ECLI:NL:GHAMS:2013:2835 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer gelast onderzoek en schorst bestuurder ...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.131.421/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 5 september 2013

inzake

S
tephen Andrew BROWN,

wonende te Surbiton, Surrey, Verenigd Koninkrijk,

VERZOEKER,

advocaat:
mr. H. Reitsma, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SETANTA ENERGY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de vennootschap naar Noors recht

AKER CAPITAL A.S.,

gevestigd te Oslo, Noorwegen,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. H.J. de Kluiver en T. Bird, kantoorhoudende te Amsterdam,

2 Christine Mary Kathleen WHEELER,

wonende te Hornchurch, Essex, Verenigd Koninkrijk,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen,

3 John PEARSON,

wonende te Londen, Verenigd Koninkrijk,

BELANGHEBBENDE,

verschenen in persoon,

4 John D.K. COLLETT,

wonende te Londen, Verenigd Koninkrijk,

BELANGHEBBENDE,

verschenen in persoon.

1.
Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

verzoeker als Brown;

verweerster als Setanta;

belanghebbende sub 1 als Aker;

belanghebbende sub 2 als Wheeler;

belanghebbende sub 3 als Pearson;

belanghebbende sub 4 als Collett.

1.2

Brown heeft bij op 7 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven –

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Setanta;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Setanta van 31 juli 2013 tot (i) ontbinding en vereffening van Setanta met ingang van 15 augustus 2013 en (ii) aanwijzing van Intertrust Beheer B.V. als bewaarder van boeken en bescheiden, te schorsen;

b. zo nodig in afwijking van de statuten een bestuurder van Setanta met doorslaggevende stem te benoemen;

c. voor zover vereist te bepalen dat Brown zelfstandig bevoegd zal zijn te beschikken over gelden van Setanta teneinde de kosten van het onderzoek en de vergoeding van de te benoemen bestuurder te kunnen voldoen;

d. althans zodanige onmiddellijke voorziening te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;

3. kosten rechtens.

1.3

Aker heeft bij op 26 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van alle verzoeken van Brown en, bij wijze van zelfstandig tegenverzoek, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven –

1. een onderzoek te gelasten naar de gang van zaken bij Setanta, met name naar het handelen van Brown als bestuurder en als aandeelhouder in de periode 1 maart 2013 tot 29 augustus 2013;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. Brown te schorsen als bestuurder/vereffenaar van Setanta en te bepalen dat de overige bestuurders zowel binnen als buiten vergadering met gewone meerderheid van stemmen alle besluiten kunnen nemen die tot de bevoegdheid van het bestuur behoren;

b. het stemrecht op de door Brown gehouden aandelen in Setanta te schorsen;

c. te bepalen dat de aandeelhouders steeds met uitsluiting van Brown, zowel binnen als buiten vergadering, alle besluiten kunnen nemen waartoe de algemene vergadering van aandeelhouders c.q. de vergaderingen van houders van een specifieke klasse van aandelen c.q. de aandeelhouders gezamenlijk handelend bevoegd zijn;

d. althans de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;

3. Brown te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 augustus 2013. Bij die gelegenheid heeft mr. Reitsma het standpunt van Brown toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities en onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties 9 tot en met 62. Mr. De Kluiver heeft het standpunt van Aker toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities en onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties 42 tot en met 53. Aker heeft haar verzoek vermeerderd overeenkomstig een diezelfde dag op voorhand toegezonden akte, aldus dat Aker, in aanvulling op het onder 1.3 weergegeven tegenverzoek, de Ondernemingskamer tevens verzoekt om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding Wheeler als bestuurder van Setanta te benoemen. Pearson en Collett hebben ter zitting in persoon het woord gevoerd en hun standpunt toegelicht. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Partijen hebben ermee ingestemd dat de Ondernemingskamer zonder nadere zitting zal beslissen op de verzoeken tot gelasten van een enquête, in afwijking van de mededeling bij de oproeping voor de zitting dat de mondelinge behandeling beperkt zou zijn tot behandeling van de over en weer verzochte onmiddellijke voorzieningen. Brown heeft daarbij te kennen gegeven dat het door hem verzochte onderzoek betrekking zou moeten hebben op de periode vanaf 1 januari 2011.

2 De feiten

2.1

Setanta is in 2007 opgericht door Brown, Pearson, Wheeler en Collett. Setanta houdt alle aandelen in Setanta Energy Manco Ltd (hierna: Manco) en in Setanta Energy Marine Ltd (hierna: Marine). Marine houdt op haar beurt alle aandelen in Setanta Energy Gabon Ltd. (hierna: Setanta Gabon), welke vennootschap alle aandelen houdt in de Gabonese vennootschap Setanta Energy Roussette SA. De Setanta-groep richt zich op de ontwikkeling van een olie- en gasveld voor de kust van Gabon, het Roussette-veld. Marine, althans haar (klein)dochtermaatschappij, heeft een concessie (
Production Sharing Contract) verkregen van de overheid van Gabon voor de exploitatie van 65% van het Roussette-veld. De concessie voor de exploitatie van de overige 35% van het Roussette-veld (welk deel ook wordt aangeduid als het Espadon-block) was aanvankelijk in handen van oliemaatschappij Total en is sinds februari 2012 in handen van (een dochtermaatschappij van) Petroplus Holdings SA (hierna: Petroplus), een feitelijk in Angola gevestigde oliemaatschappij.

