstaan dat, als gevolg van de slechte financiële ontwikkelingen en de inkrimping van het personeel van TEG, een huurovereenkomst tussen Grump OG en TEG, zoals (o.m. met betrekking tot de omvang) voorzien ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, niet meer tot de mogelijkheden behoorde en dat daarmee ook de nakoming door Trump OG van de koopovereenkomst onmogelijk was geworden.

4.11.

Het hof neemt op grond van de onvoldoende gemotiveerd bestreden stellingen van OVH en de door haar (ter gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen) overgelegde producties (met name: correspondentie tussen mr. Bekker, die aan makelaar DTZ Zadelhoff en OVH heeft aangekondigde als advocaat van advocaat van TEG en Trump OG op te treden) aan dat (het bestuur van) Grump OG ervoor heeft gekozen OVH van deze ontwikkelingen niet op de hoogte te brengen maar daarentegen de strategie te volgen dat jegens OVH de indruk werd gewekt dat Trump OG nog nakoming van de koopovereenkomst wenste, mits werd voldaan aan zekere, volgens Trump OG uit de koopovereenkomst voortvloeiende, voorwaarden. Mr. Bekker schrijft aan TEG onder meer (e-mail van 22 oktober 2008):

De kopende partij weet dat het er in beginsel voor moet worden gehouden dat een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen die in beginsel gewoon nagekomen moet worden, tenzij in deze kan worden aangetast omdat het verkochte op één of meer punten niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Daarop is ons onderzoek en de insteek die wij thans ten opzichte van de verkopers hebben gekozen, gericht.

Overigens is deze insteek ook gerechtvaardigd; de kopende partij heeft er recht op zeker te stellen dat zij een object krijgt dat ook daadwerkelijk voor het overeengekomen doel (verkoper was daarmee bekend) kan worden gebruikt. (..)

Tegelijkertijd; ons althans de kopende partij past ook wel weer bescheidenheid; “het draadje” is bijzonder dun en als de drie door ons opgeworpen punten op adequate wijze blijken te kunnen worden ingevuld, ziet het ernaar uit dat verkoper uiteindelijk ook nakoming af kan dwingen.

Zijn advies luidt onder meer:

Zoveel mogelijk meewerken op de inhoud dus (door het aanleveren van input en wensen op die zijn en uitstraling) en voor het overige zoveel mogelijk wegblijven van verdere detaillering en verdere binding.

Deze strategie is door TEG/Grump OG tot het einde (het hoger beroep tegen de veroordeling tot nakoming in kort geding en het faillissement van TEG) voortgezet.

4.12.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat aan [geïntimeerden], handelend als bestuurders van Grump B.V., geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt - en dat zij mitsdien jegens OVH niet onrechtmatig hebben gehandeld - doordat zij juridisch advies hebben ingewonnen, gebruik hebben gemaakt van de volgens de advocaat aanwezige “zijden draad” om, in het belang van de vennootschap, van de koopovereenkomst ‘af te komen’ en vervolgens de door de advocaat uitgestippelde strategie hebben gevolgd. Anders zou geoordeeld kunnen worden wanneer [geïntimeerden], in de wetenschap dat nakoming van de koopovereenkomst onmogelijk was, zouden hebben toegelaten dat OVH in het kader van de koopovereenkomst nog nadere investeringen deed in het pand. OVH heeft zodanige investeringen aanvankelijk wel gesteld maar na bestrijding ervan door [geïntimeerden] naderhand niet gespecificeerd en onderbouwd. Ook de omstandigheden als aanwezig in (de zaak ten grondslag liggend aan) het arrest HR 23 november 2012, RvdW 2012/1473, doen zich niet voor.

4.13.

Ook de tweede door OVH aangevoerde grief dient derhalve te falen.

4.14.

Aan de bewijsaanbiedingen van partijen moet worden voorbijgegaan nu die geen betrekking hebben op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

4.16.

De beide grieven treffen geen doel. Bij afzonderlijke behandeling van het in het incident gewezen vonnis bestaat geen belang. De vonnissen waarvan beroep dienen derhalve te worden bekrachtigd. De overige door [geïntimeerden] tegen de vorderingen gevoerde verweren kunnen buiten behandeling blijven. OVH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beide vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt OVH in de kosten van het geding in hoger beroep, tot deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] en de curator begroot op nihil, aan de zijde van [geïntimeerden] op € 1.475,- aan verschotten en op € 7.896,- aan salaris en aan de zijde van [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] op € 4.713,- aan verschotten en op € 7.896,- aan salaris, deze laatst genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet-betaling binnen 14 dagen na heden.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, J.W. Hoekzema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.