Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.121.248/01SKG
zaaknummer rechtbank: 1400147 KK EXPL 12-1822 (Amsterdam) :
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2013
inzake
[APPELLANTE],
wonende te [woonplaats],
APPELLANTE,
VERZOEKSTER in het incident,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[GEÏNTIMEERDE,
gevestigd te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
VERWEERSTER in het incident,
advocaat: mr. M.J.G.M. Lamers te Utrecht.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
1.2
Bij dagvaarding van 28 januari 2013 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het onder bovengenoemd zaaknummer gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 13 januari 2013, gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
1.3 [
appellante] heeft drie grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar hierna onder 3.2 weer te geven vordering alsnog zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met nakosten.
1.4 [
appellante] heeft ter rolle van 5 februari 2013 een incidentele memorie houdende een verzoek ex artikel 843a Rv genomen en daarbij producties in het geding gebracht, waarop [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in het incident houdende een verzoek ex art. 843a Rv (met producties) heeft gereageerd.
1.5 [
geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellante] bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellante] in de kosten van (naar het hof begrijpt) de procedure in appel.
1.6
Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 16 mei 2013 doen bepleiten, [appellante] door mr. J. Koekkoek, advocaat te Haarlem, en [geïntimeerde] door haar genoemde advocaat. Beide advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. Beide partijen is bij die gelegenheid akte verleend van het in het geding brengen van nog een aantal producties (waaronder een akte uitlating producties van de zijde van [appellante]).
1.7
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “uitgangspunten” (1.1. tot en met 1.5.) een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.
3.Beoordeling
In de hoofdzaak
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
i. Tussen partijen is met ingang van 9 januari 2012 een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar tot stand gekomen. [appellante] werd aangesteld in de functie van Director Human Resources op de afdeling Corporate Human Resources. In de op 14 december 2011 getekende arbeidsovereenkomst is in artikel 1a (duur) onder meer het volgende bepaald:
“
Bij functioneren naar wederzijdse tevredenheid is het de intentie van de onderneming om deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 9 januari 2013 om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.”
Bij functioneren naar wederzijdse tevredenheid is het de intentie van de onderneming om deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 9 januari 2013 om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.”
ii. In de door [appellante] voor akkoord getekende aanbiedingsbrief bij deze overeenkomst van 12 december 2011 is vermeld:
“Bij functioneren naar wederzijdse tevredenheid is het de intentie van de vennootschap om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hiertoe zal een half jaar na indiensttreding een performance evaluatie met u plaatsvinden.
iii. Zowel de aanbiedingsbrief als de arbeidsovereenkomst zijn namens [geïntimeerde] ondertekend door [medewerker 1].
iv. Tijdens een op 23 december 2011 gehouden kerstborrel, waarvoor [appellante] was uitgenodigd, heeft [medewerker 1] [appellante] een brief overhandigd waarvan de inhoud als volgt luidt:
“
Naar aanleiding van onze gesprekken aangaande jouw indiensttreding bij [geïntimeerde] leg ik hierbij de aanvullende afspraak vast.
Naar aanleiding van onze gesprekken aangaande jouw indiensttreding bij [geïntimeerde] leg ik hierbij de aanvullende afspraak vast.
Wij spraken af om na 6 maanden te evalueren of het dienstverband voor bepaalde tijd kan en zal worden omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd.
Ingeval van omzetting naar een dienstverband voor onbepaalde tijd zal tevens jouw basis jaarsalaris worden verhoogd met 5000 Euro.”
v. Op 9 juli 2012 heeft een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen [medewerker 1] en [appellante].
vi. Op 12 juli 2012 heeft [medewerker 1] aan [appellante] per e-mail onder meer geschreven:
“(…) Ik wilde je zsm terugkoppeling geven van mijn gesprek met[R] en [P], nu even per mail, hopelijk ook zsm onder vier ogen. Ik denk overigens dat het ook goed is om het aan papier (mail) toe te vertrouwen.
Besloten is op dit moment jouw contract voor bepaalde tijd niet om te zetten in een dienstverband voor onbepaalde tijd. De voornaamste reden ligt, dat weet je, in de tegenvallende resultaten van [geïntimeerde] en de binnenkort te starten activiteiten om onze totale overhead te reduceren. (…)”.
vii. In een e-mail van 16 juli 2012 van [appellante] aan [medewerker 1] heeft zij onder meer het volgende geschreven:
“(…) Ik word ondanks deze afspraken en uitspraken nu toch op de hoop geveegd van de mensen met een tijdelijk contract en heb klaarblijkelijk dezelfde status als deze mensen, die deze afspraken niet op papier hebben. Vrijdag gaf je daarnaast nog aan in ons gesprek, dat bij een reorganisatie, ondernomen door welke beslisser dan ook, de eerste lijst van slachtoffers, de lijst zou zijn van de personen met de tijdelijke contracten, en dat ik daar dan op zal staan.
Dit is dan wel wrang, gezien het bovenstaande.
Overigens is de bij de afspraak behorende salarisverhoging na 6 maanden ook nog eens extra ondertekend door de board in april, toen wel al wisten dat er een hire freeze zou ingaan. (…)”
viii. Eind juli is aan [appellante] met terugwerkende kracht vanaf 9 juli 2012 een salarisverhoging toegekend van € 5.000,-- op jaarbasis.
ix. Bij brief van 26 november 2012 heeft [geïntimeerde] [appellante] bevestigd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 8 januari 2013 zou eindigen.
3.2 [
appellante] vordert in deze procedure veroordeling van [geïntimeerde]
1. tot tewerkstelling van [appellante] in haar eigen functie op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag(deel) dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft,
2. tot betaling aan [appellante] van het overeengekomen loon van € 7.333,33 per maand inclusief vakantietoeslag, te vermeerderen met de overige emolumenten, zoals gespecificeerd in de inleidende dagvaarding, vanaf 9 januari 2013 tot aan de dag dat rechtsgeldig een einde komt aan de bestaande arbeidsovereenkomst te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging en onder verstrekking van deugdelijke specificaties,
3. tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, zoals nader gespecificeerd in de inleidende dagvaarding.
Zij stelt ter ondersteuning van haar vordering – kort weergegeven - dat [medewerker 1] haar in een op 9 juli 2012 gehouden functioneringsgesprek heeft medegedeeld dat zij naar behoren functioneerde en dat de arbeidsovereenkomst zou worden omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Die feitelijke omzetting was, nu zij goed functioneerde nog slechts een formaliteit, aldus [appellante].
3.3
Nadat [geïntimeerde] tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] bij het bestreden vonnis afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van [appellante].
3.4
Partijen verschillen van mening over wat zij precies zijn overeengekomen over de eventuele omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. [appellante] stelt dat zij en [medewerker 1] aanvankelijk waren overeengekomen dat tussen partijen (van de aanvang af) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou gelden. Omdat de CEO van [geïntimeerde], [P], twijfelde over van [appellante], is nader overeengekomen dat een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar zou worden gesloten, maar heeft [medewerker 1] haar toegezegd dat die overeenkomst bij goed functioneren van [appellante] na een half jaar per direct zou worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een salarisverhoging van € 5.000,-- bruto. Die nadere afspraak is vastgelegd in de brief die [medewerker 1] [appellante] op de kerstborrel 2011 heeft overhandigd. In die brief komt daarom het woord “intentie” (tot omzetting), dat wel voorkwam in het arbeidscontract en in de aanbiedingsbrief niet meer voor. Nader overeengekomen is dus dat die feitelijke omzetting slechts een formaliteit zou zijn indien na een half jaar geconstateerd zou worden dat zij goed functioneerde, aldus [appellante].
3.5 [
geïntimeerde] betwist dat zij aanvankelijk aan [appellante] had toegezegd dat met haar reeds bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst een overeenkomst voor onbepaalde tijd zou worden gesloten. Er is haar steeds uitsluitend een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in het vooruitzicht gesteld. Volgens [geïntimeerde] vond [appellante] nadat de arbeidsovereenkomst al was getekend haar aanvangssalaris te laag en heeft [medewerker 1] om haar een plezier te doen in de bij de kerstborrel van 2011 aan [appellante] overhandigde brief vastgelegd dat als de arbeidsovereenkomst zou worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zij een salarisverhoging zou krijgen.