2.2

Aker is een investeringsmaatschappij van Aker ASA, een beursgenoteerde Noorse vennootschap. In december 2007 is tussen Brown, Wheeler, Pearson, Collett en Setanta enerzijds en Aker anderzijds overeenstemming bereikt in de vorm van
Binding Heads of Termsover - kort gezegd - financiering door Aker van de onderneming van Setanta tegen uitgifte van aandelen.

2.3

Op 26 februari 2008 is tussen Brown, Wheeler, Setanta (mede namens Pearson en Collett), Aker en Manco een overeenkomst getiteld
Subscription and Shareholders Agreement(hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst) tot stand gekomen. De Aandeelhouders-overeenkomst houdt kort gezegd het volgende in. Aker zal tegen uitgifte van preferente aandelen en gewone aandelen B in totaal $ 50.616.664,20 en € 132,370,48 aan kapitaal aan Setanta verschaffen met dien verstande dat betaling van een gedeelte ter grootte van $ 37,5 miljoen afhankelijk is van het voorhanden zijn van door het bestuur van Setanta overeenkomstig de artikelen 5.4 en 5.5 goedgekeurde projecten (artikel 3.1). Het bestuur van Setanta zal bestaan uit vier bestuurders, voor besluiten van het bestuur geldt een quorum van drie (artikel 5.4.1) en voor alle bestuursbesluiten is een meerderheid van ten minste 75% vereist (artikel 5.4.7). De houders van aandelen A zijn gerechtigd de helft van het bestuur voor te dragen en Aker (dan wel de houders van aandelen B) is (zijn) gerechtigd de andere helft van het bestuur voor te dragen (artikel 5.4.2 en 5.4.3). De overeenkomst voorziet in een
Advisory Committeedat aanbevelingen aan het bestuur kan doen ten aanzien van projecten en investeringen (art. 5.5). De preferente aandelen geven, met voorrang boven de gewone aandelen, aanspraak op dividend en andere uitkeringen (waaronder liquidatie-uitkeringen) tot het bedrag van de preferente aandelen vermeerderd met een rente (cumulatief en samengesteld) van 8% per jaar (artikel 3.2). Op de Aandeelhoudersovereenkomst is Engels recht van toepassing en geschillen die verband houden met de Aandeelhoudersovereenkomst zijn onderworpen aan arbitrage in Londen volgens de London Court of International Arbitration Rules (artikel 24). De Aandeelhoudersovereenkomst bevat voorts de volgende bepaling:

“
8. Voting and Deadlock

8.1

With respect to any project during Phase 1[in de Aandeelhoudersovereenkomst gedefinieerd als “
the period ending with the payment in full of all the subscriptions set out in Clause 3.1”, toev. Ondernemingskamer],
but not for more than three (3) projects (including Roussette) in the first half of 2008, Aker agrees that it shall only be permitted to refuse a project (through action or abstention of its representatives on the Management Board) if the project does not fulfil the Investment Requirements[opgenomen in bijlage 3 bij de Aandeelhoudersovereenkomst, toev. Ondernemingskamer]
. (…)

(…)

8.3

In the event that no new investments/projects have been approved and executed by Setanta for a period of twelve (12) months each of Aker and the A Shareholders may require that Setanta shall be liquidated and all of its assets sold.”

2.4

Op basis van de Aandeelhoudersovereenkomst heeft Aker een bedrag van ongeveer $ 41,1 miljoen aan Setanta ter beschikking gesteld tegen uitgifte van preferente aandelen. Vermeerderd met de overeengekomen rente bedraagt de preferente aanspraak van Aker ten tijde van de terechtzitting ongeveer $ 52 miljoen.

2.5

De laatstelijk bij akte van 8 september 2008 gewijzigde statuten van Setanta bevatten de volgende bepalingen:

“
Artikel 1. Begripsbepalingen.

1.1

In deze statuten wordt verstaan onder:

(…)

f.
Een “Exit transactie”

een transactie of serie van transacties als gevolg waarvan tenminste negentig procent (90%) van de totale eigenvermogenswaarde van de vennootschap, welke waarde wordt vastgesteld door de directie, wordt verkocht of op andere wijze vervreemd aan een derde, niet zijnde een dochter- of groepsmaatschappij van de vennootschap.

(…)

Artikel 12. Directeuren.

12.1

De directie bestaat uit vier (4) directeuren (…)

(…)

Artikel 13. Bestuurstaak, besluitvorming en taakverdeling.

(…)

13.4

Alle besluiten van de directie worden genomen met meer dan drie kwart van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waar in tenminste twee (2) directeuren aanwezig of vertegenwoordigd zijn.

