ECLI:NL:GHAMS:2013:2588

• Datum uitspraak: 20 augustus 2013
• Publicatiedatum: 22 augustus 2013
• Zaaknummer: 200.119.400-01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: D.J. van der Kwaak; W.H.F.M. Cortenraad; J.E. Molenaar
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Arbitrageclausule in cao niet van toepassing op afzonderlijke overeenkomst; recht op redundancy payment

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van [appellante] tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam, waarin zij een vordering tot betaling van een stimuleringspremie en schadevergoeding had ingesteld tegen ABN AMRO BANK N.V. [appellante] was boventallig verklaard en had recht op een stimuleringspremie, maar de Bank weigerde deze te betalen. De kantonrechter verklaarde zich onbevoegd, omdat volgens de E-cao een arbitrageclausule van toepassing was. In hoger beroep heeft het hof de zaak beoordeeld en vastgesteld dat de arbitrageclausule niet van toepassing was op de afzonderlijke overeenkomst die tussen partijen was gesloten. Het hof oordeelde dat [appellante] recht had op de stimuleringspremie, omdat de functie die haar was beloofd in de nieuwe organisatie niet was gerealiseerd. Het hof bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter, maar oordeelde dat de vordering van [appellante] niet ontvankelijk was, omdat zij haar dienstverband had opgezegd zonder de Bank een redelijke termijn te geven om een passende functie te vinden. Het hof concludeerde dat zowel het principale als het incidentele appel faalde, en dat [appellante] in de proceskosten werd veroordeeld.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.119.400/01

zaaknummer rechtbank: CV 11-26943 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 augustus 2013

inzake

[appellante] ,

wonend te [woonplaats],

appellante in het principale appel,

geïntimeerde in het incidentele appel,

advocaat: mr. J.H. Lange te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principale appel,

appellante in het incidentele appel,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellante] en de Bank genoemd.

1. Het verloop van het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 21 december 2012 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 2 oktober 2012, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en de Bank als gedaagde.

[appellante] heeft bij memorie zeven grieven geformuleerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellante] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de Bank in de proceskosten van beide instanties.

De Bank heeft bij memorie de grieven van [appellante] bestreden. Tevens heeft zij daarbij incidenteel appel ingesteld, waarbij zij één grief heeft geformuleerd. Zij heeft in zowel het principale als het incidentele appel bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, en, voorts, geconcludeerd dat het hof
in het principale appel het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en
in het incidentele appel het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de burgerlijke rechter onbevoegd zal verklaren om van het onderhavige geschil kennis te nemen, met veroordeling van [appellante], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van zowel het principale als het incidentele appel.

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante] tegen de incidentele grief verweer gevoerd, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht, met conclusie dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van de Bank in de proceskosten van het incidentele appel.

Ter zitting van het hof van 11 juni 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door haar voornoemde advocaat en de Bank door mr. M.J.M.T. Keulaerds, advocaat te Den Haag; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Voorts is aan partij [appellante] akte verleend van het in het geding brengen van enkele producties.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2. De feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje 'Feiten' een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3. De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [appellante] is op 1 januari 1991 in dienst getreden van (een van de rechtsvoorgangers van) de Bank. Zij heeft tot september 2008 de functie van Head of Group SDS vervuld.

(ii) De Bank heeft op 21 oktober 2003 een zogenoemde Employability-overeenkomst (verder: E-cao) gesloten met de vakbonden, die een bijlage is bij het Sociaal Statuut.

(iii) In de tussen partijen toepasselijke E-cao zijn, voor zover thans van belang, onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"
III Plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie door reorganisatie

1. De
Medewerker voor wie na het geheel vervallen van de functie of na de plaatsingsprocedure bij reorganisatie geen passende functie beschikbaar is, wordt aansluitend geplaatst in de
Mobiliteitsorganisatie (…).

De mondelinge of schriftelijke mededeling tot plaatsing in de
Mobiliteitsorganisatie wordt uiterlijk twee maanden vóór de plaatsing gedaan onder voorbehoud van advisering door het
Vertegenwoordigend Overleg . (…)

Iedere
Medewerker is verplicht een interne, passende functie, genoemd in het Sociaal Statuut, die door de
Bank wordt aangeboden, te aanvaarden. Weigert de
Medewerker die passende functie, dan zal de
Bank zijn dienstverband beëindigen zonder enige vergoeding. (…)

2. De
Medewerker , werkzaam in Nederland op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, kan als alternatief voor zijn plaatsing in de
Mobiliteitsorganisatie kiezen voor een vrijwillig vertrek bij de
Bank met een stimuleringspremie. In dat geval eindigt het dienstverband met de
Bank met wederzijds goedvinden per de datum waarop de
Medewerker in de
Mobiliteitsorganisatie zou zijn geplaatst, tenzij de
Medewerker en zijn
Leidinggevende van het bedrijfsonderdeel dat gaat reorganiseren een eerdere datum overeenkomen, op de hieronder aangegeven voorwaarden. (…)

VII Looptijd, werkingssfeer en geschillenregeling

1. (…)

3. Bij geschillen tussen de
Medewerker en de
Bank over de toepassing van deze overeenkomst en de met hem gesloten beëindigingsovereenkomst geldt – met uitsluiting van de civiele rechter – de
Geschillencommissie als arbiter. Die commissie doet een bindende, arbitrale uitspraak."

