Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer : 200.131.526/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 6 september 2013
inzake
de naamloze vennootschap
CRYO-SAVE GROUP N.V.,
gevestigd te Zutphen,
VERZOEKSTER,
advocaten:
mr. J.D. Kleyn en mr. B.E.L.J.C. Verbunt, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. J.D. Kleyn en mr. B.E.L.J.C. Verbunt, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
CRYO-SAVE GROUP N.V.,
gevestigd te Zutphen,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
1.Frédéric AMAR,
wonende te Zwitserland,
2. de vennootschap naar het recht van Luxemburg
SALVEO HOLDING S.A.,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten:
mr. R.J. van Agteren en mr. R. Geerars, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. R.J. van Agteren en mr. R. Geerars, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
en inzake
1.Frédéric AMAR,
wonende te Zwitserland,
2. de vennootschap naar het recht van Luxemburg
SALVEO HOLDING S.A.,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
VERZOEKERS,
advocaten:
mr. R.J. van Agteren en mr. R. Geerars, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. R.J. van Agteren en mr. R. Geerars, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
CRYO-SAVE GROUP N.V.,
gevestigd te Zutphen,
VERWEERSTER,
advocaat:
mr. B.E.L.J.C. Verbunt, kantoorhoudende te Amsterdam.
mr. B.E.L.J.C. Verbunt, kantoorhoudende te Amsterdam.
1.Het verloop van het geding
1.1
Partijen worden hierna aangeduid als Cryo-Save, Amar en Salveo Holding; Amar en Salveo Holding worden gezamenlijk ook aangeduid als Amar c.s.
1.2
Cryo-Save heeft bij op 9 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Cryo-Save over de periode vanaf 7 mei 2013;
2) alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
primair, de door Salveo bijeengeroepen buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: BAvA) van Cryo-Save van 9 september 2013 te verdagen tot na het verstrijken van de zogeheten responstijd op dan wel tot zoveel eerder als het bestuur van Cryo-Save onderzoek naar alternatieven heeft afgerond en aan de aandeelhouders van Cryo-Save heeft gepresenteerd op een vergadering van aandeelhouders, althans
subsidiair, Salveo te verbieden haar stem uit te brengen op de hiervoor bedoelde BAvA, althans
meer subsidiair, de stemming op de BAvA van Cryo-Save van 9 september 2013 ter verbieden.
1.3
Amar c.s. hebben bij op 21 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd dat Cryo-Save niet-ontvankelijk is in haar verzoek, althans dat het moet worden afgewezen en, bij wijze van zelfstandig tegenverzoek, de Ondernemingskamer verzocht:
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Cryo-Save over de periode vanaf 11 mei 2009;
2) alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
(i) de leden van het bestuur van Cryo-Save te schorsen en (uitsluitend voor het geval de voor de BAvA van Cryo-Save van 9 september 2013 geagendeerde benoemingen en het geagendeerde ontslag geen doorgang mochten vinden) tijdelijke bestuurders te benoemen, althans
(ii) zodanige andere voorzieningen bij Cryo-Save te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
3) met veroordeling van Cryo-Save in de kosten van de procedure.
1.4
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 augustus 2013.
Bij die gelegenheid hebben Amar c.s. het aanvullende verzoek gedaan om, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, in afwijking van artikel 14.3 van de statuten van Cryo-Save te bepalen dat, indien ter BAvA van 9 september 2013 het quorumvereiste van 50% niet zal worden gehaald, een nieuwe vergadering kan worden bijeengeroepen waarin de voor 9 september 2013 geagendeerde besluiten tot benoeming en ontslag rechtsgeldig kunnen worden genomen onafhankelijk van het in die vergadering vertegenwoordigde of aanwezige gedeelte van het kapitaal.
Voorts hebben de hiervoor genoemde advocaten, alsmede mr. G. te Winkel, advocaat te Amsterdam, namens Cryo-Save, de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht, aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van tevoren aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Met instemming van partijen zijn ter terechtzitting ook de verzoeken behandeld voor zover zij strekken tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Cryo-Save.
Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2.De feiten
2.1
Cryo-Save is in 2000 opgericht en sinds oktober 2009 genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. Cryo-Save is de houdstervennootschap van diverse dochter-vennootschappen. Zij houdt zich bezig met de opslag van stamcellen uit navelstrengbloed en navelstrengweefsel voor therapeutische behandelingen van ziektes. De groep is actief in 40 landen en marktleider in Europa. Zij heeft verwerkings- en opslagfaciliteiten in onder meer Europa (België en Duitsland) en Zuid-Afrika.
2.2
De omzet van Cryo-Save is in 2012 gestagneerd. Deze bedroeg over 2008 € 29,5 miljoen, was over 2011 gestegen tot € 41,9 miljoen en bedroeg over 2012 € 36,8 miljoen. De dalende lijn is in de eerste helft van 2013 voortgezet. Over het jaar 2011 is nog een kleine winst geboekt (netto resultaat € 2,3 miljoen). Het jaar 2012 was verliesgevend; het verlies bedroeg € 17,1 miljoen en was te wijten aan, met name, de afwaardering van circa € 14 miljoen ter zake van goodwill die was betaald in verband met acquisities in Zuid-Europa in de jaren 2008-2011 en een afwaardering van circa € 1,1 miljoen ter zake van de inmiddels gesloten Franse vestiging. De kasreserve van Cryo-Save was ultimo 2012 (en ultimo 2011) circa € 7 miljoen en medio 2013 circa € 5,3 miljoen.
2.3
Op of omstreeks 7 mei 2013 hebben twee van de mede-oprichters van Cryo-Save, J.P.G. Goossens (hierna: Goossens) en M.J. Waeterschoot, een deel van hun aandelen in Cryo-Save verkocht aan Amar c.s. Dezen houden sindsdien belangen van circa 24,3% (Salveo Holding) en circa 3,1% (Amar) in Cryo-Save, hetgeen - in verband met door de vennootschap gehouden aandelen in haar eigen aandelenkapitaal - een feitelijk belang aan stemrechten vertegenwoordigt van ongeveer 28%. Goossens en een andere mede-oprichter van de vennootschap, J.P. Visser, houden respectievelijk belangen van circa 5,9% en circa 4,3% in Cryo-Save. Meer dan 50% van de aandelen is (althans was ten tijde van de terechtzitting) in onbekende handen.
2.4
Salveo Holding is de persoonlijke houdstervennootschap van Amar. Zij hield, tot 6 augustus 2013, ongeveer 75% van de aandelen in Salveo Biotechnology S.A., een in november 2011 opgerichte, in Zwitserland gevestigde vennootschap. Salveo Biotechnology S.A. houdt zich (eveneens) bezig met de opslag van stamcellen uit navelstrengbloed en navelstrengweefsel voor therapeutische toepassingen, alsmede met
regenerative medicine. Daarnaast heeft Salveo Holding een viertal 100%-dochtervennootschappen, alle Salveo Biotechnology genaamd, die zijn gevestigd in Italië, Spanje, Oekraïne en Roemenië. Salveo Holding, haar dochtervennootschappen en Salveo Biotechnology S.A. worden hierna tezamen aangeduid als Salveo.
regenerative medicine. Daarnaast heeft Salveo Holding een viertal 100%-dochtervennootschappen, alle Salveo Biotechnology genaamd, die zijn gevestigd in Italië, Spanje, Oekraïne en Roemenië. Salveo Holding, haar dochtervennootschappen en Salveo Biotechnology S.A. worden hierna tezamen aangeduid als Salveo.
2.5
Cryo-Save heeft een
one-tier board. Ingevolge haar statuten (artikel 14.1) bestaat het bestuur uit ten minste één
executive directoren ten minste twee
non-executive directors.
one-tier board. Ingevolge haar statuten (artikel 14.1) bestaat het bestuur uit ten minste één
executive directoren ten minste twee
non-executive directors.