(…)

Artikel 15. Goedkeuringsbesluiten

Onverminderd het in de wet en het elders in deze statuten bepaalde, zijn aan de goedkeuring van zowel de algemene vergadering, de Vergadering A als de Vergadering B onderworpen de besluiten van de directie als gevolg waarvan een Exit Transactie tot stand komt.

Artikel 28. Ontbinding en vereffening.

28.1

De vennootschap kan worden ontbonden door een daartoe strekkende besluit van de algemene vergadering. (…)

(…)

28.3

Gedurende de vereffening blijven de bepalingen van deze statuten zoveel mogelijk van kracht.”

2.6

Het geplaatste kapitaal van Setanta bestaat uit gewone aandelen A, gewone aandelen B en preferente aandelen serie 1 en serie 2.

Brown houdt, in de vorm van gewone aandelen A, 12,08 % van het geplaatste kapitaal;

Wheeler houdt, in de vorm van gewone aandelen A, 2,68 % van het geplaatste kapitaal;

Pearson houdt, in de vorm van gewone aandelen A, 2,25 % van het geplaatste kapitaal;

Collett houdt, in de vorm van gewone aandelen A, 2,25 % van het geplaatste kapitaal;

Aker houdt, in de vorm van gewone aandelen A, alle gewone aandelen B en alle preferente aandelen (serie 1 en serie 2), 80,74 % van het geplaatste kapitaal.

2.7

Het bestuur van Setanta bestaat uit: Brown, A. Stensvold en M. Buffet. Stensvold en Buffet zijn door Aker voorgedragen als bestuurder. Buffet is per 31 juli 2013 in functie getreden als bestuurder. Voordien was M.M. Hanssen een van de twee door Aker voorgedragen bestuurders. Wheeler was tot begin 2009, naast Brown, Stensvold en Hanssen, bestuurder van Setanta.

2.8

In 2009 en 2010 hebben partijen initiatieven genomen tot verkoop van (de onderneming van) Setanta. Een in dat kader opgesteld statusrapport van BNP Paribas van 24 maart 2010 vermeldt dat drie biedingen zijn ontvangen waarvan het hoogste bod ruim $ 36 miljoen bedroeg. Brown verlangde toen een prijs van $ 50-60 miljoen. Een verkoop is toen niet tot stand gekomen.

2.9

Op 1 april 2013 heeft Petroplus Angola LDA, een dochtermaatschappij van Petroplus, een bod uitgebracht van $ 60 miljoen voor alle aandelen in Setanta.

2.1

Op 20 juni 2013 heeft Gabon Oil Company, de staatsoliemaatschappij van Gabon, aan Setanta medegedeeld geïnteresseerd te zijn in het verwerven van de aan Setanta uitgegeven concessie voor het Roussette-veld en geschreven: “
We will match any offer that may have been presented to you for the acquisition of the same Licence and will consider adding a premium to our offer.”

2.11

Aker heeft bij brief van 21 juni 2013 aan Brown onder meer geschreven:

“
No new investments/projects have been approved and executed by Setanta for a period of more than twelve months prior to the date of this letter. On this basis, Aker hereby delivers notice under clause 8.3 of the Shareholders Agreement.

By delivery of this notice, the Management Board of Setanta and all parties to the Shareholders Agreement are under an obligation to procure that the assets of Setanta are sold and the proceeds distributed to the shareholders.”

2.12

Bij brief van 27 juni 2013 (ten onrechte gedateerd op 27 oktober 2013) heeft Petroplus aan Setanta een bod uitgebracht van $ 60 miljoen op alle aandelen in Marine. Aker heeft zich op het standpunt gesteld dat Setanta op basis van dit bod in onderhandeling zou moeten treden met Petroplus. Brown heeft verklaard verkoop aan Petroplus niet opportuun te achten.

2.13

In een bestuursvergadering van 1 juli 2013 heeft Brown bezwaren geuit tegen het beroep van Aker op artikel 8.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de 8.3-mededeling). Aan de bestuursvergadering is een concept
Share Purchase Agreementtussen Setanta en Petroplus, gedateerd op 25 juni 2013, voorgelegd.

2.14

Brown heeft, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, bij brief van 10 juli 2013, gericht aan Setanta, Manco, Aker en Wheeler, verlangd dat het bestuur van Setanta aan Manco opdracht zal geven om een onafhankelijk juridisch onderzoek in te doen stellen naar de geldigheid en de procedurele gevolgen van de 8.3-mededeling.

2.15

Bij brief van 12 juli 2013 heeft Petroplus haar bod van $ 60 miljoen herhaald en de aanvaardingstermijn gesteld op 15 augustus 2013.

2.16

Bij brief van 23 juli 2013 heeft de Engelse advocaat van Aker aan Brown verzocht opgave te doen van zijn redenen voor twijfel aan de deugdelijkheid van de 8.3-mededeling.

2.17

Brown heeft namens Manco bij brief van 23 juli 2013 aanspraak gemaakt op betaling door Aker van (onder meer) $ 5,65 miljoen tegen uitgifte van preferente aandelen. Een door Brown ingeschakelde Engelse advocaat heeft namens Setanta bij brief van 26 juli 2013 Aker gesommeerd het genoemde bedrag te betalen en deze advocaat heeft namens Setanta op 30 juli 2013 hierover een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt in Londen.