(iv) Voorts is in de E-cao bepaald dat deze overeenkomst is gesloten voor de periode tot 1 januari 2008. Hij geldt als collectieve arbeidsovereenkomst en is door partijen als zodanig aangemeld bij het ministerie van Sociale Zaken. De overeenkomst is meermalen verlengd, laatstelijk tot 1 maart 2010.

( v) Bij brief van 13 juni 2008 heeft de Bank aan [appellante] onder meer het volgende geschreven:

"Further to our discussion about the outcome of the process necessitated by the re-organisation Unwinding Units of Group Functions, I am writing to confirm that you will become redundant, and will therefore be transferred to the Redeployment Centre (RC), on 1 September 2008. (…)

Under the provisions of part III of the Employability CAO, which applies in your case, you may exercise either of the following options at any time until 1 September 2008:

1. Voluntary redundancy from the bank, on the basis of a redundancy payment and five years' continuation of any preferential mortgage terms in place at the time of redundancy, subject to the conditions set out in the Employability CAO. If you exercise this option, your employment with the bank will end no later than 1 September 2008.

2. Support finding suitable alternative employment inside or outside the bank. If you exercise this option, you will be transferred to the Redeployment Centre, with effect from 1 September 2008. (…)"

(vi) Bij brief van 28 juli 2008 heeft de Bank onder meer het volgende aan [appellante] geschreven:

"U heeft aangegeven dat u binnenkort boventallig wordt en mogelijk gebruik wenst te maken van de vertrekregeling 'stimuleringspremie'. Deze regeling is vastgelegd in Employability-CAO.

In deze vertrekregeling staat precies omschreven hoe de vertrekpremie berekend dient te worden. (…)

De berekening resulteert in een stimuleringspremie van EUR 212.808,59 bruto. (…)."

(vii) Op 19 augustus 2008 heeft [appellante] een e-mailbericht van de volgende inhoud aan [X] (de nieuwe chef van [appellante] in de voorgestelde nieuwe situatie) en [Y] (een leidinggevende van [X]) gestuurd:

"Thank you for the various conversations I have had with you both concerning PWM and specifically the Head of Solutions Management role. I am pleased that this has resulted in the offer for me to head up the Solutions Management Team. To make this offer tangible, I have taken the liberty to put the some things on paper here below. This is based on the conversations we have had to date. (…)

The terms on which I would transfer to the Head of Solutions Management role are based on my conversation with Rob yesterday. Based on this my understanding is as follows:

• I will transfer to this role which will be in ABN AMRO PC HQ either on September 1 (the date of my redundancy) or on October 1 (I can arrange extention of my redundancy date, in case this makes more sence for the both of us, but we need to agree asap as it needs to be signed off by MB and on time before September 1)
• PWM including this role will be transferred to the Fortis PB organisaiton. This may take place as early as Q4 (as per latest RFA)
• Until harmonisation of job grades occurs, this role will carry my current job grading and level (jobgrade 15, 10 function years) and compensation. The future grading of this role when transferred to Fortis is not yet known due to the job grading systems of AA and Fortis not yet having been harmonised while the role as such has not yet been formally graded. From the various discussions held I understand that this role is intended to be at least the equivalent of a level 15 role (AA job grading).
• My current ABN AMRO compensation and benefits package and related agreements will continue to apply until harmonisation takes place with Fortis. As such, they will also apply when I am transferred to Fortis in Q4 2008 until harmonisation. Harmonisation of job packages etc. is likely to be finalised in 2010.
• Since I have formally been made redundant, and given the uncertainties around harmonisation, Rob suggested the following: that my transfer is based on the agreement that in the unexpected event the Head of Solutions Management role after harmonisation is not graded as intended, or does not materialize as intendend (so role is 'niet passend'), I maintain the right to fall back on my current reduncancy status (re attached redundancy letter)
• (…)".

(viii) [Y] heeft op 4 september 2008 op dit e-mailbericht van [appellante] van 19 augustus 2008 als volgt gereageerd:

"Ik doe het even in het nederlands.

Aanstaande maandag of dinsdag krijg je van mij een bevestigingsmail van je overplaatsing naar PC AA PWM, waarin komt te staan dat:

- je per 15 september overgeplaatst wordt naar AA PWM in de rol van Project Manager voor PWM

- je genomineerd bent voor de baan Head Solution Management in de nieuwe PWM PB Fortis organisatie.