Tot 31 mei 2013 was A.P. van Tulder
executive directoren CEO (zie ook 2.12 hierná). Sindsdien is de plaats van
executive director/CEO vacant en vervult E. Mattil de functie van CEO
ad interim. Zij rapporteert aan het bestuur, draagt de titel van CCO (
Chief Commercial Officer) en is een van de kandidaten voor de (permanente) functie van CEO.
executive directoren CEO (zie ook 2.12 hierná). Sindsdien is de plaats van
executive director/CEO vacant en vervult E. Mattil de functie van CEO
ad interim. Zij rapporteert aan het bestuur, draagt de titel van CCO (
Chief Commercial Officer) en is een van de kandidaten voor de (permanente) functie van CEO.
Tot eind mei 2013 was Goossens, als
non-executive director,voorzitter van de Board (raad van bestuur) van Cryo-Save. Hij is als zodanig opgevolgd door W. van Pottelberge, die voordien als
non-executivelid was van de Board. Naast deze zijn K. Dorrepaal en R.H.W. Lorijn
non-executive directors.
non-executive director,voorzitter van de Board (raad van bestuur) van Cryo-Save. Hij is als zodanig opgevolgd door W. van Pottelberge, die voordien als
non-executivelid was van de Board. Naast deze zijn K. Dorrepaal en R.H.W. Lorijn
non-executive directors.
2.6
Naar aanleiding van de verwerving van de aandelen in Cryo-Save door Amar c.s. heeft op 14 mei 2013 een eerste (kennismakings)gesprek tussen het bestuur van Cryo-Save en Amar plaatsgevonden. In dat gesprek heeft Amar doen weten dat hij de nieuwe CEO van Cryo-Save wenste te worden.
2.7
Op 16 mei 2013 heeft Van Pottelberge Amar telefonisch uitgenodigd voor een bespreking op 23 mei 2013. Amar heeft die uitnodiging aanvaard. In de schriftelijke bevestiging van die afspraak, waarbij een agenda van onderwerpen werd gevoegd, is onder meer het volgende opgenomen:
“To enable the Board to prepare for the meeting, you are requested to provide the Board with a well outlined information document that would encompass the following details:
- Your intentions on fully acquiring the company by way of a public offer for the shares in the company.
- If you intend to fully acquire the company, the business plan for the next 3-5 years, describing a.o. the strategy and tactics you would like to implement
- If you do not plan to further increase your interest in the company, but would become a board member:
Your views on the company’s current strategy and your suggestions for the strategy going forward
Your views on the company’s current strategy and your suggestions for the strategy going forward
Your plans on whether you want to combine Salveo’s current stem cell business or not - if you want to maintain both businesses separately: your suggestions on how to address conflict of interest situations and how to safeguard Cryo-Save’s corporate interests and opportunities.
Your plans on whether you want to combine Salveo’s current stem cell business or not - if you want to maintain both businesses separately: your suggestions on how to address conflict of interest situations and how to safeguard Cryo-Save’s corporate interests and opportunities.
- An overview of Salveo Holding S.A.: structure, main activities, financial position etc
- An overview of Salveo Biotechnology (history, markets, products, lab, people) and Swiss Bio Bank
- Your résumé detailing your background and experience”
2.8
In de bespreking van 23 mei 2013 heeft Amar namens Salveo Holding een presentatie gegeven. Vier mogelijke scenario’s voor de relatie tussen Salveo Holding en Cryo-Save zijn ter vergadering de revue gepasseerd:
(1) Salveo Holding blijft slechts aandeelhouder en stelt zich als zodanig op;
(2) Salveo Holding doet een openbaar bod op alle aandelen Cryo-Save;
(3) Cryo-Save en Salveo Holding gaan een strategische alliantie aan waarbij samenwerking plaatsvindt ter zake van specifieke wetenschappelijke en medische projecten;
(4) Cryo-Save neemt Salveo Holding over.
Cryo-Save heeft Salveo Holding bij e-mail van 24 mei 2013 laten weten scenario (4) niet in overweging te nemen.
2.9
Op diezelfde 24 mei 2013 ontving Cryo-Save twee brieven van Salveo Holding.
2.9.1
In de eerste brief stond onder meer het volgende te lezen:
“Please do not confuse our investment as a vote of confidence in management’s performance. Rather, we believe that the Company trades significantly below its intrinsic value. We believe that the reason for the discount is the series of disappointments unleashed by this management team, which reached a crescendo on 19 March 2013 when the Company reported a negative operating result (…) for the financial year 2012 (…).
(…)
During Mr. van Tulder’s presentation at the annual general meeting of shareholders held on 15 May 2013, the message was that the Company’s market share remained stable over 2012. We find this hard to believe (…). (…) Furthermore, the losses reported for the financial year 2012 (net result (under IFRS): -€17.103 million) and the first quarter of 2013 (net result: -€0.7 million) are at odds with the fact that the Company continued to support its share price in the first quarter of 2013 (…). The Company should in our view be more prudent with its cash reserves. (…)
(…), [T]he true measurement of the performance of a chief executive is the return that is generated for shareholders. Unfortunately, the results are not encouraging. (…)
Our motive as the Company’s largest investor is simple. As a concerned shareholder we are looking to safeguard the value of our investment. It is now time to act and change management before the value of our investment depreciates. Accordingly, we hereby request that the Company (…) convenes an extraordinary general meeting of shareholders (an ‘EGM’) to be held as soon as possible (…) with the following items to be placed on the agenda as separate items for the shareholders to vote on:
Dismissal of the executive director (CEO)
Dismissal of the executive director (CEO)
Appointment of a new executive director (CEO)
Appointment of a new executive director (CEO)
Dismissal of a non-executive director
Dismissal of a non-executive director
Appointment of a new non-executive director
Appointment of a new non-executive director
Prior to the EGM, we shall provide you with a memorandum setting out our views in more detail to be made available to all shareholders well in advance of the EGM. Unless we can agree on appropriate candidates for a new executive director (CEO) and non-executive director beforehand, we will propose nominees in due course.”
2.9.2
De tweede brief luidde als volgt:
“Thank you for your letter and appreciation of our presentation we gave last Thursday in Amsterdam.
Regarding the third scenario you mentioned in your letter about a possible strategic companies (…) analysing possible and promising business areas for cooperation and we are ready to allocate the needed resources.
Therefore, we would like to point out that Salveo Holding did not invest in Cryo-Save Group in order to fund its regenerative medicine activity as you might have misunderstood.
Looking forward to receiving your intentions.”
2.1
Eveneens op 24 mei 2013 ontdekte het bestuur van Cryo-Save dat Salveo Holding op haar website een open brief van diezelfde datum van Amar had geplaatst, vergezeld van een
personality picturevan Amar. Het bestuur was daarop geattendeerd door enkele werknemers die op die dag een e-mail (van een zekere ‘Toto’) hadden ontvangen met een verwijzing naar de open brief van Amar. De open brief luidt in hoofdzaak als volgt:
personality picturevan Amar. Het bestuur was daarop geattendeerd door enkele werknemers die op die dag een e-mail (van een zekere ‘Toto’) hadden ontvangen met een verwijzing naar de open brief van Amar. De open brief luidt in hoofdzaak als volgt:
“Two weeks ago, my company, Salveo, acquired, as you certainly know, a major part of Cryo-Save. We are now the main shareholder of the Group.
My strong scientific background is completed by a successful experience in creating and managing, in France the largest and profitable private telecom operator. This company was sold to Tiscali (…).
Even though we are competitors (Salveo Biotechnology, based in Switzerland is very active in the European Stem Cells industry), my intentions with Cryo-Save, are peaceful and friendly. Being a respectful shareholder is my guideline.
Considering the poor operational performance of the company and the declining incomes and profits since the last two years, I would be very happy to put all my best effort, competence and experience to support and magnify, as much as Cryo-Save will let me act, the development of the company.
Please feel free to contact me at any time if you have any questions or comments.”