2.18

Op 31 juli 2013 heeft Brown in de vergadering van houders van gewone aandelen A voorgesteld om, naast zichzelf, zijn 28-jarige dochter Rosanna Brown voor te dragen als bestuurder van Setanta. Brown, die in deze vergadering een absolute meerderheid van stemmen heeft, heeft voor dit voorstel gestemd. Wheeler, Pearson en Collett hebben tegen dit voorstel gestemd. De notulen van deze vergadering houden voorts in dat de door Aker beoogde verkoop aan Petroplus gekwalificeerd wordt als Exit Transactie als bedoeld in (artikel 15 van Pro) de statuten en dat het voorstel om met die transactie in te stemmen wordt verworpen, waarbij Brown tegen dit voorstel stemde en Wheeler, Collett en Pearson vóór.

2.19

De notulen van de eveneens op 31 juli 2013 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders houden onder meer het volgende in. Aker heeft zich op het standpunt gesteld dat, bij gebreke van een eenstemmige voordracht door Brown, Wheeler, Pearson en Collett, geen benoeming van een ‘bestuurder A’ door de algemene vergadering van aandeelhouders kan plaatsvinden. Het voorstel Rosanna Brown te nomineren als bestuurder is uiteindelijk toch in stemming is gebracht; Aker, Wheeler, Pearson en Collett hebben tegen dit voorstel gestemd en Brown heeft zich van stemming onthouden. Het voorstel om het bestuur te instrueren onafhankelijk juridisch advies in te winnen over de geldigheid en de procedurele gevolgen van de 8.3-mededeling is verworpen; Aker, Wheeler, Pearson en Collett hebben tegen dit voorstel gestemd en Brown heeft zich van stemming onthouden. Het voorstel om het bestuur opdracht te geven gevolg te geven aan de 8.3-medeling van Aker door de activa van Setanta te vervreemden, hetgeen is gekwalificeerd als een Exit Transactie in de zin van de statuten, is aangenomen; Aker, Wheeler, Pearson en Collett hebben voor dit voorstel gestemd en Brown daar tegen. De aandeelhouders hebben op dezelfde wijze gestemd op het voorstel in te stemmen met de verkoop aan Petroplus overeenkomstig de concept
Share Purchase Agreementvan 25 juni 2013. Ten slotte heeft de algemene vergadering van aandeelhouders ingestemd met het voorstel tot ontbinding en vereffening van Setanta per 15 augustus 2013; Aker, Wheeler, Pearson en Collett hebben vóór dit voorstel gestemd, Brown heeft tegen gestemd.

2.2

Op 2 augustus 2013 heeft de Gabonese overheid het door Setanta Roussette ingediende ontwikkelingsplan voor het Roussette-veld goedgekeurd. Dit plan voorziet er in dat het veld vanaf het derde kwartaal 2015 olie zal produceren.

2.21

Op 7 augustus 2013 heeft Brown een schriftelijk bestuursbesluit opgesteld strekkende tot het aangaan van een Joint Bidding Agreement met oliemaatschappij Vitol, gericht op de verwerving van een exploratieconcessie voor het zogenaamde F-11-veld. Dit besluit is niet ondertekend door Stensvold en Buffet.

2.22

Op 12 augustus 2013 hebben Stensvold en Buffet een bestuursvergadering belegd op 16 augustus 2013 op vliegveld Heathrow. Bij e-mail van 14 augustus 2013 heeft Brown laten weten niet deel te nemen aan die vergadering. Daartegen hebben Stensvold en Buffet op 15 augustus 2013 schriftelijk bezwaar gemaakt.

2.23

Bij vonnis van 14 augustus 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam de vordering van Brown strekkende tot schorsing van het op 31 juli 2013 genomen besluit tot ontbinding en vereffening totdat door de Ondernemingskamer op het onderhavige verzoek zal zijn beslist, afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe kort gezegd als volgt overwogen. Brown heeft niet concreet inzichtelijk gemaakt aan welke investeringsprojecten Aker ten onrechte haar goedkeuring heeft onthouden. Brown heeft niet betwist dat geen concreet uitzicht bestaat op het daadwerkelijk realiseren van olieproductie en dat olieproductie aanzienlijke verdere investeringen zal vergen. Brown heeft zijn stelling dat de Gabonese overheid de ontbinding van Setanta en de verkoop aan Petroplus zou kunnen aangrijpen om de aan een dochtermaatschappij van Setanta verleende concessie in te trekken, niet nader geconcretiseerd of onderbouwd.

2.24

Op 22 augustus 2013 hebben Stensvold en Buffet een telefonische bestuursvergadering belegd op 23 augustus 2013. Brown heeft niet deelgenomen aan deze vergadering. Kort voor aanvang van de vergadering heeft hij per e-mail laten weten dat het bestuur niet op de juiste wijze is samengesteld als gevolg van de weigering van Aker om de statuten en de Aandeelhoudersovereenkomst in acht te nemen en dat het bestuur slechts de uitgifte van preferente aandelen aan Aker ten bedrage van $5,65 miljoen en het F-11 project in overweging dient te nemen. De notulen van de vergadering houden onder meer in dat het bod van Petroplus aantrekkelijk is, dat er geen reële alternatieven zijn gepresenteerd en dat Aker Petroplus zal vragen de aanvaardingstermijn van haar bod te verlengen.