- wij er vanuit gaan dat je beoogde nieuwe baan minstens het gelijke niveau heeft dan je huidige baan.

- dat mocht dat onverhoopt niet zo zijn, en dus "niet passend" conform the CAO en Employability regeling, je je rechten behoudt die plaatsvinden in het kader van de redundancy.

- je opgenomen zult worden in de talent pool van Private Banking

- je jaarlijks in aanmerking komt voor een discretionaire bonus (…).

- (…)

Indien jij nog aanvullingen wenst, laat dat dan even weten."

(ix) [appellante] is op 15 september 2008 overgeplaatst naar de afdeling AA PWM in de rol van projectmanager.

( x) Op 3 oktober 2008 heeft de Nederlandse Staat het ABN AMRO-deel van Fortis overgenomen. Alle voorgenomen benoemingen met betrekking tot de nieuwe organisatie zoals deze was voorzien toen Fortis de Bank had overgenomen, zijn ingetrokken. Dit gold ook voor de benoeming van [appellante] tot 'Head of the Solutions Management Team' in de nieuwe PWM  PB Fortis organisatie.

(xi) Op een verzoek van [appellante] zoals gedaan in een e-mailbericht van 6 oktober 2008 heeft [Z], een (andere) toenmalige leidinggevende van [X], bevestigd dat op korte termijn duidelijkheid moest komen met betrekking tot haar positie en haar verzocht geduld te hebben ("Please bear with us.").

(xii) Medio oktober 2008 is [D] leidinggevende van [appellante] geworden. Deze heeft haar onder meer in mei 2009 laten weten dat haar duidelijkheid zal moeten worden geboden. In oktober 2009 heeft [appellante] aan [W], met wie zij op dat moment samenwerkte in het kader van een lopend project, verzocht duidelijkheid te geven. Ook deze heeft laten weten, en wel op 12 oktober 2009, dat dit niet mogelijk was. Voorzien was dat in april 2010 de definitieve benoemingen zouden worden bekendgemaakt.

(xiii) Op 23 november 2009 heeft [D] per e-mailbericht bekendgemaakt dat [G] hoofd zou worden van de afdeling PWM en dat [B] verantwoordelijk zou worden voor PWM products en solutions.

(xiv) [appellante] is vervolgens een dienstverband aangegaan met Rabobank en heeft bij brief van 25 november 2009 de dienstbetrekking met de Bank tegen 1 januari 2010 opgezegd.

(xv) [appellante] heeft bij brief van 11 december 2009 de Bank verzocht haar alsnog de stimuleringspremie ( 'redundancy payment') als bedoeld in voornoemde brieven van 13 juni 2008 en 28 juli 2008 toe te kennen. Bij brief van 22 december 2009 heeft de Bank negatief op dit verzoek gereageerd.

(xvi) [appellante] heeft daarop de Bank gedagvaard in kort geding voor de kantonrechter te Amsterdam en gevorderd de Bank te veroordelen tot betaling van de stimuleringspremie van € 212.808,= en tot onder meer honorering van de oude hypotheekvoorwaarden gedurende een periode van vijf jaar. Bij vonnis van 19 april 2010 heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard om van het geschil omtrent deze vorderingen kennis te nemen omdat krachtens de geschillenregeling in de E-cao aannemelijk is dat de Geschillencommissie als arbiter met uitsluiting van de civiele rechter bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen.

3.2.

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de Bank wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 212.808,= bruto ter zake van de stimuleringspremie alsmede een bedrag van € 50.100,= bruto ten titel van schadevergoeding wegens het niet nakomen van de maandelijkse hypotheekfaciliteit ad € 835,=, welk laatste onderdeel van haar vordering door haar is verminderd tot betaling van een bedrag van € 836,25 per maand voor een periode van twaalf maanden. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat tussen partijen is overeengekomen dat als de functie 'Head of the Solutions Management Team' in de nieuwe Fortis-organisatie niet zou worden gewaardeerd op schaal 15 dan wel in het geheel niet in de nieuwe organisatie zou voorkomen, zij alsnog een beroep zou kunnen doen op haar rechten zoals verwoord in de brieven van 13 juni 2008 en 28 juli 2008, dat zij, nu die functie in het geheel niet is ingesteld in de nieuwe Fortis-organisatie, op grond van de e-mailberichten van 19 augustus 2008 en 4 september 2008 recht heeft op de stimuleringspremie en dat zij eerst op 23 november 2009 heeft begrepen dat de haar toegezegde functie niet doorging. De Bank heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.3.