2.11
Op 28 mei 2013 heeft Cryo-Save de brieven van Salveo Holding van 24 mei 2013 beantwoord en Salveo Holding (Amar) uitgenodigd voor een bespreking op korte termijn
“to discuss the issues you brought up and with the aim to seek a common view on the way forward.”Daarop is afgesproken dat het bestuur van Cryo-Save en Amar elkaar zouden treffen op 3 juni 2013.
“to discuss the issues you brought up and with the aim to seek a common view on the way forward.”Daarop is afgesproken dat het bestuur van Cryo-Save en Amar elkaar zouden treffen op 3 juni 2013.
2.12
Op 30 mei 2013 heeft Van Tulder te kennen gegeven per 1 juni 2013 terug te treden als CEO van Cryo-Save. In het desbetreffende persbericht van Cryo-Save is vermeld dat de vennootschap verwacht op korte termijn een BAvA in juli 2013 bijeen te zullen roepen.
2.13
Op (vrijdag) 31 mei 2013 ontving Cryo-Save een door Salveo Holding op voorhand toegezonden (
PowerPoint) presentatie getiteld “Salveo Holding Proposition” voor de bespreking op (maandag) 3 juni 2013.
PowerPoint) presentatie getiteld “Salveo Holding Proposition” voor de bespreking op (maandag) 3 juni 2013.
2.13.1
De zevende pagina van de presentatie bevat “
Pros and cons to a closer relationship” tussen Cryo-Save en Salveo; als ‘
con’ is onder meer genoemd: “
Conflict of interest”; de ‘
pros’ wijzen op een integratie van Salveo in Cryo-Save.
Pros and cons to a closer relationship” tussen Cryo-Save en Salveo; als ‘
con’ is onder meer genoemd: “
Conflict of interest”; de ‘
pros’ wijzen op een integratie van Salveo in Cryo-Save.
2.13.2
Op de
slide“
Our wishes” is vermeld:
slide“
Our wishes” is vermeld:
“We want to develop a profitable durable and new Biotech Group (…). The goal is to create a lighter and more efficient organization. (…) Homogeneous integration of the teams.”
2.13.3
De daaropvolgende
slide, “
Our proposed milestones”, vermeldt het volgende:
slide, “
Our proposed milestones”, vermeldt het volgende:
“1. Frederic Amar, shareholder of Salveo Biotechnology Group of compan[ies], resigns from his executive activities.
Since the creation of the company, he was involved as an active shareholder, never appointed as a director or administrator.
2. Salveo Biotechnology appoints two non executive directors and a new CEO, forming an independent board of directors.
3. Cryo-Save Group appoints an interim CEO to manage the transition and give continuity to Cryo-Save activities.
4. Approval of the project of transferring Salveo’s cord blood activities to Cryo-Save, solving the problem of competition between the two companies.
5. Frederic Amar, is appointed CEO and executive director of Cryo-Save Group.
(…)
6. Board
Dismissal of board members:
One Non Executive Director: to be disclosed soon.
Approval of our candidates for board members:
One Non Executive Director: to be disclosed soon.
7. The board organizes an EGM in the next 42 days.”
2.13.4
Onder “
Conclusion” is tot slot opgenomen:
Conclusion” is tot slot opgenomen:
“- (…)
- New CEO with a strategy and a new vision to tell to employees and stock market.
- Reinforced structure with stronger management: (…)
- No conflict of interest.
- Synergy through exclusive partnership.”
2.14
In de ochtend van 3 juni 2013 heeft het bestuur van Cryo-Save een responstijd van 180 dagen (in de zin van
best practicebepalingen II.1.9 en IV.4.4 van de Corporate Governance Code) ingeroepen, voor nader beraad en constructief overleg met Amar c.s. en om alternatieven voor de door Amar c.s. gewenste voornemens en voorstellen te onderzoeken. Daartoe heeft Cryo-Save een persbericht uitgegeven en op diezelfde dag een brief gezonden aan Salveo Holding met onder meer de volgende inhoud:
best practicebepalingen II.1.9 en IV.4.4 van de Corporate Governance Code) ingeroepen, voor nader beraad en constructief overleg met Amar c.s. en om alternatieven voor de door Amar c.s. gewenste voornemens en voorstellen te onderzoeken. Daartoe heeft Cryo-Save een persbericht uitgegeven en op diezelfde dag een brief gezonden aan Salveo Holding met onder meer de volgende inhoud:
“Given the strategic character of Salveo’s proposition and the many elements that are yet to (…) become known and clarified and which will further need to be discussed and negotiated with Salveo, the Board hereby formally invokes the 180-day response time in the meaning [of] Best Practice Rule II.1.9. The response time shall be used for further deliberation and constructive consultation. As a consequence of the invocation of the 180-day response time, the EGM shall be held no later than 20 November 2013 (ultimate date of convocation 9 October 2013). As per Best Practice Rule IV.4.4 of the Dutch Corporate Governance Code, Salveo is to respect the response time invoked by the Board. To record the same and to evidence your acknowledgment that Salveo shall not be entitled to itself convene the EGM (…) unless the Board (…) has not done so by 10 October 2013, you are requested to countersign this letter and return a copy thereof to the Board soonest, but in any case by Friday 7 June 2013.”
Salveo Holding noch Amar heeft een getekend exemplaar van de brief geretourneerd.
2.15
Salveo Holding (Amar) heeft bij brief van 6 juni 2013 onder meer gereageerd op het inroepen van de responstijd door Cryo-Save. Zij (hij) schrijft, voor zover hier van belang:
“Given the urgency of the current situation in which the Company does not have any executive directors, we believe that invoking 180-day response time is not in the best interests of the Company, its shareholders and other stakeholders, and therefore cannot be considered reasonable. (…)
As the Board’s inaction is far from re-encouraging, we believe it is necessary to stand by our request that the Company (…) convenes an EGM to be held as soon as possible (…). As promised, we shall provide you with a memorandum setting out our views in more detail to be made available to all shareholders well in advance of the EGM. (…)
Please understand that it is not our motive to change the Company’s current strategy. Our motive as the Company’s largest investor is to safeguard the value of our investment. As stated in our letter of 24 May 2013 we remain confident that we will reach an agreement on appropriate candidates for a new CEO and non-executive director. In this respect we propose Mr. Frédéric Amar as a candidate for the position of executive director (CEO) and Mr. John Van Leeuwen for the position of non-executive director.”
2.16
Bij schrijven van 10 juni 2013 heeft Cryo-Save aan Salveo Holding laten weten dat het bestuur, onmiddellijk na het terugtreden van Van Tulder, is begonnen naar een nieuwe CEO te zoeken, dat de CEO-functies in de tussentijd bij E. Mattil in goede handen zijn, dat het management ook zonder CEO volledig operationeel en capabel is en dat het bestuur samen met het management erop is gefocust om de operationele resultaten van de vennootschap te verbeteren.
Voorts schrijft zij dat het voorstel van Salveo Holding veel verder gaat dan alleen de benoeming van een nieuwe CEO:
“(…) resulting in Salveo and its controlling shareholder attaining far reaching influence and control over our company and its operations (…) and the combination of two currently competing businesses”.Cryo-Save wijst erop dat, anders dan Salveo Holding voorstelt, de gebruikelijke wijze om een genoteerde onderneming over te nemen, het uitbrengen van een openbaar bod op alle uitstaande aandelen is, zodat de minderheidsaandeelhouders een
exittegen een redelijke prijs krijgen aangeboden.
“(…) resulting in Salveo and its controlling shareholder attaining far reaching influence and control over our company and its operations (…) and the combination of two currently competing businesses”.Cryo-Save wijst erop dat, anders dan Salveo Holding voorstelt, de gebruikelijke wijze om een genoteerde onderneming over te nemen, het uitbrengen van een openbaar bod op alle uitstaande aandelen is, zodat de minderheidsaandeelhouders een
exittegen een redelijke prijs krijgen aangeboden.