2.25

Petroplus heeft te kennen gegeven haar bod gestand te doen tot 15 september 2013.

2.26

Bij brief van 27 augustus 2013 hebben Stensvold en Buffet de door Brown namens Setanta ingeschakelde Engelse advocaat gesommeerd de in 2.17 genoemde arbitrageprocedure in te trekken.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Brown heeft aan zijn verzoeken – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. De Aandeelhoudersovereenkomst (in het bijzonder artikel 8.3) brengt mee dat de feitelijke liquidatie van de vennootschap is uitgesloten. Aker komt geen beroep toe op artikel 8.3, althans dat staat nog geenszins vast. Aker heeft het afgelopen jaar ten onrechte geweigerd ieder voorgesteld project/investering in overweging te nemen en heeft eerder projecten zonder goede reden geweigerd te accepteren. Aker heeft aldus niet voldaan aan haar verplichtingen uit de Aandeelhoudersovereenkomst en heeft een besluit tot ontbinding en vereffening geforceerd om onder die verplichtingen uit te komen. Het treffen van onmiddellijke voorzieningen is nodig omdat de gevolgen van het in werking treden van het besluit tot ontbinding feitelijk onomkeerbaar zijn, terwijl geen (acute) noodzaak voor de ontbinding en vereffening bestaat, en omdat Setanta thans niet goed bestuurbaar is als gevolg van de weigering van Aker om mee te werken aan de benoeming van Rosanna tot vierde bestuurder, aldus Brown.

3.2

Aker heeft kort gezegd als volgt verweer gevoerd en haar verzoek gemotiveerd. Als gevolg van het door Brown als bestuurder van Setanta gevoerde beleid zijn de doelen van de onderneming niet gerealiseerd en kunnen deze ook niet meer worden gerealiseerd. Anders dan partijen voor ogen stond heeft Setanta nog altijd slechts één project, (65% van) het Roussette-veld, en beschikt zij niet over financiering om dit veld tot productie te brengen, terwijl de Gabonese overheid daarvoor een termijn heeft gesteld. Een en ander heeft geleid tot het geldige ontbindingsbesluit van 31 juli 2013. Brown frustreert de door de overige aandeelhouders beoogde verkoop aan Petroplus, welke verkoop de enige reële mogelijkheid is om de onderneming van Setanta in veilige haven te brengen en de waarde daarvan zoveel mogelijk te realiseren. Brown tracht aldus slechts zijn eigen financiële belangen zoveel mogelijk te dienen. De handelwijze en opstelling van Brown levert een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid van Setanta. Aker heeft in dit verband in het bijzonder aangevoerd dat:

- Brown weigert uitvoering te geven aan de 8.3-mededeling;

- Brown weigert mee te werken aan een oplossing van de financieringsproblemen en stelt daaraan onaanvaardbare voorwaarden;

- Brown tracht tegen de zin van de overige minderheidsaandeelhouders zijn niet gekwalificeerde dochter te doen benoemen tot bestuurder;

- Brown maakt misbruik van de statutaire en contractuele bepalingen en weigert deel te nemen aan bestuursvergaderingen als gevolg waarvan een impasse is ontstaan in het bestuur en in de vergadering van vereffenaars en hij blokkeert de acceptatie van het bod van Petroplus in de algemene vergadering van houders van aandelen A;

- Brown weigert informatie te verschaffen aan medebestuurders en de andere minderheidsaandeelhouders;

3.3

Pearson en Collett hebben ter zitting verklaard dat zij hun vertrouwen in Brown als bestuurder van Setanta hebben verloren vanwege het gebrek aan voortgang in de ontwikkeling van het Roussette-veld sinds 2008 en de gebrekkige informatieverschaffing daarover aan hen als aandeelhouders en omdat Brown als bestuurder vooral zijn eigen belangen als aandeelhouder beoogt te dienen met verwaarlozing van de belangen en de rechten van de overige aandeelhouders. De pogingen van Brown zijn dochter Rosanna te doen benoemen tot bestuurder van Setanta achten Pearson en Collett illustratief voor de houding van Brown.