3.6
Voor de beantwoording van de vraag wat partijen ter zake van de eventuele omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in december 2011 zijn overeengekomen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de arbeidsovereenkomst en de nadere afspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan [appellante] de nadere afspraak tussen partijen, zoals vastgelegd in de aan haar ter gelegenheid van de kerstborrel overhandigde brief, niet zo begrepen hebben dat [geïntimeerde] zich verplichtte de arbeidsovereenkomst in ieder geval om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien na een half jaar geconstateerd zou worden dat zij goed functioneerde. In de aanvullende afspraak wordt met geen woord een verband gelegd tussen het functioneren van [appellante] en de in het vooruitzicht gestelde salarisverhoging, maar wordt die salarisverhoging gekoppeld aan de omzetting. De mededeling in de brief dat er na zes maanden geëvalueerd zou worden “of het dienstverband voor bepaalde tijd kan en zal worden omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd” verschilt voorts niet wezenlijk van wat daaromtrent in het arbeidscontract en de begeleidende brief wordt gezegd. In laatstgenoemde stukken staat dat [geïntimeerde] de intentie heeft de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na zes maanden om te zetten in een overeenkomst voor onbepaalde tijd in het geval [appellante] goed functioneert. In de nadere afspraak wordt gezegd dat er “geëvalueerd zal worden of het dienstverband voor bepaalde tijd kan en zal worden omgezet”. Ook daaruit volgt niet meer dan een intentie. De stelling van [appellante] dat er was afgesproken dat er na een positieve evaluatie per direct sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waarbij dan meteen al een salarisverhoging van € 5.000,-- werd toegekend, vindt derhalve naar het voorlopig oordeel van het hof geen steun in de stukken.
3.7
Vervolgens dient te worden onderzocht of aannemelijk is dat [geïntimeerde] [appellante] in het op 9 juli 2012 tussen haar en [medewerker 1] gevoerde functioneringsgesprek of op enig ander moment heeft toegezegd dat de arbeidsovereenkomst zou worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of dat [appellante] dat uit gedragingen van [geïntimeerde] heeft mogen begrijpen, zoals zij stelt maar [geïntimeerde] uitdrukkelijk betwist.
3.8
Tegenover de betwisting van [geïntimeerde] dat [medewerker 1] [appellante] op 9 juli 2012 heeft toegezegd dat de arbeidsovereenkomst met ingang van die datum of met ingang van een latere datum zou worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, heeft [appellante] haar stelling dat die toezegging wel is gedaan niet aannemelijk gemaakt. Niet alleen blijkt die toezegging niet uit het verslag van het desbetreffende gesprek dat in het geding is gebracht - terwijl het formulier, dat als basis voor het verslag dient, daarvoor, anders dan [appellante] heeft betoogd wel ruimte biedt - maar bovendien blijkt van die (vermeende) toezegging ook niets uit de e-mail van [appellante] aan [medewerker 1] van 16 juli 2012, die door [geïntimeerde] als productie 3 ter gelegenheid van de pleidooien in appel in het geding is gebracht. Deze e-mail was een reactie op een e-mail van [medewerker 1] aan [appellante] van 12 juli 2012, waarin [medewerker 1] verslag doet van zijn gesprek met de heren [R] en [P], leden van de raad van bestuur van [geïntimeerde]. [medewerker 1] schrijft onder meer: “Besloten is op dit moment jouw contract voor bepaalde tijd niet om te zetten in een dienstverband voor onbepaalde tijd.”. Anders dan verwacht had mogen worden als [medewerker 1] haar op 9 juli 2012 (drie dagen vóór zijn e-mail van 12 juli 2012) inderdaad zou hebben toegezegd dat omzetting plaats zou vinden, refereert [appellante] in haar e-mail in het geheel niet aan die (beweerdelijk gemaakte) afspraak of toezegging, integendeel. Zij voert in die e-mail argumenten aan die, gezien haar status, pleiten voor het (alsnog) omzetten van de overeenkomst in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd..
3.9
Anders dan [appellante] heeft gesteld volgt die omzetting niet uit de haar met ingang van 9 juli toegekende salarisverhoging van € 5.000,-- bruto op jaarbasis. Aan haar kan worden toegegeven dat zij op grond van de nadere afspraak tussen partijen (haar overhandigd op de kerstborrel 2011) aanspraak had kunnen maken op die salarisverhoging indien in juli 2012 omzetting van de arbeidsovereenkomst in een overeenkomst voor onbepaalde tijd had plaatsgevonden, maar dat betekent niet dat uit het feit dat die salarisverhoging is toegekend mag worden afgeleid dat er is omgezet. Het hof voegt hieraan nog toe dat [appellante] eerst eind juli 2012 voor de eerste maal de haar toegekende salarisverhoging heeft ontvangen. Zij was toen (sinds de ontvangst van de hiervoor genoemde e-mail van [medewerker 1] aan haar van 12 juli 2012) in ieder geval al op de hoogte van het feit dat [geïntimeerde] had besloten niet tot omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd over te gaan. Aan de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde]e haar met ingang van 9 juli 2012 een salarisverhoging toekende, heeft [appellante] dus niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat omzetting (alsnog) had plaatsgevonden.