Volgens Cryo-Save roept het voorstel van Salveo Holding veel vragen op en geeft het reden tot bezorgdheid:
“Questions on matters like how you suggest to structure and value Cryo-Save’s acquisition of Salveo’s cord blood and tissue processing business, how you suggest to implement a corporate governance structure that protects the justified interests of our other shareholders and stakeholders, and how you envisage to combine the CEO position and being the company’s largest shareholder and properly manage and address all the complexities (…) such as your interests as a shareholder probably not always being aligned with the interests of Cryo-Save’s other stakeholders (…) or your CEO position giving you access to much more information than other shareholders have. Concerns in particular for the position of our other shareholders and their options and possibilities to be properly involved in the control over the company and its operations. The presentation that you provided us with for our 3 June 2013 meeting was silent on these issues.”
Cryo-Save heeft herhaald dat haar bestuur gerechtigd was de responstijd in te roepen. Tot slot heeft zij Salveo Holding uitgenodigd voor een bespreking op 13 juni 2013.
2.17
Bij brief van 12 juni 2013 heeft Amar aan Cryo-Save laten weten dat de mogelijke acquisitie van Salveo’s
cord blood and tissue processing business“
in no way” verbonden is met het verzoek om een BAvA bijeen te roepen. Het verzoek van Salveo Holding is beperkt tot de benoeming van Amar tot CEO en van J. van Leeuwen tot
non-executive director, alsmede tot het ontslag van een van de huidige
non-executive directors.
cord blood and tissue processing business“
in no way” verbonden is met het verzoek om een BAvA bijeen te roepen. Het verzoek van Salveo Holding is beperkt tot de benoeming van Amar tot CEO en van J. van Leeuwen tot
non-executive director, alsmede tot het ontslag van een van de huidige
non-executive directors.
2.18
In de bespreking van 13 juni 2013 is een compromis besproken waarbij (i) Amar geen CEO meer zou worden, (ii) Amar twee onafhankelijke, niet-uitvoerende bestuurders (ter vervanging van Goossens en Dorrepaal) zou voorstellen en (iii) teams van beide partijen zouden gaan onderzoeken of en op welke wijze ondernemingsactiviteiten van Cryo-Save en Salveo zouden kunnen worden gecombineerd of geïntegreerd. Op 18 juni 2013 hebben de advocaten van Cryo-Save, ter uitvoering van een en ander, concepten voor een Confidentiality and Standstill Agreement en een Memorandum of Understanding aan Salveo Holding toegezonden. Tevens hebben zij voorgesteld een
due diligencenaar de
cord blood and tissue processing activitiesvan Salveo te doen.
due diligencenaar de
cord blood and tissue processing activitiesvan Salveo te doen.
2.19
Op 20 juni 2013 heeft Salveo Holding vervolgens telefonisch doen weten dat zij afzag van verdere besprekingen over een eventuele transactie met Cryo-Save betreffende een deel van Salveo’s activiteiten en tevens, dat Amar (nog steeds of wederom) CEO van Cryo-Save wenste te worden.
2.2
In een persbericht van AFN van 25 juni 2013 is gemeld dat Goossens per direct zijn functie van
non-executivebestuurder bij Cryo-Save heeft neergelegd nadat hij enkele weken daarvóór was weggestemd als
non-executivevoorzitter van het bestuur, hetgeen samenhing met “de verkoop door Goossens van 900.000 aandelen Cryo-Save aan Salveo”, en sindsdien “systematisch uit alle belangrijke besprekingen (is) gehouden”
.Zijn vertrek is, volgens het persbericht, een “duidelijk signaal van [zijn] ongenoegen met het huidige beleid”.
non-executivebestuurder bij Cryo-Save heeft neergelegd nadat hij enkele weken daarvóór was weggestemd als
non-executivevoorzitter van het bestuur, hetgeen samenhing met “de verkoop door Goossens van 900.000 aandelen Cryo-Save aan Salveo”, en sindsdien “systematisch uit alle belangrijke besprekingen (is) gehouden”
.Zijn vertrek is, volgens het persbericht, een “duidelijk signaal van [zijn] ongenoegen met het huidige beleid”.
2.21
Ook op 25 juni 2013 ontving Cryo-Save een brief van Salveo Holding waarin deze onder meer opnieuw verzocht uiterlijk 5 juli 2013 een BAvA bijeen te roepen. Het bestuur van Cryo-Save reageerde per brief van 2 juli 2013:
“Your statement that this Board is leaving the company floundering without CEO for an indefinite period of time is simply untrue, suggestive and damaging to the company. You are well aware of the fact that we are conducting a search for a new CEO; the Board takes this very seriously, and will see to it that it is conducted diligently and professionally. (…)
(…) [I]t is our view that in order for the Board to initiate and approve substantial investments such as those proposed by you and that have a material impact on Cryo-Save’s financials and corporate identity, there need to be solid and verifiable data in place that warrant a true belief that such an investment will result in sound returns. By not allowing us to do due diligence you blocked the Board in executing its managerial obligations (…). (…) [I]t is impossible for us to assess whether an acquisition by Cryo-Save of Salveo’s cord blood activities would truly be in the interest of Cryo-Save as you have not provided us with meaningful details about (i) its exact activities; (ii) their value; (iii) how any alleged synergies are to be achieved; and (iv) what consequences there would be for the stakeholders (…).”
Cryo-Save heeft daar nog aan toegevoegd dat zij bereid was om met Salveo Holding in gesprek te gaan en onderhandelingen te voeren, en daartoe concepten had aangeleverd, doch dat de besprekingen binnen 48 uur (de Ondernemingskamer verstaat: op 20 juni 2013) van de kant van Salveo Holding werden verbroken.
2.22
Op 4 juli 2013 heeft alsnog een bespreking tussen Van Pottelberge en Amar plaatsgevonden. Van Pottelberge vatte het aldaar besproken voorstel van Amar samen in een brief van 10 juli 2013 aan Amar (onder meer: inachtneming door Amar en Salveo Holding van de responstijd met, kort gezegd, een BAvA op uiterlijk 20 november 2013, benoeming van Amar tot CEO en verwerving door Cryo-Save van de aandelen in Salveo Biotechnology S.A. en de vijf operationele Salveo vennootschappen na een
full disclosuremet behulp van een
information memorandumen
data room) en verzocht hem dit te bevestigen. Amar bevestigde het voorgaande in een separate brief aan Van Pottelberge van 15 juli 2013.
full disclosuremet behulp van een
information memorandumen
data room) en verzocht hem dit te bevestigen. Amar bevestigde het voorgaande in een separate brief aan Van Pottelberge van 15 juli 2013.
2.23
In zijn brief van 19 juli 2013 heeft Van Pottelberge er vervolgens op aangedrongen dat Salveo zo spoedig mogelijk het gedetailleerde
information memorandumbeschikbaar zou stellen en Cryo-Save toegang zou geven tot de
virtual data room. Per ommegaande verlangde Amar echter een bevestiging dat het bestuur van Cryo-Save hem beschouwde als “
the right and appropriate candidate to be CEO of CryoSave” en dat dit werd opgenomen in een persbericht dat die maandag (22 juli 2013) zou uitgaan. Van Pottelberge heeft daarop dezelfde dag geantwoord dat Cryo-Save in juni al bekend heeft gemaakt dat zij in overleg en onderhandelingen zal treden met Salveo, dat Cryo-Save thans zo snel mogelijk wil beginnen met het due diligence onderzoek en die onderhandelingen en dat zij de markt zal informeren over het resultaat daarvan. Amar heeft bij schrijven van 22 juli 2013 de gesprekken met Cryo-Save beëindigd:
information memorandumbeschikbaar zou stellen en Cryo-Save toegang zou geven tot de
virtual data room. Per ommegaande verlangde Amar echter een bevestiging dat het bestuur van Cryo-Save hem beschouwde als “
the right and appropriate candidate to be CEO of CryoSave” en dat dit werd opgenomen in een persbericht dat die maandag (22 juli 2013) zou uitgaan. Van Pottelberge heeft daarop dezelfde dag geantwoord dat Cryo-Save in juni al bekend heeft gemaakt dat zij in overleg en onderhandelingen zal treden met Salveo, dat Cryo-Save thans zo snel mogelijk wil beginnen met het due diligence onderzoek en die onderhandelingen en dat zij de markt zal informeren over het resultaat daarvan. Amar heeft bij schrijven van 22 juli 2013 de gesprekken met Cryo-Save beëindigd:
“The Board (…) is unwilling to acknowledge that Mr. Amar would be a suitable CEO candidate, or confirm that there is (…) indeed a genuine interest in the acquisition of Salveo’s regenerative medicine and blood processing and storage business, or that an acquisition like that even fits within the Company’s current strategy. In our view, the only reason that the Board is asking that we commence on a due diligence process is to buy time, well aware that a due diligence and negotiation process can consume several months. (…)
Due to the disappointing outcome of the meeting on 4 July 2013, we feel that it is necessary that we take a formal position (…). We regret to inform you that regarding the primary concern we have as an investor, which is the fact that the Company is currently without a CEO for an undefined period of time, the Board’s response has been insufficient. Salveo is indeed aware that the Board has conducted a search for a new CEO. (…) Ms. Dorrepaal informed us that the Board already had several suitable CEO candidates, including a candidate from within the Company. However, we are not aware of the reasons that could explain the Board’s reluctance to convene an EGM for the purpose of appointing a new CEO.