3.4

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

3.5

Partijen, Brown enerzijds en Aker, Wheeler, Pearson en Collett anderzijds, verschillen van mening over de uitleg van artikel 8.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst, waarop Engels recht van toepassing is. De Ondernemingskamer is niet de bevoegde rechter om de verplichtingen van partijen op grond van de Aandeelhoudersovereenkomst vast te stellen. Op grond van artikel 24 van Pro de Aandeelhoudersovereenkomst is dit geschil onderworpen aan arbitrage in Londen. Ten tijde van de mondelinge behandeling was geen arbitrageverzoek over dit geschil aanhangig. De (Nederlandse) voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 14 augustus 2013 (r.o. 4.6 en 4.7) geoordeeld (i) dat het voorshands niet aannemelijk is geworden dat Aker ten onrechte een beroep op artikel 8.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst heeft gedaan en (ii) dat toepassing van deze bepaling tot gevolg heeft dat Aker niet haar volledige investeringsverplichting als opgenomen in artikel 3 van Pro de Aandeelhoudersovereenkomst behoeft na te komen. De Ondernemingskamer volgt de voorzieningenrechter in dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende uitleg van de overeenkomst. Brown heeft ook in de onderhavige procedure niet voldoende toegelicht dat de door de voorzieningenrechter gegeven uitleg van de Aandeelhoudersovereenkomst onjuist is en heeft niet aannemelijk gemaakt dat Aker ten onrechte acceptabele nieuwe projecten of investeringen heeft geweigerd. Het standpunt van Brown dat artikel 8.3 slechts van toepassing zou zijn gedurende de eerste 12 maanden na de totstandkoming van de Aandeelhoudersovereenkomst is reeds op grond van de tekst van die bepaling onaannemelijk. De stelling van Brown dat “
de laatste tijd voorstellen geheel niet meer getoetst zijn aan de Investment Requirements” (pleitnotities sub 17) is te onbepaald. De stelling dat Brown het “Dussafu-project” in september 2012 ter bespreking heeft ingebracht in het Advisory Committee en dat geweigerd werd dit project in overweging te nemen (pleitnotities 19), is zonder nadere toelichting onvoldoende om aannemelijk te achten dat Aker ten onrechte niet met dit voorstel heeft ingestemd. Het F-11 project is op 16 juli 2013, dat wil zeggen na de 8.3-mededeling van 21 juni 2013 voorgesteld en Aker heeft gemotiveerd betwist dat dit project voldoet aan de
Investment Requirements. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de verzoeken van Brown geldt daarom als uitgangspunt dat niet aangenomen kan worden dat Aker ten onrechte met een beroep op artikel 8.3 verlangt dat Setanta geliquideerd zal worden. Er is daarom evenmin aan te nemen dat het beroep van Aker op artikel 8.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst een gegronde reden is om aan een juiste gang van zaken bij Setanta te twijfelen. Voor zover het verzoek van Brown berust op de opvatting dat liquidatie “contractueel” niet is toegestaan, is het verzoek dus niet toewijsbaar.

3.6

Uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 31 juli 2013 begrijpt de Ondernemingskamer dat partijen het erover eens zijn dat de door Aker, Wheeler, Pearson en Collett beoogde verkoop aan Petroplus aangemerkt moet worden als Exit Transactie in de zin van artikel 15 van Pro de statuten en geen van partijen heeft in deze procedure een andersluidend standpunt ingenomen. Die bepaling houdt, toegesneden op het onderhavige geval, in dat een besluit van het bestuur van Setanta tot verkoop aan Petroplus is onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering, de vergadering van stemgerechtigde houders van aandelen A en de vergadering van stemgerechtigde houders van aandelen B. Een meerderheid van de vergadering van stemgerechtigde houders van aandelen A, in de persoon van Brown, heeft deze goedkeuring ter vergadering van 31 juli 2013 geweigerd.

3.7

Op grond van artikel 28.1 van de statuten kan een besluit tot ontbinding genomen worden door de algemene vergadering van aandeelhouders bij gewone meerderheid van stemmen. Brown heeft niet betoogd dat deze bepaling onverenigbaar is met artikel 15 van Pro de statuten en een dergelijk standpunt ligt ook niet in de rede omdat artikel 28.3 van de statuten inhoudt dat gedurende de vereffening de statutaire bepalingen (waaronder dus ook artikel 15) zoveel mogelijk van kracht blijven. Het ligt dan ook voor de hand, zoals ook Aker kennelijk tot uitgangspunt neemt, dat ook na de ontbinding van Setanta de verkoop aan Petroplus onderworpen is aan goedkeuring door de vergadering van stemgerechtigde houders van aandelen A.

3.8

Aker heeft, onder meer door verwijzing naar de presentatie van Setanta aan haar van september 2007 (ten behoeve van Akers toetreding als aandeelhouder en investeerder) en de considerans van de Aandeelhoudersovereenkomst, aannemelijk gemaakt – en Brown heeft niet betwist – dat het partijen bij aanvang van hun samenwerking voor ogen stond dat Setanta zich zou gaan richten op verschillende olie-exploitatieprojecten en dat Setanta in 2013 meer dan dertigduizend vaten olie per dag zou produceren. Voorts is niet (althans niet voldoende gemotiveerd) bestreden dat, na de besteding van het door Aker verstrekte kapitaal van ruim $ 41 miljoen, thans nog een investering van circa $ 165 miljoen benodigd is voor het in productie brengen van het deel van het Roussette-veld ten aanzien waarvan Setanta over een concessie beschikt, dat Setanta niet beschikt over de daartoe benodigde financiering en dat er thans ook geen concreet uitzicht op bestaat dat een dergelijke financiering tijdig (zie 2.20) beschikbaar komt.