De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep overwogen, kort samengevat, dat de arbitrageclausule in de E-cao niet in de weg staat aan zijn bevoegdheid om van het onderhavige geschil kennis te nemen, dat [appellante] vóór de ingangsdatum van haar boventalligheid – welke aanvankelijk op 1 september 2008 was gesteld maar is verlengd tot 1 oktober 2008 – geen keuze heeft gemaakt voor ofwel vertrek met stimuleringspremie ofwel plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie, dat gelet op de inhoud van de regeling betreffende een vertrek met stimuleringspremie de werknemer daarvoor pas kan kiezen als voor hem in het geheel geen werk meer beschikbaar is, ook niet van tijdelijke aard, dat in het onderhavige geval voor [appellante] wel ander werk binnen de Bank beschikbaar is gekomen, dat de situatie dat zij daadwerkelijk boventallig was geworden zich nooit heeft voorgedaan omdat zij voordien zelf ander werk buiten de Bank heeft gevonden en dat het ogenblik van de keuze voor ofwel plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie ofwel onmiddellijk vertrek met de stimuleringspremie voor haar nooit is gekomen. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

3.4.

Het hof ziet aanleiding eerst de incidentele grief te bespreken. Indien deze grief – die ertoe strekt dat de civiele rechter zich onbevoegd moet verklaren om van het onderhavige geschil kennis te nemen – slaagt, komt het hof immers niet meer toe aan bespreking van de grieven in het principale appel.

3.5.

De Bank heeft in dit verband allereerst betoogd dat tussen partijen de E-cao van toepassing is en, aldus, de in hoofdstuk VII daarvan onder 3 opgenomen arbitrageclausule. Dat de E-cao tussen partijen van toepassing is, is echter door [appellante] in hoger beroep niet (meer) betwist (zie onder meer memorie van antwoord in incidenteel appel onder 5), zodat dit als vaststaand feit kan worden aangenomen (zie hiervoor, onder 3.1 sub (iii)). Daarmee staat vast dat ook de bedoelde arbitrageclausule tussen partijen geldt.

3.6.

De Bank heeft voorts betoogd dat in het onderhavige geschil een geldig arbitraal vonnis is gewezen waartegen [appellante] geen hoger beroep heeft ingesteld, zodat de civiele rechter op grond van artikel 1064 j° 1067 Rv onbevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. Feitelijk juist is dat [appellante] een verzoekschrift tot arbitrage gebaseerd op voornoemde bepaling uit de E-cao heeft ingediend en dat de op grond van diezelfde bepaling in beginsel bevoegde Geschillencommissie van de Bank in het desbetreffende geschil – waarin het om dezelfde vragen ging als die welke in het onderhavige geschil aan de orde zijn – een voor [appellante] negatieve uitspraak (mondeling op 27 mei 2010, schriftelijk op 11 augustus 2011) heeft gedaan. Het desbetreffende verzoekschrift tot arbitrage – door [appellante] aangeduid als 'voorwaardelijk bezwaarschrift' – bevatte evenwel de volgende passage:

"3. Op deze gronden dien ik hierbij tijdig, namens cliënte, een voorwaardelijk bezwaarschrift in binnen de termijn van 6 weken; dit gebeurt uitsluitend in de wetenschap dat ABN AMRO de gewoonte heeft zich op de onbevoegdheid van de kantonrechter te beroepen in soortgelijke zaken, met een beroep op de Geschillenregeling. Tot op heden heeft ABN AMRO (noch haar gemachtigde) zich op deze bevoegdheid beroepen noch is mevrouw [appellante] er op gewezen dat zij zich tot uw commissie zou kunnen of moeten wenden.

4. Het bezwaarschrift is dan ook strikt voorwaardelijk, nl alleen voor het geval de kantonrechter in kort geding tot het oordeel zou komen dat cliënte in haar vordering in kort geding niet ontvankelijk is.

5. Namens cliënte stel ik mij op het standpunt dat de Kantonrechter in kort geding bevoegd is, onder meer wegens het spoedeisend belang van cliënte. Cliënte erkent niet de bevoegdheid van uw Geschillencommissie als Arbiter. Namens cliënte behoud ik mij te dien aanzien alle rechten voor."

De Bank heeft betoogd dat, nu de kantonrechter zich bij het genoemde vonnis in kort geding van 19 april 2010 onbevoegd heeft verklaard om van het onderhavige geschil kennis te nemen, de in het verzoekschrift opgenomen voorwaarde is vervuld en het arbitrale vonnis derhalve een definitief karakter heeft verkregen. Het hof kan de Bank niet in dit betoog volgen. Uit de hiervoor geciteerde passage kan, anders dan de Bank kennelijk meent, niet de conclusie worden getrokken dat [appellante] heeft bedoeld afstand te doen van haar recht om het geschil aan de civiele bodemrechter voor te leggen dan wel haar recht daartoe aldus heeft verwerkt. De bedoelde passage kan redelijkerwijs immers niet anders worden begrepen dan dat [appellante] uitsluitend haar recht op arbitrage heeft willen veiligstellen voor het geval dat de civiele rechter – dus zowel de rechter in kort geding als de bodemrechter – zich onbevoegd verklaart om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

3.7.

Voor zover de Bank, ten slotte, heeft betoogd dat het onderhavige geschil onder de bedoelde arbitrageclausule valt en dus exclusief door arbiters kon en moest worden beslecht, overweegt het hof dat [appellante] heeft betwist dat aan deze clausule deze betekenis toekomt. Dit betekent dat het aankomt op de vraag hoe deze clausule, die opgenomen is in een cao, moet worden uitgelegd. Daarbij dient het volgende voorop te staan. Aan de bepalingen van een cao moet een uitleg naar objectieve maatstaven worden gegeven. Bij gebreke van een gepubliceerde schriftelijke toelichting op de desbetreffende cao zijn bij de uitleg daarvan derhalve in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Hiervan uitgaande oordeelt het hof dat het onderhavige geschil niet onder de bedoelde arbitrageclausule valt. Volgens de tekst van deze arbitrageclausule vallen daaronder geschillen over de toepassing van de E-cao en de met een medewerker gesloten beëindigingsovereenkomst. Partijen zijn het erover eens dat het geschil niet een met [appellante] gesloten beëindigingsovereenkomst betreft. Evenmin gaat het geschil echter over de toepassing van de E-cao, waarmee blijkens de bewoordingen kennelijk is bedoeld: de wijze van toepassing ervan. De kern van het geschil betreft daarentegen – zoals [appellante] heeft gesteld en hierna nader door het hof zal worden overwogen – de inhoud en uitleg van een van de E-cao losstaande, tussen partijen afzonderlijk gemaakte afspraak zoals deze volgt uit de genoemde e-mailberichten van [appellante] van 19 augustus 2008 en van [Y] van 4 september 2008. Dit betekent dat het hof zich, net als de kantonrechter in eerste aanleg, bevoegd acht van het onderhavige geschil kennis te nemen.

3.8.

Uit het voorgaande volgt dat de
incidentele grief faalt. Dit betekent dat het hof toekomt aan bespreking van de grieven in het principale appel.

3.9.

De grieven van [appellante] strekken ertoe de beslissing van de kantonrechter om haar vordering af te wijzen en de gronden die daartoe zijn gebezigd, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen en zullen, omdat zij nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.

3.10.

De vraag waar het in het principale appel om gaat is of voldoende grond bestaat om de Bank te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 212.808,= bruto ter zake van een aan haar toekomende stimuleringspremie alsmede van een bedrag van € 836,25 per maand voor een periode van twaalf maanden in verband met een haar toekomende hypotheekfaciliteit.

3.11.

[appellante] baseert haar vordering jegens de Bank op een volgens haar van de E-cao losstaande, tussen partijen afzonderlijk gemaakte afspraak zoals deze volgt uit de genoemde e-mailberichten van [appellante] van 19 augustus 2008 en van [Y] van 4 september 2008. Omdat die afspraak ook volgens het hof geheel losstaat van de E-cao en afzonderlijk daarvan tussen partijen is aangegaan, maar partijen over de inhoud en uitleg van die afspraak van mening verschillen, stelt het hof voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij is, zoals ook uit deze maatstaf zelf blijkt, van belang vast te stellen onder welke omstandigheden die afspraak is gemaakt. Ook daarover hebben partijen tegenstrijdige stellingen geponeerd.

3.12.

Vaststaat dat de Bank bij brief aan [appellante] van 13 juni 2008 heeft bevestigd dat zij per 1 september 2008 boventallig zou worden en onder meer heeft geschreven dat [appellante] tot die datum kon kiezen tussen hetzij een vrijwillig vertrek bij de Bank met uitkering van een stimuleringspremie en voortzetting gedurende vijf jaar van op dat moment voor haar geldende gunstige hypothecaire voorwaarden, hetzij ondersteuning bij het vinden van passend ander werk binnen of buiten de Bank. Vaststaat bovendien dat de Bank bij brief aan [appellante] van 28 juli 2008 deze onder meer heeft bericht – omdat zij had aangegeven dat zij binnenkort boventallig zou worden en mogelijk gebruik wilde maken van de vertrekregeling 'stimuleringspremie' – dat berekening van die stimuleringspremie in beginsel resulteerde in een bedrag van € 212.808,59 bruto. Vaststaat, voorts, dat [appellante] na haar e-mailbericht van 19 augustus 2008 en vóór het e-mailbericht van [Y] van 4 september 2008 een keuzeformulier (blijkens de daarop gestelde datering door haar kennelijk ondertekend op 29 augustus 2008) bij de Bank heeft ingeleverd (zie memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel onder 21 alsmede de daarbij behorende productie 5) waarin zij van de twee hiervoor genoemde mogelijkheden expliciet voor de eerste heeft gekozen. Vaststaat, ten slotte, dat de Bank, voordat de datum van boventalligheid van [appellante] intrad, haar heeft willen behouden voor de organisatie en daarom heeft genomineerd voor de functie van 'Head of the Solutions Management Team' in de toekomstige Fortis-organisatie, terwijl aannemelijk is dat [appellante], die binnenkort boventallig zou worden, er belang bij had haar uit haar boventalligheidverklaring voortvloeiende rechten zoveel mogelijk veilig te stellen. Deze omstandigheden alsmede voormelde maatstaf in aanmerking nemend, moet de afspraak zoals deze volgt uit de genoemde e-mailberichten van [appellante] van 19 augustus 2008 en van [Y] van 4 september 2008, als volgt worden begrepen.