3.1
Ook het feit dat [appellante] in het voorjaar van 2012 geplaatst was op de lijst van werknemers die in 2012 in aanmerking zouden komen voor Long Term Performance Incentive Rights (LTIPS), betekent, anders dan [appellante] suggereert, niet dat zij er van uit mocht gaan dat de arbeidsovereenkomst zou worden omgezet. Dat [appellante] tot de groep werknemers die voor LTIPS in aanmerking komt behoorde, is immers reeds vastgelegd in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: “Wanneer Performance Incentive Rights worden toegekend behoort u tot de groep die hiervoor in aanmerking komt.”(pagina 2 derde alinea)
3.11 [
appellante] heeft tenslotte aangevoerd dat zij voor en na 9 juli 2012 een aantal opdrachten heeft gekregen, waarvan op voorhand duidelijk was dat de uitvoering daarvan langer zou duren dan de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dat zij ook daaruit heeft mogen afleiden dat de arbeidsovereenkomst was omgezet of zou worden omgezet. Het hof volgt [appellante] ook hierin niet. Nu partijen waren overeengekomen dat na een half jaar zou worden beslist of omzetting van de arbeidsovereenkomst in een overeenkomst voor onbepaalde tijd zou plaatsvinden, kan [appellante] in redelijkheid niet uit de verwachte duur van opdrachten die zij voor ommekomst van die periode kreeg, hebben afgeleid dat omzetting van de arbeidsovereenkomst reeds had plaatsgevonden. [appellante] wist voorts, vanaf in ieder geval 12 juli 2012, dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet wilde omzetten. Dat wetende kon zij aan het feit dat zij opdrachten kreeg die zij in de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zou kunnen voltooien, niet het vertrouwen ontlenen dat [geïntimeerde] van haar beslissing was teruggekomen. Overigens heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat de aan haar gegeven opdrachten buiten de duur van haar arbeidsovereenkomst vielen. Volgens haar betroffen het immers slechts deelopdrachten in het kader van een groter project.
3.12
De conclusie van het vooroverwogene is dat er geen grond is om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst na de evaluatie in juli 2012 per direct is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde noch dat er nadien toezeggingen daarover zijn gedaan dan wel dat [appellante] gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op een omzetting van haar arbeidsovereenkomst. De grieven kunnen dan ook niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit zal worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij, wordt [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel.
In het incident
3.13 [
appellante] heeft bij incidentele memorie houdende een verzoek ex artikel 843a Rv. verzocht [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te verplichten om haar binnen twee dagen na betekening van de te wijzen beslissing de in alinea 17 van haar incidentele memorie genoemde documenten (a t/m j) in het geding te brengen. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in het incident de onder b en c bedoelde stukken in het geding gebracht. Zij heeft voorts betoogd dat de onder a genoemde brief van [geïntimeerde] aan [appellante] “ter zake de toekenning van de LT Incentive 2012” wel op enig moment is opgesteld en ondertekend maar niet aan [appellante] is uitgereikt omdat alsnog besloten is [appellante] geen Performance Incentives toe te kennen. De originele brief bevindt zich nog in de bureaulade van [medewerker 1]. [appellante] heeft dus geen belang bij het beschikken over een kopie daarvan. [geïntimeerde] heeft ten slotte gesteld dat de documenten genoemd onder d tot en met j niet ter zake doende zijn.
3.14
Het verzoek zal worden afgewezen. [appellante] heeft tegenover het verweer van [geïntimeerde] dat de documenten genoemd onder d tot en met j niet ter zake doende zijn haar belang bij overlegging van (kopieën van) die documenten niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft evenmin betwist dat de door [geïntimeerde] bij haar memorie van antwoord in het incident overgelegde producties de stukken bedoeld onder b en c zijn. Ten aanzien van de onder a bedoelde brief geldt dat [appellante] geen rechtmatig belang heeft bij het beschikken over een kopie van deze brief nu [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat deze brief nooit aan haar is uitgereikt. Zij kan aan die brief bij die stand van zaken geen rechten ontlenen. [appellante] stelt zich weliswaar op het standpunt dat zij de brief wel heeft ontvangen maar zou pas overlegging daarvan kunnen verlangen als in rechte is vastgesteld dat dat inderdaad zo is. Voor een onderzoek naar het al dan niet overhandigen van de brief aan [appellante] is in deze procedure geen plaats.
3.15
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellante] veroordeeld in de kosten van het incident.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in de hoofdzaak en in het incident:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
wijst af de incidentele vordering;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak begroot op € 683,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in het incident tot aan deze uitspraak begroot op € 894,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, A.M.A. Verscheure en J. Blokland en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2013.