3.9

De oorzaken van het feit dat de ontwikkeling van de onderneming van Setanta ver is achtergebleven bij de verwachtingen van partijen en het antwoord op de vraag of, zoals Aker heeft gesteld, Brown daarvan een verwijt kan worden gemaakt, kunnen thans in het midden blijven; Aker heeft niet verzocht een onderzoek te bevelen naar het tijdvak vóór 1 maart 2013 en de gronden van het verzoek van Brown omvatten niet mede deze kwestie. In het licht van de onder 3.8 genoemde omstandigheden en in aanmerking genomen dat zich thans een mogelijkheid voordoet de onderneming van Setanta te verkopen tegen een prijs die hoger is dan het door Aker geïnvesteerde bedrag vermeerderd met de preferente rente, heeft Brown onvoldoende toegelicht waarom het besluit van 31 juli 2013 tot ontbinding [- niettemin -] grond zou opleveren te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij Setanta. De door Brown geschetste alternatieven zijn zo onzeker en zo weinig concreet dat niet gezegd kan worden dat het ontbindingsbesluit (nog) niet genomen had kunnen worden.

3.1

Brown heeft nog naar voren gebracht dat het enkele feit van de ontbinding van Setanta voor de Gabonese overheid aanleiding kan zijn de aan Setanta verleende concessie in te trekken, althans dat de concessie kan worden ingetrokken op grond van de vertraging in de ontwikkeling van het Roussette-veld die het gevolg zal zijn van de verkoop aan Petroplus. Brown heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door Aker, onvoldoende toegelicht dat deze risico's zo groot zijn dat verkoop aan Petroplus op voorhand onverantwoord is. Nu Setanta niet beschikt over de benodigde financiering van $ 165 miljoen voor het in productie brengen van het Roussette-veld, moet bovendien aangenomen worden dat het door Brown gestelde risico ook bestaat indien niet verkocht wordt aan Petroplus.

3.11

Brown heeft gesteld dat verkoop aan Gabon Oil Company aantrekkelijker is dan verkoop aan Petroplus en dat Aker dit alternatief negeert. Uit de door Brown overgelegde notitie van 21 augustus 2013 (productie 54) volgt dat Aker aan Brown gevraagd heeft gedetailleerde informatie te verschaffen over het aanbod van Gabon Oil Company en dat Brown zegt te beschikken over een door Gabon Oil Company akkoord bevonden
Term Sheet, maar dat hij niet bereid is de inhoud daarvan aan Aker bekend te maken. Bij deze stand van zaken kan het feit dat de door Aker aangewezen bestuurders van Setanta een mogelijke verkoop aan Gabon Oil Company niet nader hebben onderzocht, niet worden aangemerkt als een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij Setanta.

3.12

Brown heeft zijn bewering dat Wheeler, Pearson en/of Collett hun aandelen al hebben verkocht aan Aker (en dat zij daarom de zijde van Aker hebben gekozen) op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Pearson en Collett hebben ter zitting die bewering bovendien met klem tegengesproken. De Ondernemingskamer gaat daarom aan deze stelling van Brown voorbij.

3.13

De slotsom uit het voorafgaande is dat de door Brown aangevoerde feiten en omstandigheden ontoereikend zijn voor toewijzing van zijn enquêteverzoek.

3.14

Ten aanzien van het enquêteverzoek van Aker overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.15

De Ondernemingskamer constateert dat binnen het bestuur van Setanta, gelet op de verhoudingen tussen Brown enerzijds en de door Aker aangewezen bestuurders Stensvold en Buffet anderzijds, niet alleen een fundamenteel verschil van inzicht bestaat over de verkoop aan Petroplus, maar ook dat over en weer een aanzienlijk wantrouwen bestaat en dat Wheeler, Pearson en Collett hun vertrouwen in Brown als bestuurder van Setanta hebben verloren. In afwijking van artikel 12.1 van de statuten bestaat het bestuur thans uit slechts drie bestuursleden. Brown, Wheeler, Pearson en Collett hebben geen overeenstemming bereikt over voordracht van een vierde bestuurslid. Gelet op het bepaalde in artikel 13.4 van de statuten en artikel 5.4.1 en 5.4.7 van de Aandeelhoudersovereenkomst leidt deze situatie tot een impasse in de besluitvorming binnen het bestuur. Reeds dit is een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Setanta te twijfelen.

3.16

De Ondernemingskamer acht voorts de hierna te noemen gedragingen van Brown gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen.

Aannemelijk is dat Brown slechts zijn eigen belang voor ogen heeft gehad bij zijn pogingen zijn dochter tot bestuurder te doen benoemen. Niet valt in te zien welk belang van Setanta gediend zou zijn met de door Brown nagestreefde benoeming van zijn dochter Rosanna tot bestuurslid van Setanta, in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat zij beschikt over daartoe vereiste kennis, ervaring en vaardigheden en dat Wheeler, Pearson en Collett zich verzetten tegen haar benoeming.