3.13.

[appellante] is op 1 oktober 2008 boventallig geworden en heeft op die datum recht verkregen op onder meer de stimuleringspremie ten bedrage van € 212.808,59 bruto, onder voorwaarde – zo leest het hof de woorden "is not graded as intended, or does not materialize as intended (so role is 'niet passend')" in het e-mailbericht van [appellante] van 19 augustus 2008, waarin het e-mailbericht van [Y] van 4 september 2008 geen materiële wijziging beoogt te brengen omdat dit blijkens de eerste woorden ervan slechts de door [appellante] weergegeven afspraken (verkort) beoogt te bevestigen – dat de functie van 'Head of the Solutions Management Team' in de toekomstige Fortis-organisatie niet op passend niveau zou worden ingeschaald (in dit geval: ten minste schaal 15 c.a. van de Bank) of niet (zoals bedoeld) tot stand zou komen. [appellante] heeft, gelet op de positie waarin zij op dat moment verkeerde, de afspraak in elk geval redelijkerwijs niet anders kunnen en hoeven begrijpen. Hieraan doet de omstandigheid dat de boventalligheiddatum aanvankelijk op 1 september 2008 was gesteld en later (in onderling overleg) is verplaatst naar 1 oktober 2008, niet af.

3.14.

Vaststaat, zoals hiervoor (onder 3.1 sub (x)) reeds vermeld, dat de Nederlandse Staat op 3 oktober 2008 het ABN AMRO-deel van Fortis heeft overgenomen, dat alle voorgenomen benoemingen met betrekking tot de nieuwe organisatie zoals deze was voorzien toen Fortis de Bank had overgenomen, zijn ingetrokken en dat dit ook gold voor de benoeming van [appellante] tot 'Head of the Solutions Management Team' in de nieuwe Fortis-organisatie. Hiermee was naar het oordeel van het hof voldaan aan de voorwaarde die deel uitmaakte van de afspraak zoals deze volgt uit de genoemde e-mailberichten van [appellante] van 19 augustus 2008 en van [Y] van 4 september 2008, wat betekent dat [appellante] op dat moment haar rechten op onder meer de stimuleringspremie had kunnen geldend maken. De ingrijpende wijziging van omstandigheden bracht immers mee dat van het creëren van de beoogde functie geen sprake meer kon zijn, omdat er in het geheel geen nieuwe Fortis-organisatie kwam en alle nominaties voor nieuwe functies waren ingetrokken. In plaats daarvan ontstond een geheel nieuwe, onzekere situatie waarin, naar vaststaat, [appellante] – anders dan menig collega van haar – niet kon terugvallen op haar oude functie omdat deze definitief was opgeheven. Niettemin heeft [appellante] ervoor gekozen werkzaam te blijven binnen de Bank, in de (volgens haar eigen stellingen) kennelijke veronderstelling dat de afspraak zoals vervat in de genoemde e-mailberichten van [appellante] van 19 augustus 2008 en van [Y] van 4 september 2008 nog steeds tussen partijen gold. Zij heeft betoogd dat zij, nadat [D] op 23 november 2009 per e-mailbericht bekend had gemaakt dat [G] hoofd zou worden van de afdeling PWM en dat [B] verantwoordelijk zou worden voor PWM products en solutions, bij brief van 25 november 2009 de dienstbetrekking met de Bank tegen 1 januari 2010 heeft opgezegd en gesteld dat zij uit dat e-mailbericht bovendien de conclusie mocht trekken dat de voorwaarde waaronder zij aanspraak kon maken op onder meer de stimuleringspremie was vervuld.

3.15.

Het hof kan [appellante] niet in dit betoog volgen. Volgens de Bank zijn partijen, nadat de Nederlandse Staat op 3 oktober 2008 het ABN AMRO-deel van Fortis had overgenomen en alle nominaties voor nieuwe functies waren ingetrokken, de afspraak zoals vervat in de genoemde e-mailberichten van [appellante] van 19 augustus 2008 en van [Y] van 4 september 2008 anders gaan begrijpen, te weten dat als voorwaarde ging gelden dat [appellante] geen vaste, passende functie in de nieuwe organisatie zou verkrijgen. Nu vaststond dat de aanvankelijk voor [appellante] beoogde functie er niet meer kon komen maar [appellante] niettemin ervoor had gekozen haar werkzaamheden binnen de Bank voort te zetten, komt deze uitleg van de Bank overeen met de zin die partijen in de (door overname door de Staat) gewijzigde omstandigheden vanaf dat moment over en weer redelijkerwijs aan de bedoelde afspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat niet alleen de Bank maar ook [appellante] de bedoelde afspraak vanaf dat moment kennelijk aldus is gaan begrijpen, volgt onder meer uit een e-mailbericht van [appellante] aan [D] van 5 november 2008:

"Based on the above, I want to discuss with you if & where you see a real role and job for me emerging in the team, after the November project phase is over, and as we enter into execution mode. I hope you agree with this?",

uit een e-mailbericht van [appellante] aan [D] van 8 mei 2009:

"On different occasions since the changed ownership of N-share from Fortis to the Dutch state and lastly in January, as part of my 2008 performance review, we agreed that clarity on a formal role for me needs to be given as soon as possible. (…) I could end up implicitely accepting a role that goes with these objectives, without having had the time to properly assess and discuss with you whether this corresponding role truly is a fitting and suitable role for me. (…)"

uit een e-mailbericht van [appellante] aan Wildeboer van 1 juli 2009:

"Verder: vind je het goed als ik via mail een aanzet maak om informeel een paar punten vast te leggen tav mijn transfer. Heel summier: afdeling waar ik naar toe ga, dat ik aan jou ga rapporteren, dat de functie tijdelijk is, dat er geen garanties zijn, wel zou ik een gelijke kans moeten krijgen om in aanmerking te komen voor een permanente rol en de mondelinge comfort 2 transitie team leden.",

uit haar brief van 25 november 2009 waarin zij de dienstbetrekking met de Bank tegen 1 januari 2010 heeft opgezegd:

"Aangezien de bank mij na 14 maanden nog steeds geen duidelijkheid kan geven over een vaste, passende functie, zie ik mij genoodzaakt elders een functie te moeten aanvaarden",

en met name uit haar brief van 11 december 2009 waarin zij de Bank verzocht haar alsnog de stimuleringspremie toe te kennen:

"Aangezien de Bank mij na ruim 14 maanden nog steeds geen uitzicht kan bieden op een passende functie, heb ik per 1 januari 2010 mijn dienstverband opgezegd en elders een betrekking aanvaard.

(…)

Hierbij een samenvatting van belangrijkste ontwikkelingen tot heden, sinds 13 juni 2008, de dagtekening van de brief waarin mijn redundancy wordt aangegeven:

(…)

• Op 3 oktober 2008 wordt het Fortis deel van AA Bank door de staat overgenomen. In een "all staff call" in die week wordt medegedeeld dat alle toekomstige nominaties binnen de gecombineerde ABN AMRO/Fortis, dus ook die van mij, komen te vervallen, en dat iedereen weer terug moet naar zijn huidige, oude rol om die te blijven vervullen
• Aangezien mijn oude rol is komen te vervallen per 15 September, had ik geen rol om op terug te vallen. De toenmalige CEO van BU PC, [Z], heeft in een reactie op mijn mail naar hem bevestigd dat ik snel helderheid moet krijgen (…) over een mogelijke gelijksoortige benoeming binnen ABN AMRO.
• (…)
• Herhaaldelijk sinds oktober, 2008, wordt door de heer [D] helderheid over de benoeming tot een passende functie binnen ABN AMRO aan mij beloofd, maar nog steeds op 26 mei 2009, kan hij en daarmee de bank mij dit niet geven (…). Ik constateer in een e-mail van 8 mei 2009 dat ik aan meerdere projecten werk, nog steeds geen uitzicht heb op een passende rol (…).
• In de tussentijd, mede op basis van het advies van de heer [D], heb ik andere managers benaderd voor een vaste, passende rol in de bank (…).

Concluderend

• Op 13 juni 2008 ben ik overtollig verklaard; vervolgens heb ik in september 2008 een beoogde benoeming binnen de nieuwe Fortis/AA bank geaccepteerd onder de voorwaarde dat ik mij kon blijven beroepen op de employability CAO indien achteraf de beoogde functie niet passend zou blijken te zijn
• Begin oktober 2008 is de beoogde functie bij overname door de staat van beide banken komen te vervallen en ben ik door mijn leidinggevende gevraagd geduld te hebben voor een gelijksoortige benoeming binnen de ABN AMRO bank.
• Sinds oktober 2008 tot heden hebben de 2 leidinggevenden waarvoor ik heb gewerkt mij meerdere malen gevraagd geduld te hebben en wordt onderkend dat er binnen afzienbare tijd duidelijkheid dient te komen over een passende functie.
• (…)

In september 2008 hebben we met elkaar afgesproken dat indien de beoogde functie niet passend zou zijn ik mij alsnog kon beroepen op mijn rechten in het kader van de aan mij toebedeelde redundancy status. De beoogde functie vindt geen doorgang en na ruim een jaar heeft de Bank ondanks alle inspanningen en inzet van mijn zijde geen passend alternatief voor mij. (…)."

Daarmee staat voldoende vast dat partijen, nadat de Nederlandse Staat op 3 oktober 2008 het ABN AMRO-deel van Fortis had overgenomen en alle nominaties voor nieuwe functies waren ingetrokken, de afspraak zoals vervat in de genoemde e-mailberichten van [appellante] van 19 augustus 2008 en van [Y] van 4 september 2008 anders zijn gaan begrijpen, te weten dat als voorwaarde ging gelden dat [appellante] geen vaste, passende functie in de nieuwe organisatie zou verkrijgen.

3.16.

Voor zover [appellante] heeft willen betogen dat zij op het moment dat zij bij brief van 25 november 2009 de dienstbetrekking met de Bank tegen 1 januari 2010 opzegde, niet langer kon of behoefde te wachten op een vaste, passende functie in de nieuwe organisatie alvorens aanspraak te (kunnen) maken op onder meer de stimuleringspremie, verwerpt het hof dit betoog eveneens. Allereerst gold op dat moment in de afspraak tussen partijen zoals vervat in de genoemde e-mailberichten van [appellante] van 19 augustus 2008 en van [Y] van 4 september 2008, immers niet meer de voorwaarde dat de functie van 'Head of the Solutions Management Team' in de toekomstige Fortis-organisatie niet op passend niveau zou worden ingeschaald of niet (zoals bedoeld) tot stand zou komen, maar gold daarin de voorwaarde dat [appellante] geen vaste, passende functie in de nieuwe organisatie zou verkrijgen, zodat aan de bedoelde bekendmaking van [D] bij e-mailbericht van 23 november 2009 geen beslissende betekenis meer kon toekomen. Voorts vloeide uit de door partijen jegens elkaar op grond van artikel 6:248 lid 1 BW in acht te nemen redelijkheid en billijkheid voor [appellante] de verplichting voort een redelijke termijn in acht te nemen alvorens de conclusie te (kunnen) trekken dat een vaste, passende functie in de nieuwe organisatie voor haar niet was weggelegd, opdat de Bank in staat was een dergelijke functie voor haar te vinden. Nu zij zelf ervoor had gekozen om na de nationalisatie door de Staat in oktober 2008 voor de Bank te blijven werken en – naar zij niet althans onvoldoende heeft weersproken – op het moment dat zij ontslag nam te verwachten was dat reeds enkele maanden later (rond april 2010) duidelijkheid zou ontstaan met betrekking tot een eventuele vaste, passende functie voor haar in de nieuwe organisatie, kan, mede gelet op het feit dat voor het overgrote deel van de werknemers van de Bank op dat moment onzekerheid met betrekking tot hun toekomst bij de Bank bestond, niet worden gezegd dat zij bij opzegging van haar dienstverband de bedoelde redelijke termijn in acht heeft genomen.

3.17.

Uit het voorgaande kan de conclusie worden getrokken dat [appellante], op het moment dat zij bij brief van 25 november 2009 de dienstbetrekking met de Bank tegen 1 januari 2010 opzegde, jegens de Bank (nog) geen aanspraak kon maken op betaling van een bedrag van € 212.808,= bruto ter zake van een aan haar toekomende stimuleringspremie alsmede van een bedrag van € 836,25 per maand voor een periode van twaalf maanden in verband met een haar toekomende hypotheekfaciliteit.

3.18.

Het voorgaande brengt mee dat
grief I tot en met VI in het principale appel falen.

3.19.

Zowel [appellante] als de Bank heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst dan in het voorgaande ligt besloten moeten leiden, zodat hun beider bewijsaanbod als niet ter zake dienend moet worden gepasseerd. Ook
grief VII in het principale appel kan niet slagen.

3.20.

De slotsom luidt als volgt. Zowel het principale als het incidentele appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principale appel. De Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidentele appel.

4. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst [appellante] in de proceskosten van het geding in het principale appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Bank gevallen, op € 4.961,= aan verschotten en € 9.789,= aan salaris advocaat;

verwijst de Bank in de proceskosten van het geding in het incidentele appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op nihil aan verschotten en € 4.894,50 aan salaris advocaat, en op € 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze beide proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, W.H.F.M. Cortenraad en J.E. Molenaar, en is in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2013 door de rolraadsheer.