2.24
Op 26 juli 2013 heeft Salveo Holding een BAvA van Cryo-Save bijeen geroepen voor 9 september 2013. Op de agenda voor die vergadering staan het ontslag van K. Dorrepaal als
non-executivelid van het bestuur en de benoeming van J. van Leeuwen als haar opvolger, alsmede de benoeming van Amar tot
executive director(CEO) van Cryo-Save. De toelichting op de agenda vermeldt in een noot (i) dat Salveo Holding haar belangen in de vijf dochtervennootschappen zal verminderen, zodanig dat zij per de datum van de BAvA geen controlerend belang meer in enige dochtervennootschap zal hebben en (ii) dat Amar per de datum van de BAvA geen bestuurszetel bij Salveo Holding of haar dochtervennootschappen zal hebben.
non-executivelid van het bestuur en de benoeming van J. van Leeuwen als haar opvolger, alsmede de benoeming van Amar tot
executive director(CEO) van Cryo-Save. De toelichting op de agenda vermeldt in een noot (i) dat Salveo Holding haar belangen in de vijf dochtervennootschappen zal verminderen, zodanig dat zij per de datum van de BAvA geen controlerend belang meer in enige dochtervennootschap zal hebben en (ii) dat Amar per de datum van de BAvA geen bestuurszetel bij Salveo Holding of haar dochtervennootschappen zal hebben.
2.25
Op 31 juli 2013 heeft Salveo Holding de presentatie, die zij op 23 mei 2013 voor het bestuur van Cryo-Save had gehouden, op haar
website“Save Cryo-Save” geplaatst.
website“Save Cryo-Save” geplaatst.
2.26
Bij akte van 6 augustus 2013 heeft Salveo Holding haar belang in Salveo Biotechnology S.A. door overdracht aan Blue Sea Properties S.A., een vennootschap gevestigd te Luxemburg, verminderd tot 49,3%. Blue Sea Properties S.A. houdt thans 16,1% van de aandelen in Salveo Biotechnology S.A. Het resterende belang van 50,7% in Salveo Biotechnology S.A. wordt gehouden door Educe Capital Ltd. gevestigd te Malta.
2.27
Bij brief van 20 augustus 2013 heeft Chr. Furrer, de “administrator” van Salveo Biotechnology S.A. verklaard dat noch Salveo Holding, noch Amar een bestuurder van Salveo Biotechnology S.A. is en dat zij noch individueel, noch gezamenlijk, een direct of indirect controlerend belang (meer dan 50%) in Salveo Biotechnology S.A. houden.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Gelet op het spoedeisende karakter daarvan zal de Ondernemingskamer thans uitsluitend beslissen op de over en weer door partijen gedane verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De beslissing op de verzoeken tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Cryo-Save zal worden aangehouden voor, in beginsel, een termijn van drie maanden.
3.2
Het gaat - voor zover thans van belang - te dezen om de vraag of de BAvA van Cryo-Save reeds op 9 september 2013 omtrent de diverse agendapunten (de benoeming van Amar tot nieuwe uitvoerend bestuurder/CEO van Cryo-Save en de vervanging van een van Cryo-Save’s niet-uitvoerende bestuurders door een door Amar c.s. gesteunde persoon), moet kunnen stemmen dan wel of daarmee kan of moet worden gewacht tot na afloop van de door het bestuur van Cryo-Save ingeroepen responstijd in de zin van
best practicebepalingen II.1.9 en IV.4.4 van de Corporate Governance Code.
best practicebepalingen II.1.9 en IV.4.4 van de Corporate Governance Code.
3.3
Cryo-Save heeft aan haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat de voor 9 september 2013 door Amar c.s. bijeengeroepen BAvA en de agendering van de voorstellen tot benoeming en ontslag gegronde redenen opleveren om aan een juiste gang van zaken binnen Cryo-Save te twijfelen. De BAvA doorkruist de door Cryo-Save ingeroepen responstijd, zulks in strijd met de eerder genoemde
best practicebepalingen. Nu Cryo-Save de responstijd terecht heeft ingeroepen en deze ook nodig heeft voor nader beraad en constructief overleg met Amar c.s. en om alternatieven voor de door dezen voorgestelde acties (naast de hiervoor bedoelde benoemingen en ontslag: de overname van Salveo’s
cord blood activities) te onderzoeken, dient de BAvA, aldus Cryo-Save, te worden verdaagd tot na het verstrijken van de responstijd.
best practicebepalingen. Nu Cryo-Save de responstijd terecht heeft ingeroepen en deze ook nodig heeft voor nader beraad en constructief overleg met Amar c.s. en om alternatieven voor de door dezen voorgestelde acties (naast de hiervoor bedoelde benoemingen en ontslag: de overname van Salveo’s
cord blood activities) te onderzoeken, dient de BAvA, aldus Cryo-Save, te worden verdaagd tot na het verstrijken van de responstijd.
3.4
Amar c.s. hebben hiertegen verweer gevoerd en aan het op hun beurt gedane verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten grondslag gelegd - kort gezegd - dat de responstijd ten onrechte is ingeroepen omdat geen sprake is van een machtsovername door, of van een inherent conflicterend belang aan de kant van, Amar c.s. De eerder besproken overname door Cryo-Save van Salveo’s
cord blood activitiesis niet voor de BAvA van 9 september 2013 geagendeerd. Daarentegen is, gelet op de nijpende bestuurlijke en financiële toestand van Cryo-Save, doorbreking van de responstijd noodzakelijk en heeft Cryo-Save bij handhaving daarvan - juist - geen belang. Daarom moet de BAvA op 9 september 2013 doorgang vinden en dienen, indien de daarvoor geagendeerde benoemingen en ontslag niet door de vergadering worden aangenomen, de bestuurders van Cryo-Save te worden geschorst en te worden vervangen door tijdelijke bestuurders die capabel zijn en daadkrachtig kunnen optreden, aldus (nog steeds) Amar c.s.
cord blood activitiesis niet voor de BAvA van 9 september 2013 geagendeerd. Daarentegen is, gelet op de nijpende bestuurlijke en financiële toestand van Cryo-Save, doorbreking van de responstijd noodzakelijk en heeft Cryo-Save bij handhaving daarvan - juist - geen belang. Daarom moet de BAvA op 9 september 2013 doorgang vinden en dienen, indien de daarvoor geagendeerde benoemingen en ontslag niet door de vergadering worden aangenomen, de bestuurders van Cryo-Save te worden geschorst en te worden vervangen door tijdelijke bestuurders die capabel zijn en daadkrachtig kunnen optreden, aldus (nog steeds) Amar c.s.
3.5
Ter zake van het inroepen van de responstijd overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.6
Cryo-Save heeft gesteld dat de responstijd terecht door haar is ingeroepen en gehandhaafd, onder meer nu ook de enkele benoeming van Amar tot uitvoerend bestuurder/CEO zal leiden tot een strategiewijziging. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat uit de presentatie voor de bespreking van 3 juni 2013, die zij op 31 mei 2013 ontving (zie 2.13), bleek dat Amar c.s. erkenden dat het conflicterende belang van Amar als grootaandeelhouder van twee concurrerende ondernemingen een serieus probleem was, dat Amar c.s. door samenvoeging van de stamcelactiviteiten van beide ondernemingen (Salveo en Cryo-Save) binnen Cryo-Save een partiële
reverse takeoverbeoogden, dat Amar uitvoerend bestuurder/CEO van Cryo-Save wenste te worden en dat hij het ontslag van niet-uitvoerende bestuurders beoogde, dat hem - kennelijk - ook een strategiewijziging voor ogen stond en dat Salveo Holding geen openbaar bod wenste te doen en - dus - uit was op verregaande controle bij Cryo-Save zonder de (andere) aandeelhouders een
exitte bieden of een
control premiumte betalen. Daarom is Cryo-Save, naar zij stelt reeds op diezelfde dag (31 mei 2013), gestart met een onderzoek naar alternatieven voor de voorstellen van Amar c.s. en heeft zij een
executive searchbureau de opdracht gegeven een nieuwe CEO te helpen selecteren en (opnieuw) Holland Corporate Finance N.V. ingeschakeld om een strategische of financiële partner te vinden die Cryo-Save kan helpen om binnen de bestaande strategie - consolidatie van haar markt en diversificatie van haar diensten - tot een
turnaround(winstgevendheid en groei) te komen.
reverse takeoverbeoogden, dat Amar uitvoerend bestuurder/CEO van Cryo-Save wenste te worden en dat hij het ontslag van niet-uitvoerende bestuurders beoogde, dat hem - kennelijk - ook een strategiewijziging voor ogen stond en dat Salveo Holding geen openbaar bod wenste te doen en - dus - uit was op verregaande controle bij Cryo-Save zonder de (andere) aandeelhouders een
exitte bieden of een
control premiumte betalen. Daarom is Cryo-Save, naar zij stelt reeds op diezelfde dag (31 mei 2013), gestart met een onderzoek naar alternatieven voor de voorstellen van Amar c.s. en heeft zij een
executive searchbureau de opdracht gegeven een nieuwe CEO te helpen selecteren en (opnieuw) Holland Corporate Finance N.V. ingeschakeld om een strategische of financiële partner te vinden die Cryo-Save kan helpen om binnen de bestaande strategie - consolidatie van haar markt en diversificatie van haar diensten - tot een
turnaround(winstgevendheid en groei) te komen.
3.7
De Ondernemingskamer volgt Cryo-Save in haar redenering en standpunt. Gelet op hetgeen onder de feiten (en in het bijzonder in 2.6, 2.9, 2.10 en 2.13) is vermeld en op hetgeen overigens uit de gedingstukken naar voren komt, (is althans) was op 3 juni 2013 niet onaannemelijk te achten dat Amar c.s., mede door middel van de vervulling van de functie van uitvoerend bestuurder/CEO door Amar, uiteindelijk beogen te komen tot controle binnen het bestuur van Cryo-Save en dat het voor de hand ligt dat zij naar een zekere strategiewijziging zullen streven althans op zoveel punten in de commerciële en financiële organisatie van de vennootschap zullen wensen in te grijpen dat
de factovan een wijziging van de strategische bedrijfsvoering sprake zal (blijken te) zijn. Ter zitting is ook gebleken dat Amar c.s. dit een en ander bepaald niet kunnen uitsluiten. Voorts heeft Cryo-Save terecht aangevoerd dat haar bestuur noch in de bespreking van 23 mei 2013 en de brieven van Salveo Holding van 24 mei 2013, noch in de vooraf toegezonden presentatie voor de bijeenkomst van 3 juni 2013, een voldoende concreet antwoord heeft gekregen op zijn in 2.7 aangehaalde vragen naar de intenties van Amar c.s. en in het bijzonder naar dier opvatting over de huidige strategie van de vennootschap en suggesties voor aanpassing daarvan, naar dier plannen aangaande de stamcelactiviteiten van Salveo en de mogelijke integratie daarvan in de onderneming van Cryo-Save dan wel aangaande de oplossing van de bestaande tegenstrijdige belangen bij de beide concurrerende ondernemingen en de vraag hoe in dit verband het vennootschappelijk belang en de
corporate opportunitiesvan Cryo-Save veilig te stellen. Op grond van het voorgaande kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat Cryo-Save. op 3 juni 2013, de responstijd ten onrechte heeft ingeroepen.
de factovan een wijziging van de strategische bedrijfsvoering sprake zal (blijken te) zijn. Ter zitting is ook gebleken dat Amar c.s. dit een en ander bepaald niet kunnen uitsluiten. Voorts heeft Cryo-Save terecht aangevoerd dat haar bestuur noch in de bespreking van 23 mei 2013 en de brieven van Salveo Holding van 24 mei 2013, noch in de vooraf toegezonden presentatie voor de bijeenkomst van 3 juni 2013, een voldoende concreet antwoord heeft gekregen op zijn in 2.7 aangehaalde vragen naar de intenties van Amar c.s. en in het bijzonder naar dier opvatting over de huidige strategie van de vennootschap en suggesties voor aanpassing daarvan, naar dier plannen aangaande de stamcelactiviteiten van Salveo en de mogelijke integratie daarvan in de onderneming van Cryo-Save dan wel aangaande de oplossing van de bestaande tegenstrijdige belangen bij de beide concurrerende ondernemingen en de vraag hoe in dit verband het vennootschappelijk belang en de
corporate opportunitiesvan Cryo-Save veilig te stellen. Op grond van het voorgaande kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat Cryo-Save. op 3 juni 2013, de responstijd ten onrechte heeft ingeroepen.
3.8
Voorts mocht Cryo-Save er, gelet op de presentatie die zij 31 mei 2013 van Salveo Holding ontving, ernstig rekening mee houden dat Amar c.s. het tot een acquisitie door Cryo-Save van Salveo’s stamcelactiviteiten wensten te leiden. In elk geval voor het jaar 2013 valt een dergelijke acquisitie niet binnen de strategie van Cryo-Save, hetgeen gezien de oorzaken van het grootste deel van de negatieve resultaten over 2012 niet onbegrijpelijk is. Gelet voorts op, enerzijds, het conflicterende belang van Amar - dat, anders dan die van de beide ondernemingen, met het onderbrengen van de stamcelactiviteiten van Salveo bij Cryo-Save niet is ‘opgelost’ - en, anderzijds, de onbekendheid van het bestuur van Cryo-Save met (de onderneming van) Salveo, is ook hierom gerechtvaardigd te achten dat een responstijd is ingeroepen.
3.9
Hetgeen Amar c.s. tegen het vorenstaande in hebben gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. Met name valt niet in te zien dat toepassing van
best practicebepalingen II.1.9 en IV.4.4 van de Corporate Governance Code in strijd zou zijn met de bepalingen van Boek 2 BW omtrent het vergader- en agenderingsrecht, of met de statuten van Cryo-Save. De genoemde bepalingen hebben immers geenszins als effect dat een aandeelhouder van zijn wettelijke vergader- of agenderingsrecht wordt afgehouden; zij voorzien slechts in een uitwerking van het (ook in artikel 2:8 BW tot uitdrukking gebrachte) principe dat een aandeelhouder zich ten opzichte van de vennootschap, haar organen en zijn medeaandeelhouders gedraagt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waaronder de bereidheid om een dialoog met het bestuur van de vennootschap aan te gaan indien hij het voornemen heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders de agendering te verzoeken van een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap. Het inroepen van de responstijd strekt er in dit verband toe het bestuur een zekere termijn te gunnen om zich te bezinnen op de voornemens van de desbetreffende aandeelhouder en te bezien hoe die voornemens zich verhouden tot mogelijke alternatieven. Naar hiervoor is overwogen kan niet worden geoordeeld dat het bestuur van Cryo-Save daartoe op 3 juni 2013 onvoldoende aanleiding had.
best practicebepalingen II.1.9 en IV.4.4 van de Corporate Governance Code in strijd zou zijn met de bepalingen van Boek 2 BW omtrent het vergader- en agenderingsrecht, of met de statuten van Cryo-Save. De genoemde bepalingen hebben immers geenszins als effect dat een aandeelhouder van zijn wettelijke vergader- of agenderingsrecht wordt afgehouden; zij voorzien slechts in een uitwerking van het (ook in artikel 2:8 BW tot uitdrukking gebrachte) principe dat een aandeelhouder zich ten opzichte van de vennootschap, haar organen en zijn medeaandeelhouders gedraagt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waaronder de bereidheid om een dialoog met het bestuur van de vennootschap aan te gaan indien hij het voornemen heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders de agendering te verzoeken van een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap. Het inroepen van de responstijd strekt er in dit verband toe het bestuur een zekere termijn te gunnen om zich te bezinnen op de voornemens van de desbetreffende aandeelhouder en te bezien hoe die voornemens zich verhouden tot mogelijke alternatieven. Naar hiervoor is overwogen kan niet worden geoordeeld dat het bestuur van Cryo-Save daartoe op 3 juni 2013 onvoldoende aanleiding had.
3.1
Ingevolge
best practicebepaling IV.4.4 hebben Amar c.s. de door het bestuur van Cryo-Save ingeroepen responstijd in beginsel te respecteren. Dit wordt niet anders doordat de bepalingen van de Corporate Governance Code en de naleving daarvan niet gelden voor (de
governancevan) Salveo Holding zelf.
best practicebepaling IV.4.4 hebben Amar c.s. de door het bestuur van Cryo-Save ingeroepen responstijd in beginsel te respecteren. Dit wordt niet anders doordat de bepalingen van de Corporate Governance Code en de naleving daarvan niet gelden voor (de
governancevan) Salveo Holding zelf.
3.11
Niettemin kan de responstijd worden doorbroken of doorkruist indien daarvoor voldoende zwaarwichtige redenen zijn. Het bestaan van zodanige redenen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer evenwel niet door Amar c.s. aannemelijk gemaakt en deze zijn de Ondernemingskamer evenmin uit de gedingstukken gebleken. Meer in het bijzonder overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.12
In de eerste plaats stelt de Ondernemingskamer vast dat zij geen aanleiding heeft te veronderstellen dat de responstijd door het bestuur niet is en wordt gebruikt voor het doel waarvoor deze is ingeroepen. Amar c.s. hebben niet betwist dat, zoals Cryo-Save heeft gesteld (zie 3.6), kort na het inroepen van de responstijd is aangevangen met het zoeken naar een nieuwe CEO en naar een strategische of financiële partner voor Cryo-Save. Uit het dossier blijkt voorts genoegzaam dat het bestuur steeds bereid is geweest tot constructief overleg met Amar c.s. en daartoe ook eigener beweging de dialoog met Amar c.s. is aangegaan. Amar c.s. hebben ook niet gesteld dat dit anders zou zijn.
3.13
Amar c.s. hebben echter aangevoerd dat Cryo-Save geen belang heeft bij handhaving van de responstijd omdat (i) haar financiële situatie nijpend is en de vennootschap thans voor onbepaalde tijd zonder CEO zit, (ii) de BAvA en de daarvoor geagendeerde voorstellen losstaan van eventuele besprekingen omtrent de samenwerking tussen Salveo en Cryo-Save en de enkele benoeming van Amar niet tot een strategiewijziging kan leiden althans Amar heeft bevestigd dat hij geen strategiewijziging beoogt, en (iii) van een conflicterend belang van Amar als CEO van Cryo-Save geen sprake is of zal zijn.
3.14
Cryo-Save heeft betwist dat haar financiële toestand, hoewel niet rooskleurig, zo nijpend is als Amar c.s. stellen. Anders dan Amar c.s. hebben gesteld, is Cryo-Save solvabel en staat zij niet aan de rand van een faillissement, schiet haar liquiditeitspositie evenmin tekort en kan zij haar crediteuren op de gebruikelijke wijze voldoen. Er zijn maatregelen genomen om te voorkomen dat de vennootschap beneden haar minimum kasreservepositie komt (de kasreserve van Cryo-Save was ten tijde van de terechtzitting circa € 5,1 miljoen, hetgeen weliswaar lager is dan de stand ultimo 2012 van circa € 7 miljoen, doch niettemin vooralsnog voldoende) en ook overigens worden met behulp van adviseurs plannen uitgewerkt en geïmplementeerd om de financiële situatie te verbeteren. Tegenover deze gemotiveerde betwisting door Cryo-Save, welke de Ondernemingskamer niet bij voorbaat onaannemelijk voorkomt, hebben Amar c.s. hun andersluidende stellingen niet voldoende (concreet) toegelicht en aannemelijk gemaakt. Daarvoor is in elk geval onvoldoende dat E. Mattil op 10 juli 2013 in een interne e-mail heeft gezegd dat de resultaten over juni 2013 zeer teleurstellend waren en dat “
[i]f we continue on that declining path and realising losses every month, after a few months the company will run out of cash.” Tot de conclusie die Amar c.s. kennelijk mede uit dit interne memo trekken, dat de vennootschap “hard op weg is naar haar ondergang”, noopt het naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet. De overige tegen de financiële administratie van Cryo-Save aangevoerde bedenkingen maken dit niet anders.
[i]f we continue on that declining path and realising losses every month, after a few months the company will run out of cash.” Tot de conclusie die Amar c.s. kennelijk mede uit dit interne memo trekken, dat de vennootschap “hard op weg is naar haar ondergang”, noopt het naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet. De overige tegen de financiële administratie van Cryo-Save aangevoerde bedenkingen maken dit niet anders.
3.15
Cryo-Save heeft omstandig uiteengezet dat E. Mattil een indrukwekkende staat van dienst heeft in de farmaceutische en biotechnische industrie, dat zij bij diverse grote (al of niet beursgenoteerde) ondernemingen in die sector hoge managementfuncties heeft bekleed, dat zij de functie van interim CEO thans naar volle tevredenheid vervult en dat zij een serieuze kandidaat is voor de positie van (permanente) nieuwe CEO van Cryo-Save. Amar c.s. hebben geen steekhoudende argumenten aangedragen op grond waarvan aan de juistheid van het voorgaande zou moeten worden getwijfeld. Nu voorts Mattil rapporteert aan het bestuur van Cryo-Save en zij uit dien hoofde, evenals bij andere (Amerikaanse) vennootschappen met een
one-tier boardwel gebruikelijk is, rechtstreeks verantwoording aflegt aan de niet-uitvoerende bestuurders, vermag de Ondernemingskamer niet in te zien waarom deze situatie zo zorgwekkend is dat daarom de responstijd dient te worden doorbroken en een nieuwe CEO dient te worden aangewezen voordat het reeds in gang gezette selectieproces kan worden afgerond. Ook hiervoor hebben Amar c.s. geen steekhoudende argumenten aangedragen.
one-tier boardwel gebruikelijk is, rechtstreeks verantwoording aflegt aan de niet-uitvoerende bestuurders, vermag de Ondernemingskamer niet in te zien waarom deze situatie zo zorgwekkend is dat daarom de responstijd dient te worden doorbroken en een nieuwe CEO dient te worden aangewezen voordat het reeds in gang gezette selectieproces kan worden afgerond. Ook hiervoor hebben Amar c.s. geen steekhoudende argumenten aangedragen.
3.16
Wat de in 3.13 sub (ii) vermelde argument (de door Amar c.s. belegde BAvA strekt niet tot een wijziging van de strategie) betreft, verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar hetgeen in 3.7 hiervoor is overwogen. Aannemelijk is dat ook - uitsluitend - een eventuele benoeming van Amar tot uitvoerend bestuurder/CEO van Cryo-Save kan leiden tot de aldaar bedoelde strategiewijziging. Op die grond is het handhaven van de responstijd dan ook gerechtvaardigd te achten. Daaraan zij hier nog toegevoegd dat ook hetgeen is vermeld in 2.15 en 2.23 de Ondernemingskamer geen aanleiding geeft op dit punt tot een ander oordeel te komen. Zowel uit de brief van 6 juni 2013 als uit die van 22 juli 2013 kan worden opgemaakt dat Amar als CEO een nieuwe bedrijfsvisie zal meebrengen en ontwikkelen en dat niet is uit te sluiten dat daartoe behoort de acquisitie van de stamcelactiviteiten van Salveo. Bij dit alles is in aanmerking te nemen dat, gegeven het conflicterende belang van Amar, een bijzondere terughoudendheid van de kant van Cryo-Save gerechtvaardigd is (temeer nu Amar c.s. zich twee keer, op 20 juni 2013 en op 22 juli 2013, om onduidelijke redenen, althans op onvoldoende begrijpelijke gronden, uit een bereikt compromis hebben teruggetrokken). Onder deze omstandigheden valt het de uitvoerende bestuurders niet aan te rekenen dat zij de mededeling “
it is not our motive to change the Company’s current strategy”(zie de brief van 6 juni 2013) en dat de acquisitie van Salveo’s stamcelactiviteiten “
in no way” verbonden is met de wens van Amar om CEO van Cryo-Save te worden (zie de brief van 12 juni 2013), niet althans niet zonder méér geloofwaardig achten. Van aanvang af en meermalen, ook ná 3 juni 2013, hebben de bestuurders om toelichting en additionele informatie verzocht (onder meer in de brieven van 10 en 25 juni 2013 en van 10 en 19 juli 2013) doch deze ondanks herhaalde toezeggingen tot op de dag van de terechtzitting niet ontvangen. Het heeft aldus op de weg van Amar c.s. gelegen om openheid te verschaffen. Dat hebben zij verzuimd.
it is not our motive to change the Company’s current strategy”(zie de brief van 6 juni 2013) en dat de acquisitie van Salveo’s stamcelactiviteiten “
in no way” verbonden is met de wens van Amar om CEO van Cryo-Save te worden (zie de brief van 12 juni 2013), niet althans niet zonder méér geloofwaardig achten. Van aanvang af en meermalen, ook ná 3 juni 2013, hebben de bestuurders om toelichting en additionele informatie verzocht (onder meer in de brieven van 10 en 25 juni 2013 en van 10 en 19 juli 2013) doch deze ondanks herhaalde toezeggingen tot op de dag van de terechtzitting niet ontvangen. Het heeft aldus op de weg van Amar c.s. gelegen om openheid te verschaffen. Dat hebben zij verzuimd.
3.17
De stelling dat aan de kant van Amar, in diens eventuele hoedanigheid van CEO van Cryo-Save, geen sprake is (of op 9 september 2013 zal zijn) van een conflicterend belang, kan niet worden aanvaard. Immers, Amar zal hoe dan ook (indirect) grootaandeelhouder in de beide concurrerende ondernemingen blijven (in Salveo houdt hij bijna 50% en in Cryo-Save bijna 30%), waarbij thans niet een voldoende inzicht bestaat in wie de overige circa 50% in Salveo Biotechnology S.A. houdt of houden. Nu hij kennelijk zelfstandig heeft kunnen besluiten om de aandelen in de operationele Salveo Biotechnology dochtervennootschappen in Salveo Biotechnology S.A. onder te brengen, moeten ernstige vraagtekens worden geplaatst bij de gestelde omvang van Amars feitelijke zeggenschap in de laatstgenoemde vennootschap. Dat noch Salveo Holding, noch Amar een bestuurder van Salveo Biotechnology S.A. is, maakt dit niet anders.
3.18
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen acht de Ondernemingskamer het niet gerechtvaardigd dat de responstijd thans, door het houden van de door Amar c.s. bijeengeroepen BAvA van 9 september 2013, wordt doorbroken. Het moet, daarentegen, bepaaldelijk in het belang van Cryo-Save en de met haar verbonden onderneming en (overige) betrokkenen worden geacht dat haar bestuur de kans krijgt om de responstijd verder en zonodig voor de volle termijn van 180 dagen te benutten. Bezien moet worden of partijen het overleg op constructieve wijze kunnen voortzetten en alsnog een gezamenlijk standpunt of een aanvaardbaar compromis bereikt kan worden. Zulks kan in ieder geval niet uitgesloten worden geacht. Voorts is het in het vennootschappelijk belang van Cryo-Save te achten dat het bestuur zich nader op de ontstane situatie kan beraden en binnen de resterende responstijd alternatieven kan ontwikkelen voor de voorstellen van Amar c.s. (zoals het vinden van een strategische of financiële partner om binnen de bestaande strategie tot een bedrijfseconomische
turnaroundte komen; naar namens Cryo-Save ter terechtzitting is verklaard, is dit “ambitieus maar haalbaar”).
turnaroundte komen; naar namens Cryo-Save ter terechtzitting is verklaard, is dit “ambitieus maar haalbaar”).
3.19
Cryo-Save heeft gesteld dat het optreden en de gedragingen van Amar c.s. sinds hun toetreden als aandeelhouders, over het geheel genomen en in onderling verband en samenhang bezien, redenen opleveren om aan een juiste gang van zaken bij Cryo-Save te twijfelen. Zij heeft hiervoor gewezen op (naast hetgeen zij hierboven heeft aangevoerd, onder meer) de ‘open brief’ van Amar op de website van Salveo, het benaderen door Amar van managers van Cryo-Save, diens (intimiderende) pogingen zich toegang te verschaffen tot het laboratorium van Cryo-Save in België en de opstelling van Amar en van medewerkers van Salveo jegens cliënten van Cryo-Save. Gelet hierop en gezien hetgeen omtrent het optreden en de gedragingen van Amar c.s. overigens uit de gedingstukken naar voren komt, alsmede hetgeen terzake onder de feiten is opgenomen, is de Ondernemingskamer voorlopig van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juiste gang van zaken bij Cryo-Save.
3.2
De slotsom op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen en rekening houdend met de belangen van alle betrokken partijen, is, dat de huidige toestand van Cryo-Save naar het oordeel van de Ondernemingskamer noopt tot het treffen van een onmiddellijke voorziening zoals door Cryo-Save verzocht, bestaande (nu daarvoor geen andere punten dan hiervoor besproken, zijn geagendeerd) uit de verdaging van de BAvA van 9 september 2013 zoals hierna in het dictum vermeld. De door Amar c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen zullen niet worden getroffen reeds nu het verzoek daartoe, in het licht van de thans lopende responstijd, prematuur voorkomt. Ook voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer - vooralsnog - geen aanleiding.
3.21
Bij deze stand van zaken behoeft het aanvullende verzoek van Amar c.s. tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen indien in de BAvA van 9 september 2013 het quorum van 50% van het geplaatste kapitaal niet zou worden gehaald, geen behandeling meer.
3.22
De Ondernemingskamer zal iedere beslissing omtrent de verzoeken van Cryo-Save en Amar c.s. voor zover deze strekken tot het gelasten van een enquête, aanhouden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verdaagt, bij wijze van onmiddellijke voorziening, de door Salveo Holding S.A., gevestigd te Luxemburg, bijeengeroepen buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Cryo-Save Group N.V., gevestigd te Amsterdam, van 9 september 2013 tot 20 november 2013 (zijnde de dag ná de datum van het verstrijken van de door Cryo-Save Group N.V. ingeroepen responstijd) dan wel tot een dag, zoveel eerder als de datum van het eerdere beëindigen van de lopende responstijd door Cryo-Save Group N.V.;
wijst het ter zake van het treffen van onmiddellijke voorzieningen meer of anders verzochte af;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 september 2013.