Brown heeft ter zitting erkend dat hij de toegang van zijn medebestuurders Stensvold en Buffet tot het elektronische datasysteem (box.com) heeft beperkt. Een rechtvaardiging daarvoor heeft hij niet aangevoerd. Dat Brown ter zitting heeft toegezegd deze beperking onmiddellijk ongedaan te zullen maken, doet hier niet aan af.

De weigering van Brown om aan Stensvold en Buffet inzicht te verschaffen in de precieze voorwaarden van het bod van Gabon Oil Company wordt niet gerechtvaardigd door de, door Brown gestelde, tegengestelde belangen van Aker en Setanta.

Ook de weigering van Brown om deel te nemen aan de bestuursvergaderingen van 16 en 22 augustus 2013 wordt niet gerechtvaardigd door de door Brown gestelde omstandigheden (wat daar overigens van zij).

Aker heeft aannemelijk gemaakt dat Brown aan zijn medebestuurders geen adequate informatie heeft verschaft over de financiële situatie van de dochtermaatschappijen Manco en Setanta Gabon.

Uit de door Aker overgelegde brieven van Wheeler van 23 augustus 2013 en van Collett van 26 augustus 2013 aan Stensvold, blijkt dat Brown de andere minderheidsaandeelhouders niet de informatie heeft verschaft waarop zij redelijkerwijs aanspraak kunnen maken, onder meer gelet op het bepaalde in artikel 15 van Pro de statuten.

3.17

De onder 3.15 en 3.16 geschetste feiten en omstandigheden zijn gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Setanta te twijfelen. De Ondernemingskamer zal op grond daarvan, zoals door Aker verzocht, een onderzoek gelasten over de periode vanaf 1 maart 2013.

3.18

Diezelfde feiten en omstandigheden nopen ertoe om bij wijze van onmiddellijke voorziening in te grijpen in de samenstelling van het bestuur. De Ondernemingskamer zal Brown als bestuurder schorsen en in zijn plaats een tijdelijke bestuurder benoemen. Deze tijdelijke bestuurder zal, in afwijking van de statuten, met uitsluiting van de beide andere bestuurders bevoegd zijn plaats en tijdstip van de bestuursvergaderingen te bepalen. Voor het overige bestaat er geen aanleiding af te wijken van de statutaire bepalingen, in het bijzonder artikel 13.

3.19

Zoals hierboven overwogen ligt het, gelet op het bepaalde in artikel 15 juncto Pro 28.3 van de statuten, voor de hand dat ook gedurende de vereffening van het vermogen van Setanta de beoogde verkoop van de aandelen in Marine aan Petroplus onderworpen is aan goedkeuring door de vergadering van stemgerechtigde houders van aandelen A. De hiervoor besproken houding van Brown en de verstoorde onderlinge verhoudingen rechtvaardigen de vrees dat ordentelijke besluitvorming daaromtrent in het belang van Setanta, haar aandeelhouders en de overige bij Setanta betrokkenen, niet zal plaatsvinden. De Ondernemingskamer zal daarom, en voorts met het oog op de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van Brown als aandeelhouder, bij wijze van onmiddellijke voorziening bepalen dat de door hem gehouden aandelen (met uitzondering van één aandeel) ten titel van beheer zijn overgedragen aan een beheerder, die aldus het stemrecht op die aandelen kan uitoefenen overeenkomstig de door deze beheerder vast te stellen gerechtvaardigde belangen van Brown als aandeelhouder. De door Aker op dit punt verzochte voorziening zou tot effect hebben dat aan de gerechtvaardigde belangen van Brown als aandeelhouder geen stem meer zou toekomen. Een noodzaak voor een zo ver strekkende voorziening is niet gebleken.

3.2

De slotsom is dat het verzoek van Brown zal worden afgewezen, dat het enquêteverzoek van Aker zal worden toegewezen en dat de Ondernemingskamer de in het dictum te noemen onmiddellijke voorzieningen zal treffen. Brown zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Aker.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Setanta Energy B.V. over de periode vanaf 1 maart 2013;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Setanta Energy B.V. en dat zij voor betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden S.A. Brown als bestuurder van Setanta Energy B.V. ;

benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding met ingang van heden drs. F. Coopman, wonende te Wassenaar tot bestuurder van Setanta Energy B.V. en bepaalt, zonodig in afwijking van de statuten, dat deze bestuurder met uitsluiting van de beide andere bestuurders bevoegd is plaats en tijdstip van de bestuursvergaderingen te bepalen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Setanta Energy B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat alle door A.S. Brown gehouden aandelen in Setanta Energy B.V., behoudens één aandeel, ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan mr. C.B. Schutte, wonende te Amsterdam;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Setanta Energy B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

veroordeelt A.S. Brown in de kosten van het geding, aan de zijde van Aker Capital A.S. tot op heden begroot op € 3.365;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. E.F. Faase, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 september 2013.

Ondernemingskamer gelast onderzoek en schorst bestuurder in geschil over Setanta Energy

Uitspraak

2 Christine Mary Kathleen WHEELER,

3 John PEARSON,

4 John D.K. COLLETT,

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing