Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 11/00968
12 september 2013
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van
de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht,de inspecteur
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 07/4877 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
[X]te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: mr. Ch.J. Langereis (Spigt Litigators, Amsterdam)
en
de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar bedrag van NLG 6.697.029 (de navorderingsaanslag).
1.2.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 9 juli 2007 het tegen de navorderingsaanslag gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het belastbaar bedrag verminderd tot NLG 6.026.613.
1.3.
Bij uitspraak van 15 december 2008 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar en de navorderingsaanslag vernietigd, met nevenbeslissingen als in die uitspraak vermeld.
1.4.
Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 5 januari 2010 het door de inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
1.5.
De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 16 december 2011, nr. 10/00601, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Gravenhage vernietigd, en de zaak verwezen naar het Hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
1.6.
De inspecteur heeft bij brief van 1 februari 2012 en de gemachtigde heeft bij brief van 10 februari 2012 gebruik gemaakt van de door het Hof geboden gelegenheid schriftelijk op het arrest van de Hoge Raad te reageren.
1.7.
Bij brief van 14 september 2012 heeft belanghebbende nadere stukken overgelegd.
1.8.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.
Tijdens de mondelinge behandeling is het onderhavige hoger beroep gelijktijdig (maar niet gevoegd) behandeld met de hogere beroepen inzake de navorderingsaanslagen die aan zeven andere aandeelhouders zijn opgelegd die in dezelfde positie verkeren als belanghebbende. Ter zitting is afgesproken dat al hetgeen – door de verschillende gemachtigden - ter zitting naar voren wordt gebracht en al hetgeen aan stukken in de diverse dossiers is opgenomen, geacht wordt te zijn gesteld en overgelegd in alle (overige) zaken. Belanghebbende en de andere aandeelhouders hebben kopieën ontvangen van elkaars stukken en zijn op de hoogte van elkaars zaken.
1.9.
De inspecteur heeft bij brief van 27 september 2012 een berekening gezonden aan gemachtigde en aan het Hof met daarin opgenomen (zoals ter zitting van 26 september 2012 overeengekomen) de beurskoersen van [F]US op 27 april 2000, 26 mei 2000 en 30 mei 2000 en de daarbij te hanteren wisselkoers voor Amerikaanse dollars. Een afschrift van deze brief is naar de gemachtigden van de andere aandeelhouders verzonden.
1.10.
Ter zitting heeft gemachtigde Langereis, mede namens de andere gemachtigden voor de andere aandeelhouders, een voorlopig bewijsaanbod gedaan inzake het moment van ondertekening van een akte van aandelenruil. Bij brief van 11 oktober 2012 heeft het Hof gemachtigden in de gelegenheid gesteld om dienaangaande nader bewijs te leveren.
Bij brieven van 16 oktober 2012, 19 oktober 2012, 25 oktober 2012, 23 november 2012, 3 december 2012, 4 december 2012, 5 december 2012, 12 december 2012, 24 januari 2013 en 25 februari 2013 hebben (de verschillende) gemachtigden het Hof dienaangaande nader bericht en in dat kader zijn diverse stukken en een CD-ROM overgelegd. Afschriften van de stukken en een kopie van de CD-ROM zijn aan de inspecteur toegezonden.
Bij brieven van 22 november 2012, 12 december 2012, 7 januari 2013 en 11 maart 2013 heeft de inspecteur dienaangaande gereageerd. Afschriften hiervan zijn aan de verschillende gemachtigden toegezonden.
In laatstgenoemde brief geeft de inspecteur toestemming om zonder nadere zitting op het hoger beroep te beslissen. Bij faxberichten van 2 april 2013 en 3 april 2013 geven de verschillende gemachtigden van alle aandeelhouders waaronder belanghebbende, het Hof eveneens toestemming om zonder nadere zitting op het hoger beroep te beslissen.
2.Feiten
2.1.
In 1993 is belanghebbende met acht medestudenten een onderneming gestart. Het doel van de onderneming was het ontwikkelen en fabriceren van draadloze netwerkapparatuur. De onderneming is in 1994 ingebracht in de besloten vennootschap '[AA](hierna:[AA]). De negen oprichters hebben bij die gelegenheid elk 445 aandelen à NLG 10 genomen. Het nominale geplaatste aandelenkapitaal bedroeg op dat moment (9 * 445 * NLG 10) NLG 40.050.
2.2.
Belanghebbende had per 1 januari 1997 445 aandelen en had recht op 337 aandelen die per 13 maart 1997 werden uitgegeven. De verkrijgingsprijs van de in totaal 782 aandelen (7,53% van het nominale gestorte aandelenkapitaal) bedraagt voor de berekening van aanmerkelijkbelangwinst NLG 375,-.
In de jaren 1997 en 1998 heeft[AA] aandelen geëmitteerd en zijn investeerders toegetreden als aandeelhouders. Na een emissie van 31 maart 1998 verwaterde het belang van belanghebbende in[AA] tot 7,21% van het nominale gestorte aandelenkapitaal.
2.3.
In het najaar van 1998 heeft[AA] opties toegekend aan diverse werknemers. Belanghebbende kreeg 10.000 opties op aandelen A met een uitoefenprijs van NLG 2,75 per aandeel.
2.4.
Op 20 juli 1999 zijn de statuten van[AA] gewijzigd. De aandelen zijn gesplitst in stukken van NLG 0,05 nominaal en zijn verdeeld in gewone aandelen A (hierna: aandelen A) en non-cumulatief converteerbare preferente aandelen B (hierna: aandelen B).
2.5.
Per 20 juli 1999 bezit belanghebbende na de splitsing 156.400 aandelen A en 10.000 opties op aandelen A. Zijn aandelenbelang bedroeg na de emissie (156.400/2.441.837 * 100%) 6,41% van de geplaatste aandelen A en (156.400/3.714.565) 4,21% van het totale geplaatst aandelenkapitaal.
2.6.
Bij notariële akte van 29 oktober 1999 zijn 50.000 aandelen A uitgegeven,
2.102.400 aandelen B en 640.000 opties op aandelen A uitgegeven. Belanghebbende had, afgerond, na deze laatste emissie 6,28% van het geplaatste aandelenkapitaal A en 2,67% van het totale geplaatste aandelenkapitaal.
2.102.400 aandelen B en 640.000 opties op aandelen A uitgegeven. Belanghebbende had, afgerond, na deze laatste emissie 6,28% van het geplaatste aandelenkapitaal A en 2,67% van het totale geplaatste aandelenkapitaal.
2.7.
In het voorjaar van 2000 onderhandelt het bestuur van[AA] met het in de Verenigde Staten gevestigde en aldaar aan de beurs genoteerde bedrijf, [F]Holding Corporation (hierna: [F]US), over een overname van[AA]. In het kader van deze onderhandelingen meldt[Bb], CEO van[AA] (hierna:[Bb]) in een brief met datum 21 april 2000 aan alle aandeelhouders:
‘Over the past months, the Management of [AA] in close cooperation with the supervisory Board, has investigated the opportunities to offer liquidity to shareholders. (…)
The Management and the Supervisory Board are therefore pleased to disclose to we have been able to reach a Letter of Intent to merge with a partner which enables us to address for all stakeholders.
The party which whom we intent to merge is publicly traded at NASDAQ; we can therefore not disclose the name of the company. It is our intent to reach an agreement within the next few days, whereby shareholders of [AA] will be offered a per share price of $ 16 -$ 19. This price is equal for all shareholders (i.e. both for Class A en Class B shares) (…)’
2.8.
Tot de gedingstukken behoort een kopie van een ‘Share Purchase Agreement’ met datum 27 april 2000. Hierop is op de eerste pagina met de hand geschreven
“draft”versie d.d. 27-4-2000.
Niet duidelijk is door wie en op welk moment deze aantekening is geplaatst. In deze overeenkomst is op pagina 12 (paginanummering handgeschreven) onder ‘Recitals’ vermeld:
‘Whereas, each of the Shareholders has granted to[Bb], through a power of attorney (“Power of Attorney”) the power and authority to execute this Agreement and sell, assign, transfer and convey such Shareholder’s interest in the Shares, as applicable, to the Buyer, (…)’
Deze overeenkomst is van handtekeningen voorzien door vertegenwoordigers van [F]US en [F]BV en namens[AA] door[Bb], in zijn hoedanigheid als CEO van[AA].[Bb], [Cc] en[Dd] tekenen (voorts) als aandeelhouders tevens directieleden. In totaal is de overeenkomst voorzien van zes handtekeningen. De overeenkomst wordt hierna ook wel aangeduid als
SPA-6.
SPA-6.
De namen van overige aandeelhouders zijn vermeld, met ruimte om een handtekening te plaatsen, maar niet voorzien van een handtekening.
In schedule 1.2 bij deze overeenkomst is onder ‘Average Share Price Calculation’ vermeld:
‘The Average Share Price shall be calculated as the average price of Holding’s shares as of closing for the ten (10) trading days prior to, an the ten (10) trading days following April 26, 2000. (…).’
2.9.
Tot de gedingstukken behoort een tweede kopie van een ‘Share Purchase Agreement’ met datum 27 april 2000. Deze versie is niet voorzien van de handgeschreven aanduiding “draft’ maar is inhoudelijk identiek aan de hierboven genoemde kopie. Deze overeenkomst is van handtekeningen voorzien door vertegenwoordigers van [F]US en [F]BV en namens[AA] door[Bb], in zijn hoedanigheid als CEO van[AA]. Verder ondertekent[Bb] namens alle aandeelhouders, dus ook namens zichzelf maar ook namens de aandeelhouders [Cc] en [Dd]. In totaal is de overeenkomst voorzien van 54 handtekeningen waaronder 51 namens de aandeelhouders. De overeenkomst wordt hierna ook wel aangeduid als
SPA-54.
SPA-54.
SPA-54 is op de eerste bladzijde voorzien van de aanduiding ‘EXECUTION COPY’.
2.10.
Tot de gedingstukken behoort een persbericht van 27 april 2000 waarin is vermeld:
‘[F]To Acquire[AA] B.V. (…)
[Q], FL- April 27, 2000 – [F]Holding Corporation (NASDAQ:[F]), a leader in the rapidly growing integrated communications market, announced today that it has signed an agreement to acquire [P], Netherlands-based[AA] B.V. for [F]common stock. (…)
The all stock transaction has been approved by the Boards of Directors of both companies and is scheduled to close within approximately 30 days, subject to obtaining required consent from[AA] shareholders and meeting other customary closing conditions.’
2.11.
In een e-mailbericht van 28 april 2000 afkomstig van [E] (met e-mailadres [E]@[AA].com) worden de aandeelhouders als volgt geïnformeerd:
‘re: Share Purchase Agreement (Final)
[P] - The Netherlands, April 28, 2000
Dear Shareholder,
Per my letter of 21 April, I have informed you about[AA]’s intent to merge with a company listed at Nasdaq. As you may know by now, this company is [F](…). Per Thursday 27, April,[AA] and [F]have entered into a Share Purchase Agreement, which is attached to this letter. (…)
Furthermore, a Power of Attorney (POA) is attached. The POA is to facilitate the shareholder’s approval process. You are kindly requested to sign the POA and fax it back to[AA] (…). By signing the POA you indicate your acceptance of the Agreement and authorize[Bb] to sign the relevant agreements on your behalf.’
Please do not hesitate to contact me should you have any questions.’
2.12.
In een e-mailbericht van 1 mei 2000 meldt[Bb] de aandeelhouders[AA] onder meer:
“Dear Shareholder,
Last Friday the [[F]US] share rose 25%, following the announcement that it is to acquire [[AA]]. That is great news, for it raises the value of[AA] and therefore the value of your shares. Over the past days, we have sent you information regarding the acquisition. From your
feedback I have noticed that the following issues are not yet very clear:
1. My letter of 21 April is not known to all of you, so for completeness sake I’ve attached to this email;
2. The conversion rate (or “exchange rate”) is not known. The approximate exchange rate is 1.95 : 1.00 (…). The accurate formula is attached in “schedule 1.2”;
3. Some of you have asked me for a summary of the deal. This is what it comes down to:
3.1.
all[AA] shares will be converted into [F]shares per 26 May 2000 (…)
3.2.
approximately 13% of the shares will be held in Escrow (…)
3.3.
the remainder can be liquidated at Nasdaq according to the following schedule: 40% after 26 May, 60% after 23 August (…).
Please call or email me should you have any questions.”
2.13.
Tot de gedingstukken behoort een kopie van de hierboven genoemde Power of Attorney (hierna: POA) waarin, voor zover hier van belang, is opgenomen:
“the Shareholder’ (…)
herewith authorizes and grants full power of attorney (…) to [[Bb]] in order to:
- to execute and sign a Share Purchase Agreement on behalf of the Shareholder, in accordance with a draft agreement, prepared by Caron & Stevens (…) dated April 27, 2000, as well (…)’
De desbetreffende POA is getekend door[H] namens [J IT]BV (een van de aandeelhouders van[AA]) op 11 mei 2000. [J IT]BV bezit 936.364 aandelen[AA], hetgeen overeenkomt met 14,39% van het totale aandelenkapitaal. Daamee is [J IT]BV (samen met [W] BV dat evenveel aandelen bezit) een van de grote aandeelhouders.
2.14.
In een notariële akte van 5 juni 2000 is vastgelegd dat alle aandeelhouders van[AA] hun aandelen (A en B) in[AA] bij notariële akte overdragen aan een dochtervennootschap van [F]US, [F]BV. De opties op aandelen[AA] worden op overeenkomstige wijze omgeruild in opties op aandelen [F]US.
In de akte is, voor zover hier van belang, opgenomen:
“On this day, the fifth day of June two thousand, there appeared before me [notaris] (…)
[G](…), for the purpose hereof acting as authorized representative of [Hof: hierna volgende namen en persoonsgegevens van de aandeelhouders van[AA]] (…)
“whereas:
- on the twenty-ninth day of May, two thousand the [aandeelhouders[AA]] and [[F]BV] entered into a purchase agreement for shares in the [AA] capital stock held by the [aandeelhouders[AA]], herinafter referred to as the “Agreement”; (…)
The existence of the powers of attorney appeared from forty-three (43) private instruments, which are attached to this deed.”
2.15.
Tot de gedingstukken behoort een schriftelijke verklaring van[Bb], opgemaakt op 14 november 2008. In deze verklaring is, voor zover hier van belang, opgenomen:
“Op dinsdag, 21 maart 2000 (…) brengt [F]een bod uit van $ 155M. Ik heb dit bod vervolgens formeel besproken in de (telefonische) vergadering van de RvC en het management van 23 maart 2000. Nu dit aanbod ver boven de streefwaarde van US$ 70 mio lag, betekende dat in feite reeds door de RvC en het management (en daarmee op dat moment voor 76% van de aandeelhouders) met het voornoemde aanbod van [F]werd ingestemd. Vervolgens diende een en ander door beide partijen in een verkoopvereenkomst te worden uitgewerkt en vastgelegd. (…)
Ik heb in dit kader veelvuldig telefonisch overleg gehad met diverse aandeelhouders (…) alsmede met de RvC, waarbij deze aandeelhouders hun instemming betuigden met de continuering van het voornoemde proces met [F](…)
Op maandag 27 maart komt er een concurrent van [F]die een bod van US$ 180M uitbrengt. Ik bel vervolgens [F]en die verhoogt het bod tot US$ 160M. (…)
Op 14 april keldert Nasdaq en [F]halveert in waarde die dag. Omdat het bod van [F]in aandelen was gedaan, is dus de waarde van het bod op[AA] ook tot US$ 80M gedaald. Overigens was de waarde van het bod daarmee nog niet beneden de streefwaarde van $ 70M gedaald zodat het bod nog steeds de instemming van de meerderheid van de aandeelhouders had. Toch achtte ik het opportuun verder met [F]in overleg te treden en heb op vrijdag 21 april nog met [F]een afspraak gehad.
Het bovenstaande heeft geresulteerd in de schriftelijke koopovereenkomst die op 27 april 2000 te [P] is getekend. Deze overeenkomst is getekend door [Ii] (…) (die namens [[F]US] en [F]BV vanuit [Q] was overgekomen) en door mij namens de aandeelhouders[AA], waarbij ik ondertussen de formele machtiging had gekregen van meer dan 95% van het totaal aantal aandeelhouders.
Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat (…) door nagenoeg alle aandeelhouders werd ingestemd met het aanbod van [F](…)
Bovendien had ik - zoals hierboven reeds aangegeven - van 95% van de aandeelhouders (inclusief mijzelf) de formele machtiging om de overeenkomst van 27 april 2000 te tekenen. (…)
Op 27 april 2000 tekende ik derhalve de verkoopovereenkomst namens alle aandeelhouders en waren er geen aandeelhouders meer die de ‘macht’ hadden om de verkoop van de aandelen[AA] te blokkeren.”
2.16.
Na afloop van de zitting van 26 september 2012 heeft gemachtigde Langereis (die in zoverre ook optreedt namens de gemachtigden van [Cc] en [K]) bij brief van 23 november 2012 een CD-ROM ingestuurd met een filmfragment waarop de ondertekening is te zien van een aantal documenten. In een bijgevoegde toelichting verklaart gemachtigde dat het de ondertekening betreft van de Sale and Purchase Agreement op 27 april 2000, door[Bb]. In een toelichting bij de brief citeert de gemachtigde J. Abramowitz (uit een mail van Abramowitz aan[Bb])
“I can confirm that I was in the said meeting in [P] on 27 April 2000. (…)
To the best of my recollection, the SPA was signed by both parties in that meeting.’
2.17.
Na afloop van de zitting heeft gemachtigde Langereis bij brief van 23 november 2012 voorts een aantal schriftelijke verklaringen overgelegd.
Het betreft:
- de navolgende, op 14 november 2012 door hem ondertekende, verklaring van[Cc], mede-aandeelhouder van[AA] en aanwezig bij de ondertekening van de Sale and Purchase Agreement op 27 april 2000:
“Hierbij verklaar ik, [Cc], dat ik besefte dat met de ondertekening van de overeenkomst van 27 april 2000, [AA] en haar aandeelhouders onherroepelijk gebonden waren tot levering van de aandelen aan [F]
In zoverre kan ik de verklaring van[Bb] van 14 november ten volle onderschrijven.”
- de navolgende, op 17 november 2012 door hem ondertekende, verklaring van[Dd], mede-aandeelhouder van[AA] en aanwezig bij de ondertekening van de Sale and Purchase Agreement op 27 april 2000:
“Hierbij verklaar ik,[Dd], dat ik besefte dat met de ondertekening van de overeenkomst van 27 april 2000, [AA] en haar aandeelhouders onherroepelijk gebonden waren tot levering van de aandelen aan [F]
In zoverre kan ik de verklaring van[Bb] van 14 november ten volle onderschrijven.”
- een, op 21 november 2012 door hem ondertekende, verklaring van mr. M. van Bremen, toenmalig advocaat van Caron & Stevens/Baker & McKenzie, waarin - voor zover hier van belang - het volgende is opgenomen:
“Verklaring van Michiel van Bremen, inzake de verkoop van [AA] aan [[F]US] d.d. 27 april 2000 (“de Transactie”) (…)
Ondergetekende is op verzoek van[AA] en al haar aandeelhouders vanaf maart 2000 intensief betrokken geweest (…) bij de selectie van kopers van[AA], de onderhandelingen over de benodigde documentatie en de prijsvorming voor de Transactie.
De statutair bestuurder van[AA] [[Bb]] informeerde de aandeelhouders van[AA] en de Raad van Commissarissen van[AA]. Vanaf begin april 2000 werd duidelijk dat er, gelet op de prijs die voor de aandelen[AA] zou worden betaald, overeenstemming tussen[AA], haar organen en [F]zou worden bereikt. De “grote” aandeelhouders, vertegenwoordigd in de RvC hadden aan[Bb] mandaat gegeven de onderhandelingen met [F]te voeren. De “acquisition committee”, afvaardiging van de “grote” aandeelhouders, steunden[Bb]. (…)
Uiteindelijk bleek er op 27 april 2000 overeenstemming te zijn bereikt tussen de meerderheid van de aandeelhouders van[AA] en de vertegenwoordigers van [F]over de documentatie. Bij die gelegenheid werd er een vergadering belegd ten kantore van[AA] te [P] met vertegenwoordigers van de aandeelhouders en RvC van[AA] en vertegenwoordigers van [F]Tijdens die vergadering is de documentatie vastgelegd door gedeeltelijke ondertekening en gehele parafering. Die dag heeft [F] als genoteerde onderneming een persbericht doen uitgaan waarin vermeld wordt dat [F]en de aandeelhouders van[AA] overeenstemming hebben bereikt over een fusie/overname van de aandelen van[AA] door [F]Bovendien heeft[AA] een mail doen uitgaan aan alle niet aanwezigen met het verzoek de bijgevoegde volmacht zo spoedig mogelijk te retourneren voor de “Closing” ter bevestiging van de reeds mondeling verstrekte toestemming en formalisering van de Transactie.
Na 27 april 2000 kwamen de schriftelijke volmachten op de daarop volgende dagen binnen.”
- de navolgende, op 19 november 2012 door hem ondertekende, verklaring van[Ii], mede-ondertekenaar (namens [F]US en [F]BV) van de Sale and Purchase Agreement op 27 april 2000. In deze verklaring is - voor zover hier van belang - het volgende is opgenomen:
“During the negotiations and diligence[Bb] [Hof:[Bb]] and I had several discussions related to terms and conditions. Based on those discussions, I was convinced that the acquisition was supported by the majority of the shareholders of[AA] and[Bb] was acting on their behalf. (…)
We scheduled 27 April 2000 as the date to sign the documents.
In the process towards executing the SPA,[Bb] told me several times that his shareholders were supporting the deal. However, due to the fact that [F]was a publicly listed company, neither[Bb] nor I could make any public disclosures. The negotiations, discussions and drafting of documents was all done with a small “need to know” group of individuals from both companies who were under strict confidentiality restrictions. Immediately after the SPA was executed on 27 April 2000, [F]issued a press release, announcing the acquisition of[AA].”
2.18.
Na afloop van de zitting heeft gemachtigde Langereis bij brief van 12 december 2012 nog een schriftelijke verklaring overgelegd van[H], (toenmalig) directeur van [J IT]BV. In de verklaring, ondertekend op 15 november 2012, is - voor zover hier van belang - het volgende is opgenomen:
“Ook heb ik de onderhandelingen over het verkopen van de onderneming in 2000 van dichtbij meegemaakt. De onderhandelingen werden gevoerd door[Bb] met regelmatige terugkoppeling naar de belangrijkste aandeelhouders die in de board waren vertegenwoordigd. (…)
Ik heb gedurende het verkoopproces diverse concepten van de overeenkomst onder ogen gekregen en daarop mijn commentaar kunnen geven. Toen[Bb] op 27 april namens de onderneming de verkoopovereenkomst tekende was dat met mijn expliciete instemming. Vervolgens diende de formele bevoegdheid gedocumenteerd te worden voor de notaris, waartoe ik enige tijd later een volmacht heb getekend.
Bij het aangaan van de investering werd een aandeelhoudersovereenkomst getekend waarbij een “drag-along” recht was opgenomen. (…) Hierdoor waren de grotere aandeelhouders in staat (…) om een verkoop van 100% van de onderneming af te dwingen zonder dat de instemming van alle kleine aandeelhouders vereist is. Omdat de betrokken venture capital investeerders ook onderling overleg voerden gedurende het verkoopproces, was het mij op 27 april duidelijk dat de grootaandeelhouders en de directie samen een belang vertegenwoordigden dat groot genoeg was om de verkoop te effectueren. Dit was voor ons een belangrijke voorwaarde om toe te stemmen in een publieke aankondiging door [F] aangezien het moeten terugtrekken van een reeds aangekondigde verkoop de onderneming commercieel ernstig had beschadigd”.
2.19.
Belanghebbende heeft in ruil voor zijn 156.400 aandelen A en 10.000 opties[AA] verkregen 79.051 aandelen en 5.055 opties [F]US.
2.20.
Tot de gedingstukken behoort een ‘Management lock-up agreement’ met datum 29 mei 2000. Deze overeenkomst is gesloten tussen [F]US en een aantal aandeelhouders van[AA] waaronder[Bb], [Cc],[Dd], [L], [K] en belanghebbende (in de overeenkomst aangeduid als: Management Securities Holders). Hierin is voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd:
‘WHEREAS, as part of the consideration of [[F]BV] entering into the Share Purchase Agreement, the Management Securities Holders have executed and delivered an agreement regarding the exchange of options on common stock of [AA], for shares of [[F]US] Common Stock (the “
Exchange Agreement”) ;
Exchange Agreement”) ;
(…)
ARTICLE I
CONVENANTS
1.1.
Management Lock-up. Parties hereby represent and agree that if and when the Management Securities Holders exercises his/her Securities in Holding, the Option Shares in [F]Holding Corporation that he/she shall acquire by exercising these Options will be subject to the Lock-Up set forth in Article 5.2(ii) of the Share Purchase Agreement: 50% of his/her common stock in Holding which they receive by exercising their Options shall be under the Lock-Up until the First Release, 25% of his Holding Common Stock which they receive by exercising their Options shall be under the Lock-Up until August 23, 2001, and 25% of his Holding Common Stock which they receive by exercising their Options shall be under the Lock-Up until August 23, 2002.’
Tot de gedingstukken behoort voorts een ‘Indemnification and escrow agreement’ met datum 29 mei 2000. Deze overeenkomst is gesloten tussen [F]BV en[AA] en een aantal aandeelhouders van[AA] waaronder[Bb], [Cc],[Dd], [L], [K],[M] [N] en belanghebbende. Hierin is vastgelegd dat de aandeelhouders een gedeelte van de in ruil verkregen aandelen [F]US gedurende een jaar in bewaring geven bij een notaris (de ‘Escrow Agent’). Deze aandelen zijn tot 29 mei 2001 (de ‘Expiration date’) niet verhandelbaar, en dienen tot zekerheid (‘to provide a source of indemnity’) voor na de ruil nog opgekomen kosten die op de aandeelhouders verhaald kunnen worden.
2.21.
Met dagtekening 10 april 2000 heeft de gemachtigde van[AA] aan de inspecteur loonbelasting, Belastingdienst Ondernemingen Amersfoort, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
‘In uw ambtsgebied is gevestigd [AA]. De aandelen van dit bedrijf zullen op zeer korte termijn worden verkocht aan [[F]US].
[AA] kent voor het grootste gedeelte van het personeelsbestand een aantal optieregelingen. (…)
[F]heeft te kennen gegeven 100% van het aandelenpakket van[AA] te willen verwerven. (…) Om die reden is besloten om zonder enige reële wijziging aan te brengen in de optievoorwaarden voor de medewerkers van[AA], de hier bedoelde optieregeling om te zetten in een optieregeling op aandelen [[F]US]. (…)
Naar ondergetekende begrepen heeft, wordt de volledige aankoop van[AA] door middel van de uitgifte van aandelen [[F]US] (genoteerd aan Nasdaq in Amerika) gefinancierd.
(…)
Op grond van het hiervoor vermelde feitencomplex komen wij tot de conclusie dat deze omwisseling niet leidt tot een fiscaal heffingsmoment zoals bedoeld in artikel 10a Wet LB 1964. In casu is géén sprake van een uitoefening of vervreemding van een optierecht. Het recht is als zodanig onveranderd gebleven, alleen de koopoptie geldt nu op een aandeel [[F]US].
(…) De bij de verkoop betrokken partijen willen 100% zekerheid omtrent de fiscale gevolgen (…).
Bijgevoegd is een kopie van deze brief die u desgewenst voor akkoord kunt ondertekenen en aan ons kunt retourneren. (…)’
De brief is voor akkoord getekend door [Oo], Belastingdienst Ondernemingen Amersfoort op 12 april 2000.
Bij de brief zijn gevoegd een kopie alsmede een ‘agreement regarding the exchange of options’. In bedoelde overeenkomst is een overzicht opgenomen van alle houders van opties in[AA] en de aantallen.
2.22.
De notariële akte van 5 juni 2000 is door notaris mr. P.G. van Druten aangeboden bij de Belastingdienst Registratie en Successie te Amsterdam. Tot de gedingstukken behoort een schermprint waarop onder meer is vermeld:
‘Registratie 11.00
Raadplegen notariële akten
Datum aanbieding 14-06-2000
Repertoriumnummer 250
Datum akte 05-06-2000
Aard akte 10 Aandelenoverdracht’
Blijkens een handgeschreven aantekening onder deze schermprint is deze op 13 februari
2006 gezonden aan dhr [Ow], Belastingdienst Amersfoort.
Op een andere schermprint is vermeld:
‘Registratie 11.00
Bedragen/aantallen
Bladen 27
Annexen 46
Renseignementen
Vpb: 2’
2.23.
In een brief van 13 februari 2006 heeft een medewerker van de Belastingdienst/Amsterdam aan de Belastingdienst Utrecht-Gooi kantoor Amersfoort een brief met bijlage gezonden betreffende ‘Renseignering aandelenoverdrachten’. In de bijlage is een renseigneringsmatrix gevoegd zoals gebruikt in 2001. De betreffende medewerker vermeldt in de brief dat voor zover hij heeft kunnen nagaan een dergelijke richtlijn ook al werd gebruikt in voorafgaande jaren. Uit de bij de bijlage gevoegde matrix volgt dat voor aandelenoverdrachten een registratie code 10 wordt gebruikt en dat 1 exemplaar is bestemd voor de inspectie waaronder de BV valt waarvan de aandelen zijn overgedragen.
2.24.
Bij een andere aandeelhouder in[AA] respectievelijk [F]US, [Cc], is in 2000 een boekenonderzoek verricht over de jaren 2000 en 2001 bij een vennootschap onder firma waarin [Cc] mede-vennoot was. In een brief van 22 maart 2002 schrijft [Ov] namens de inspecteur Belastingdienst/Ondernemingen Utrecht aan de gemachtigde van [Cc]:
‘Zoals u weet heb ik een boekenonderzoek omzetbelasting over de jaren 2000 en 2001 bij de VOF Picopoint (…) uitgevoerd.
Daarnaast zijn aan mij de aangiften inkomstenbelasting van de beide firmanten ([Cc] en [Rr]) van het jaar 2000 ter beoordeling voorgelegd. Ik begreep van mevrouw [Rr] dat de aangiften inkomstenbelasting (voor zover de niet-winst aspecten) door u behandeld worden.
Graag zou ik antwoord krijgen op de volgende vragen:
Omzetbelasting
(…)
Inkomstenbelasting
(…)
Vermogen [Cc]
Uit de aangifte inkomstenbelasting 2000 van de heer [Cc] blijkt het volgende.
Vraag 17 i aangifte: waarde effectenbezit per 31-12-2000 f 5.387.835,-
Vraag 19 z aangifte: totaalbedrag saldi per 31-12-2000 f 734.304,-
Graag ontvang ik een gespecificeerd overzicht van de samenstelling van deze bedragen. Zijn er naast deze bedragen nog overige vermogensbestanddelen in 2000?
Hoe zijn deze bedragen ontstaan?
2.25.
In een reactie hierop door de gemachtigde bij brief van 16 april 2002 is onder meer vermeld:
‘Vermogen van de heer [Cc]
Bijgevoegd treft u twee afschriften aan van [T-bank], een portefeuille overzicht op naam van de heer [Cc], gedateerd 11 december 2000 (…) waaruit blijkt dat de portefeuille op die datum een waarde van € 2.444.893,27 vertegenwoordigde (f 5.387.835,=). (…)
Bijgesloten treft u aan een afschrift van de notariële akte van aandelenoverdracht van aandelen in [AA] (…), in ruil voor aandelen [[F]US]. Zoals uit pagina 2 onder punt 7 blijkt was de heer [Cc] één van de aandeelhouders van [AA]. Het betreft hier een aandelenruil voor aandelen in [[F]US]. Op 23 augustus 2000 was de heer [Cc] vrij om zijn verkregen [F]aandelen voor een deel te verkopen, hetgeen hij gedeeltelijk heeft gedaan, waardoor op het overzicht van [T-bank] zoals u kunt zien, ook overige aandelen vermeld staan. (…)
Voorts beschikt de heer [Cc] over nog meer aandelen [[F]US] dan vermeld op het [T-bank] overzicht, het betreft hier aandelen welke nog niet voor verkoop zijn vrijgegeven. Daarnaast zijn er eind 1998 opties verstrekt aan de heer [Cc] eveneens met betrekking tot [[F]US], welke opties in 2000 nog niet uitgeoefend kunnen worden. Tenslotte heb ik een brief van 11 juni 2001 bijgesloten, waaruit blijkt dat in 2001 weer aandelen zijn vrijgekomen, verband houdende met verstrekte garanties met betrekking tot de Share Purchase Agreement.
Opgemerkt zij dat mocht u aanleiding hebben meer concrete informatie te willen verkrijgen omtrent de aandelen en opties van de heer [Cc], cliënt mij heeft meegedeeld dat overal documentatie voorhanden is. Desgewenst houd ik mij uiteraard beschikbaar voor het verstrekken van een nadere toelichting’
2.26.
Op 13 december 2002 is de aangifte inkomstenbelasting van een andere aandeelhouder in[AA] respectievelijk [F]US, [Od] ingediend bij de Belastingdienst Ondernemingen Amersfoort. In de aan hem opgelegde aanslag is voor de voor hem geldende lock up tot augustus 2000 een waardedruk van 25% geaccepteerd bij het regelen van zijn aanslag inkomstenbelasting 2000.
2.27.
In de hierboven genoemde ‘Share Purchase Agreement’ (zowel in de versie SPA-6 als de versie SPA-54) is onder article 5.2 een ‘Lock-up’ bepaling opgenomen. Op grond van deze lock-up bepaling mag na de aandelenruil gedurende een zekere periode nog niet vrij worden gehandeld in de nieuw verkregen opties en aandelen [F]US.
De beperking leidt voor belanghebbende (en de andere aandeelhouders die tevens manager van[AA] zijn) tot de navolgende beperking in de verhandelbaarheid:
- na closing op 29 mei 2000 tot 23 augustus 2000: geen aandelen verhandelbaar;
- na 23 augustus 2000: maximaal 50% van de aandelen te verhandelen;
- na 23 augustus 2001: nog eens 25% van de aandelen te verhandelen;
- na 23 augustus 2002: de resterende 25% van de aandelen vrij verhandelbaar.
2.28.
Tot de gedingstukken behoort een rapport van [S] van 4 november 2008 waarin een berekening wordt gemaakt van de waardeverminderende invloed van de voor belanghebbende (en de andere managers) geldende lock-up bepaling. In dit rapport is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
“In dit document bespreek ik de vraag welke waarderingsmethodiek kan worden gebruikt voor een pertefeuille van één of meer aandelen waarop een lock-up van toepassing is. Bij een lock-up agreement verplicht de ontvanger van de aandelen zich deze aandelen niet te vervreemden voor een bepaalde datum.
Doordat de eigenaar van aandelen beperkt wordt door de lock-up agreement, wordt de waarde van de aandelenportefeuille gereduceerd. Om deze reden wordt wel een waarderukkende factor gebruikt. Deze waardedrukkende factor geeft de waardevermindering van de effecten weer ten gevolge van de lock-up.
In het specifiek richt ik mij op de vraag wat de correcte waardedrukkende factor is van de aandelen [[F]US] die de voormalige aandeelhouders van[AA] hebben verkregen in verband met de verkoop van de aandelen[AA] aan [[F]US] in 2000.
(…)
Ieder geval verwachten we dat de volatiliteit (de bewegelijkheid) van het aandeel hierin een rol zou moeten spelen. Een aandeel met geen of weinig volatiliteit behoeft geen grote waardedrukkende factor, maar een aandeel dat zo volatiel is als [[F]US] behoeft dat wel.
(…)
De bovengenoemde procedure passen we toe voor [[F]US] op de tranche die vrij komt na 15 maanden. Aangezien dit de middelste tranche is, is deze het meest typisch voor deze situatie.
(…)
Om de volatiliteit te bepalen hebben we data van Yahoo Finance gedownload (figuur 1.).
(…)
Bij een dergelijke hoge volatiliteit is er voor de periode van 15 maanden in de één-stapsmethode een kans van 89% (1-p) dat de koers daalt met 87.5%. Daartegenover staat een kans van 11% (p) op een stijging met 700%. Als we vervolgens de Utility Function toepassen zoals hierboven vinden we een vermindering op jaarbasis van 80.17%.
De belangrijkste reden voor dit hoge percentage [Hof: de waardedrukkende factor] is de extreem hoge volatiliteit van het aandeel [[F]US]. In onderstaande figuur wordt duidelijk dat de vermindering exponentieel stijgt met toenemende volatiliteit.
(…)
Doordat de tweede en derde tranche een lange lockup hebben voor een aandeel met een zo hoge volatiliteit, is de gevonden reductie fors.
(…)
Het grootste probleem van de portefeuille is dat het aandeel [[F]US] enorm volatiel is, zo’n 180%. Dat is 2½ maal zo veel als de volatiliteit van 80% die de beurs op het voorlopig dieptepunt van de huidige kredietcrisis bereikte. Deze vergelijking laat zien hoe onzeker het bezit van het aandeel is.
(…)
Zoals we ook verwachten is de volatiliteit van grote invloed op de waarde. Voor een aandeel met een ‘gewone’ volatiliteit van 30% en een lock-up van 1 jaar vindt men een waardeverminderend percentage van 4.37%, een redelijk percentage.
Omdat de volatiliteit van [[F]US] 6x zo hoog is, loopt de tijd als het ware 36 (…) keer zo hard. Hierdoor loopt de waarde van de portefeuille snel terug”.
In het rapport wordt geconcludeerd tot een waardevermindering van 33,23% voor de aandelen met een lock-up van drie maanden (23 augustus 2000), een waardevermindering van 80,17% voor de aandelen met een lock-up van 15 maanden (23 augustus 2001) en een waardevermindering van 91,52% voor de aandelen met een lock-up van 27 maanden (23 augustus 2002). Toegepast op het gehele pakket aandelen komt dat neer op een waardevermindering met bijna 60 procent.
2.29.
Belanghebbende heeft op 1 november 2001 de aangifte inkomstenbelasting 2000 ingediend naar een belastbaar inkomen van NLG 205.979. De aanslag is op 6 december 2001 opgelegd door de inspecteur van de Belastingdienst Particulieren te Utrecht overeenkomstig de ingediende aangifte. Noch in deze aangifte, noch in een van de aangiften van eerdere jaren heeft belanghebbende melding gemaakt van zijn bezit van aandelen in[AA] of de vervreemding ervan.
2.30.
Op 27 december 2005 schrijft de inspecteur aan belanghebbende onder meer:
"(...) Uit recent opgekomen informatie is mij gebleken dat u in 2000 winst uit aanmerkelijk belang hebt genoten in de zin van artikel 20a, lid 1, Wet IB 1964 en dat u dit niet hebt opgegeven in uw aangifte inkomstenbelasting 2000. (…)
Volgens mijn inschatting moet u minimaal 79.050 aandelen in [[F]US] hebben verkregen als tegenprestatie. De waarde van deze aandelen bedroeg op verkoopdatum $ 33,22 (f 78,40). De overdrachtprijs moet derhalve minimaal f 6.197.520 hebben bedragen. Resumerend betekent dit dat u volgens mijn inschatting minimaal een winst uit aanmerkelijk belang moet hebben genoten van f 5.962.920. Ter behoud van rechten leg ik een navorderingsaanslag op uitgaande van een winst uit aanmerkelijk belang van f 6.500.000. (...)"
2.31.
Met dagtekening 28 december 2005 is de navorderingsaanslag opgelegd naar een als
volgt berekend belastbaar bedrag:
volgt berekend belastbaar bedrag:
Aangegeven belastbaar inkomen NLG 205.979
Bij: winst uit aanmerkelijk belang
NLG 6.500.000+
Vastgesteld belastbaar inkomen: NLG 6.705.979
Af: belastingvrij bedrag
NLG 8.950-/-
Vastgesteld belastbaar bedrag NLG 6.679.029
Bij: winst uit aanmerkelijk belang
NLG 6.500.000+
Vastgesteld belastbaar inkomen: NLG 6.705.979
Af: belastingvrij bedrag
NLG 8.950-/-
Vastgesteld belastbaar bedrag NLG 6.679.029
2.32.
Bij uitspraak op bezwaar van 9 juli 2007 is het belastbaar bedrag verlaagd tot NLG 6.026.613 (uitgaande van een verlaagde AB-winst van NLG 5.829.584).
3.Geschil in hoger beroep na verwijzing
3.1.
In hoger beroep is, na het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011, nr. 10/00601 met verwijzing naar nr. 10/00614, niet langer in geschil dat belanghebbende in 2000 aandelen heeft vervreemd, die tot een aanmerkelijk belang behoorden.
3.2.
In hoger beroep is - na verwijzing door de Hoge Raad - nog in geschil:
a. of de inspecteur beschikt over een ‘nieuw feit’ dat navordering rechtvaardigt, dan wel of belanghebbende te kwader trouw was;
b. of de inspecteur met het opleggen van de navorderingsaanslag handelt in strijd met
algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel;
c. of de ruil van aandelen[AA] tegen aandelen [F]US kan worden aangemerkt als aandelenfusie in de zin van artikel 14b, Wet IB 1964, op grond waarvan belanghebbende het vervreemdingsvoordeel in het onderhavige jaar op grond van artikel 20f van de Wet IB 1964 niet in aanmerking behoeft te nemen;
d. of het moment waarop de aandelen[AA] zijn vervreemd is gelegen op 27 april
2000 (standpunt belanghebbende) of op 29 mei 2000 (standpunt inspecteur);
e. op welk bedrag de verkrijgingsprijs alsmede de vervreemdingprijs van de aandelen[AA] gesteld moet worden, waarbij mede bepaald moet worden wat de invloed van de 'lock-up-clausule' op de waarde van de verkregen aandelen [F]US is.
algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel;
c. of de ruil van aandelen[AA] tegen aandelen [F]US kan worden aangemerkt als aandelenfusie in de zin van artikel 14b, Wet IB 1964, op grond waarvan belanghebbende het vervreemdingsvoordeel in het onderhavige jaar op grond van artikel 20f van de Wet IB 1964 niet in aanmerking behoeft te nemen;
d. of het moment waarop de aandelen[AA] zijn vervreemd is gelegen op 27 april
2000 (standpunt belanghebbende) of op 29 mei 2000 (standpunt inspecteur);
e. op welk bedrag de verkrijgingsprijs alsmede de vervreemdingprijs van de aandelen[AA] gesteld moet worden, waarbij mede bepaald moet worden wat de invloed van de 'lock-up-clausule' op de waarde van de verkregen aandelen [F]US is.
3.3.
Ter zitting hebben partijen overeenstemming bereikt over de in aanmerking te nemen beurskoers van [F]US indien moet worden uitgegaan van 27 april dan wel 29 mei 2000, en de daarbij relevante omwisselkoers voor Amerikaanse dollars. Na afloop van de zitting hebben partijen overeenstemming bereikt over de cijfermatige uitwerking van dit deelcompromis.
3.4.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en die zij ter zitting hebben aangevoerd.
3.5. De inspecteur concludeert tot gegrond verklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en de navorderingsaanslag.
4.Beoordeling van het geschil
nieuw feit
4.1.1. Belanghebbende is van opvatting dat de inspecteur geen beroep kan doen op de aanwezigheid van een nieuw feit als bedoeld in artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Bij het beoordelen van deze stelling geldt als uitgangspunt, dat de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld, maar dit neemt niet weg dat de inspecteur, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen, is gehouden daarnaar onderzoek te doen (zie onder meer HR 13 november 2009, BNB 2010/25 en HR 12 maart 2010, BNB 2010/155). Belanghebbende stelt dat de inspecteur tekort is geschoten in voornoemde onderzoeksplicht.
4.1.2. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst belanghebbende naar de in 2.22 bedoelde schermprints van de afdeling Registratie en Successie te Amsterdam (hierna: R&S Amsterdam) waaruit in de visie van belanghebbende is af te leiden dat (een kopie van) de notariële akte van 5 juni 2000 is gezonden naar de inspecteur vennootschapsbelasting in Amersfoort die bevoegd was om de aanslag voor[AA] op te leggen. Volgens belanghebbende had de inspecteur vennootschapsbelasting uit de notariële akte kunnen opmaken wie de aandeelhouders waren van[AA] en had de inspecteur tevens kunnen beoordelen wie van deze aandeelhouders aanmerkelijkbelanghouder was. Als gevolg van de geïntegreerde werkwijze van de Belastingdienst vielen aanmerkelijkbelanghouders op basis van de competentieregeling onder de bevoegdheid van de inspecteur vennootschapsbelasting in Amersfoort en had deze inspecteur vervolgens een entiteit moeten vormen waardoor de Belastingdienst te Amersfoort bevoegd was om de aanslagen inkomstenbelasting van de aanmerkelijkbelanghouders (waaronder die van belanghebbende) van[AA] te regelen. Door zulks na te laten is er sprake van een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat.
4.1.3. De inspecteur heeft, desgevraagd, ter zitting van dit Hof verklaard dat er ten tijde van het opleggen van de (primitieve) aanslag geen entiteitsdossier was gevormd zoals door belanghebbende bedoeld, en hij op dat moment evenmin de beschikking had over bedoelde akte. Deze akte is hem eerst, zo heeft de inspecteur verklaard, in 2006 toegezonden.
4.1.4. Ook indien er veronderstellenderwijze van moet worden uitgegaan dat R&S Amsterdam bedoelde akte naar de Belastingdienst te Amersfoort heeft gestuurd maar deze akte daar (kennelijk) in ongerede is geraakt en in ieder geval door Belastingdienst Amersfoort niet is doorgezonden naar de inspecteur, faalt de stelling van belanghebbende.
4.1.5. Uit het Besluit van 30 maart 1995, nr. DOZ 66 DGM/5 (Infobulletin 95/795) zoals gewijzigd bij Besluit van 19 februari 1998, nr. DOZ 293DGM8, (Infobulletin 98/320, V-N 1998/30.4), volgt niet dat belanghebbende behoorde tot de entiteit die vanuit de vennootschap[AA] werd opgebouwd. Belanghebbende bezat in de van belang zijnde periode geen gekwalificeerd aandelenpakket als bedoeld in onderdeel 2.3.3.a van de besluiten omdat hij niet ten minste een derde, dan wel zeven honderdste (al dan niet tezamen met zijn echtgenoot) van het nominaal gestorte aandelenkapitaal bezat. Evenmin was belanghebbende als aandeelhouder, niet hebbende een (aflopend) aanmerkelijk belang, in ten minste twee van de hierna genoemde hoedanigheden verbonden met de vennootschap: leningverstrekker dan wel verhuurder onroerend goed dan wel adviseur dan wel commissaris dan wel bestuurder. Op grond van genoemde besluiten (waar ook belanghebbende naar verwijst) kan, anders dan belanghebbende kennelijk meent, niet worden geoordeeld dat hij had moeten worden gerekend tot de entiteit van[AA]. Van een verzuim van de Belastingdienst Amersfoort om een entiteit te vormen waar belanghebbende deel van uitmaakte, is reeds daarom geen sprake.
Ook na de aandelenruil in 2000, waardoor [F]BV alle aandelen in[AA] kreeg, kan op basis van de besluiten niet worden geoordeeld dat vanuit [F]BV een entiteit had moeten worden opgebouwd waarvan belanghebbende deel uitmaakte. Immers, ook na deze aandelenruil voldeed belanghebbende niet aan de in de besluiten gestelde voorwaarden. Het begrip ‘contactpost’ zoals gedefinieerd in het Besluit van 30 maart 1995 kan er evenmin toe leiden dat het inkomstenbelastingdossier van belanghebbende had moeten worden overgebracht naar de Belastingdienst Amersfoort.
4.1.6. Het Hof voegt hier aan toe dat op het moment van aanbieden door de notaris van de akte bij R&S Amsterdam, de daarin genoemde aandelenruil al heeft plaatsgevonden. Op dat moment (er nog altijd van uitgaande dat deze informatie de Belastingdienst te Amersfoort ook heeft bereikt) is[AA] een dochteronderneming (geworden) van [F]BV en zou[AA] samen met [F]in één entiteitsdossier opgenomen (hebben) moeten worden. Dat dit niet is gebeurd laat onverlet dat op dat moment belanghebbende niet langer aandeelhouder is van[AA] maar (alleen) aandeelhouder van [F]US, een niet in Nederland gevestigde onderneming terwijl bovendien gesteld noch gebleken is dat belanghebbende een aanmerkelijk belang bezit in [F]US. Reeds daarom was er geen reden voor de Belastingdienst te Amersfoort (ook achteraf bezien, wat er verder zij van de aanwijzingen in de hiervóór genoemde besluiten) om belanghebbende op te nemen in het entiteitsdossier van [F]BV/[AA]. Ook op grond van deze overweging faalt de stelling van belanghebbende.
4.1.7. Belanghebbende stelt voorts dat, nu bedoelde entiteit niet is gevormd, op de inspecteur vennootschapsbelasting te Amersfoort in ieder geval de verplichting rustte om een kopie van de akte te zenden aan de inspecteur Utrecht, zijnde de ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur. Door zulks na te laten is er sprake van een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat.
4.1.8. Naar het oordeel van het Hof faalt ook deze stelling. Zo al moet worden aangenomen dat de Belastingdienst te Amersfoort beschikte over een (door R&S Amsterdam gestuurde) kopie van de akte, kan de enkele aanwezigheid van deze akte in het dossier van[AA], dan wel [F]BV, er niet toe leiden dat er een verplichting bestond om deze (onder meer) door te zenden aan de inspecteur inkomstenbelasting Utrecht. Van een verzuim van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen Amersfoort is dan ook geen sprake.
Het Hof voegt hier, volledigheidshalve, aan toe dat - zo er al sprake is van een verzuim van de Belastingdienst te Amersfoort om een kopie van de akte door te sturen naar de voor belanghebbende bevoegde inspecteur - dit de laatste niet kan worden toegerekend (HR 11 november 2005, BNB 2006/24).
4.1.9. Belanghebbende stelt voorts dat de inspecteur loonbelasting in Amersfoort, die in april 2000 schriftelijk is geïnformeerd over het voornemen om de opties in[AA] om te ruilen voor opties [F]US, had kunnen zien wie optiehouders waren in[AA]. Op hem rustte volgens belanghebbende de verplichting om de informatie over de optiehouders, zoals vermeld in de bij de brief gevoegde optieregeling, aan de verschillende inspecteurs inkomstenbelasting te zenden. Doordat de inspecteur loonbelasting deze informatie niet heeft doorgezonden aan de voor belanghebbende bevoegde inspecteur, kan de laatste geen beroep doen op de aanwezigheid van een nieuw feit.
4.1.10. Naar het oordeel van het Hof kan deze stelling niet slagen. De aan de inspecteur loonbelasting voorgelegde vraag over de optieregeling was er op gericht om vooraf zekerheid te krijgen over de gevolgen voor de loonbelasting. In de brief wordt niet ingegaan op concrete onderwerpen die van belang zijn voor de fiscale gevolgen van de aandelenruil. Dat in de brief is vermeld dat [F]100% van het aandelenpakket[AA] wil verwerven en dat een lijst met namen van optiehouders is bijgevoegd, is onvoldoende om in redelijkheid aan te kunnen nemen dat de inspecteur loonbelasting ook navraag doet naar eventuele aanmerkelijkbelanghouders en de gevolgen voor hen van de aandelentransactie. Het ligt veeleer op de weg van de gemachtigde om, indien in een dergelijk geval hierover onduidelijkheid bestaat, een daarop betrekking hebbende concrete vraag aan de inspecteur inkomstenbelasting voor te leggen.
Ook op basis van het arrest van de Hoge Raad, 8 april 2005, BNB 2005/178 kan niet worden geoordeeld dat de inspecteur loonbelasting informatie had moeten zenden naar de inspectie Utrecht. Weliswaar is in dit arrest geoordeeld dat informatie die voor teamgenoten van belang kan zijn aan deze teamgenoten moet worden verstrekt, maar deze verplichting gaat niet zo ver dat informatie over een optieregeling in het onderhavige geval naar een collega van een andere belastingeenheid had moeten worden gezonden.
4.1.11. Naar het oordeel van het Hof kan evenmin met succes een beroep worden gedaan op de aanwezigheid van de akte, zoals deze op 16 april 2002 op verzoek van de inspecteur door de gemachtigde van [Cc] is gezonden aan de Belastingdienst/Ondernemingen Utrecht. Immers, deze akte is eerst toegezonden na het opleggen van de (primitieve) aanslag.
4.1.12. Ook het beroep van belanghebbende op het arrest van de Hoge Raad van 16 augustus 1996, BNB 1996/319 slaagt niet. Anders dan in dit arrest, beschikte de inspecteur inkomstenbelasting in het onderhavige geval niet over de notariële akte van 5 juni 2000. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, had de inspecteur hierover ook niet hoeven te beschikken.
4.1.13. Het voorgaande brengt mee dat er geen redenen zijn om te oordelen dat de inspecteur bij gebrek aan een nieuw feit geen navorderingsaanslag had mogen opleggen. In hetgeen door belanghebbende is aangevoerd ziet het Hof evenmin grond voor een ambtelijk verzuim bij de inspecteur inkomstenbelasting Utrecht, dan wel, hem een dergelijk verzuim aan te rekenen.
Alsdan komt het Hof niet toe aan de stelling van de inspecteur, dat bij belanghebbende sprake is van kwade trouw. Hetzelfde heeft te gelden voor de vraag of belanghebbendes gemachtigde in deze verwijzingsprocedure nog terug kan komen op het, ter zitting van het Hof ’s-Gravenhage, doen van afstand van zijn beroep op het ontbreken van een nieuw feit.
4.2.1. Belanghebbende doet voorts een beroep op het gelijkheidsbeginsel, inhoudende dat hij hetzelfde behandeld wordt als zijn mede-aandeelhouder, [Cc] voor wie ook de inspecteur te Utrecht bevoegd is. Dit beroep faalt reeds daarom nu ook aan [Cc] een overeenkomstige navorderingsaanslag ter zake van de vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen is opgelegd, zodat er geen sprake is van een ongelijke behandeling. Nu overigens niet is gesteld of gebleken dat de inspecteur begunstigend beleid heeft gevoerd en evenmin sprake is van schending van de meerderheidsregel, faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel.
4.2.2. Het Hof ziet ten slotte in de feiten en omstandigheden van deze procedure geen reden om tot het oordeel te komen dat belanghebbende een gerechtvaardigd beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel.
4.2.3. Op basis van het voorgaande concludeert het Hof dat de inspecteur beschikt over een nieuw feit dat het opleggen van de navorderingsaanslag rechtvaardigt.
fusiefaciliteit
4.3.1. Belanghebbende beroept zich op de aandelenfusiefaciliteit van artikel 20f van de Wet IB 1964. Het eerst lid van genoemd artikel bepaalt:
"De belastingplichtige behoeft het voordeel uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in het kader van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 14b niet in aanmerking te nemen. (…)".
4.3.2. Artikel 14b, tweede lid, van de Wet IB 1964 definieert de aandelenfusie als volgt:
"Een aandelenfusie wordt aanwezig geacht indien:
a. een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met een bijbetaling, een zodanig bezit aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen, ten einde de onderneming van die vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen;"
In de letters b en c van genoemd artikel wordt het begrip aandelenfusie uitgebreid tot, kort gezegd, verkrijgingen van aandelen door, of van, vennootschappen gevestigd in een Lid-Staat van de Europese Gemeenschap, telkens tegen uitreiking van eigen aandelen door de verkrijgende vennootschap.
4.3.3. Belanghebbende heeft zijn aandelen[AA] (de overgenomen vennootschap) vervreemd aan [F]BV (de verkrijgende vennootschap), een in Nederland gevestigde vennootschap, tegen uitreiking van aandelen in [F]US, de in de Verenigde Staten gevestigde moedermaatschappij van [F]BV. Aldus is niet voldaan - zo onderkent ook belanghebbende - aan de wettelijke voorwaarde inhoudende dat de verkrijgende vennootschap "tegen uitreiking van eigen aandelen" de aandelen in de overgenomen vennootschap verwerft.
4.3.4. Belanghebbende beroept zich evenwel op een redelijke wetstoepassing. Hij stelt dat er geen goede reden is de fusiefaciliteit niet toe te passen in een situatie als de onderhavige, een zogenaamde driehoeksfusie. De onderhavige situatie wijkt af, aldus belanghebbende, van die in het arrest Hoge Raad 20 juni 1990, nr. 26508, BNB 1990/249, omdat in de onderhavige situatie het zonneklaar is dat uitsluitend zakelijke overwegingen een rol hebben gespeeld. Hij wijst er ten slotte op dat een driehoeksfusie naar het Hof verstaat: fiscaal gefacilieerd - wel mogelijk is bij een juridische fusie. De inspecteur stelt dat geen goede redenen bestaan om van de wettekst af te wijken.
4.3.5. Het Hof stelt voorop dat het de rechter niet is toegestaan de rechtvaardigheid van een wet in formele zin te toetsen. Dit laat onverlet dat de rechter onder omstandigheden, teneinde recht te doen aan doel en strekking van de wet, door interpretatie aan een bepaling een bereik kan toekennen dat verder gaat dan de grenzen van haar letterlijke bewoording. Daartoe kan aanleiding bestaan indien moet worden aangenomen dat de wettekst niet strookt met de bedoeling van de wetgever, bijvoorbeeld omdat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever een bepaalde situatie voor ogen heeft gehad doch de wettekst er niet in slaagt deze situatie te dekken; of, ofschoon uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever een bepaalde situatie juist
nietheeft onderkend, niettemin aannemelijk is, dat, had hij erbij stil gestaan, hij ook deze situatie onder de reikwijdte van de bepaling zou hebben gebracht; of, ten slotte, omdat de wettekst tot zodanig ongerijmde uitkomsten leidt, dat niet kan worden aangenomen dat de wetgever die heeft gewild, zodat in zoverre de wettelijke bepaling als niet-geschreven moet worden beschouwd (HR 4 oktober 1978, BNB 1978/299).
nietheeft onderkend, niettemin aannemelijk is, dat, had hij erbij stil gestaan, hij ook deze situatie onder de reikwijdte van de bepaling zou hebben gebracht; of, ten slotte, omdat de wettekst tot zodanig ongerijmde uitkomsten leidt, dat niet kan worden aangenomen dat de wetgever die heeft gewild, zodat in zoverre de wettelijke bepaling als niet-geschreven moet worden beschouwd (HR 4 oktober 1978, BNB 1978/299).
4.3.6. Voorts zal de rechter een nationaalrechtelijke bepaling buiten toepassing moeten laten indien die niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (artikel 94 Grondwet).
4.3.7. Noch de totstandkomingsgeschiedenis van de onderhavige wettelijke bepalingen, noch uitlatingen van de wet- of besluitgever nadien, geven enig aanknopingspunt om bij de interpretatie van de wet af te wijken van haar zeer duidelijke bewoordingen. Het feit dat een juridische fusie onder omstandigheden wel fiscaal gefaciliteerd wordt, leidt, gelet op de feitelijke en juridische verschillen tussen de fusievormen, niet tot een ander oordeel. Deze verschillen zijn zodanig dat men daaraan - anders dan belanghebbende verdedigt - niet het argument kan ontlenen dat het redelijk zou zijn om ook de aandelenfusie te faciliteren. Om dezelfde reden faalt, voor zover belanghebbende dat zou hebben bedoeld, een beroep op gelijke behandeling. Een juridische fusie en een aandelenfusie zijn geen gelijke gevallen.
4.3.8. Evenmin dwingt enige verdragsbepaling of bepaling van besluiten van volkenrechtelijke organisaties tot de door belanghebbende bepleite uitleg. Opgemerkt zij, dat het wettelijke vereiste dat de aandelenfusie dient te geschieden tegen uitreiking van eigen aandelen in de verkrijgende vennootschap, zich verdraagt met de EU fusierichtlijn (Richtlijn nr. 90/434/EEG van 23 juli 1990, zoals gewijzigd bij Richtlijn nr. 2005/19/EG van 17 februari 2005).
4.3.9. De overige door belanghebbende ter zake van het weigeren van de aandelenfusiefaciliteit aangevoerde grieven (onder meer: de beperking tot in de EU gevestigde lichamen is discriminatoir) zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de fusiefaciliteit ook betrekking heeft op driehoeksfusies. Deze veronderstelling is, op grond van hetgeen het Hof hiervóór heeft overwogen, onjuist. Belanghebbendes overige grieven behoeven daarom geen behandeling.
tijdstip totstandkoming van de overeenkomst
4.4.1. Partijen verschillen van mening over het tijdstip waarop is overeengekomen dat de aandeelhouders van[AA] hun aandelen[AA] zullen overdragen aan [F]BV tegen uitgifte van aandelen in [F]US. Het vaststellen van dit tijdstip is van belang voor het berekenen van de AB-winst, meer in het bijzonder de vervreemdingsprijs zijnde de waarde van de in ruil verkregen aandelen [F]US.
Belanghebbende is van opvatting dat op 27 mei 2000 deze overeenkomst tot stand is gekomen. Weliswaar behoefden bepaalde onderdelen nog nadere uitwerking of uitvoering, maar dit betrof slechts uitwerkingen op details zodat er geen sprake is van opschortende voorwaarden maar hooguit van ontbindende voorwaarden die zich bovendien niet hebben voorgedaan. Op 27 mei 2000 hadden de aandeelhouders[AA] zich jegens [F]BV verbonden om hun aandelen over te dragen aan [F]BV. Zo al niet
alleaandeelhouders deze toezegging hadden gedaan, had in ieder geval een zodanige meerderheid van de aandeelhouders dat gedaan, dat zij desgewenst middels de ‘drag along’-clausule de resterende aandeelhouders tot medewerking konden dwingen.
alleaandeelhouders deze toezegging hadden gedaan, had in ieder geval een zodanige meerderheid van de aandeelhouders dat gedaan, dat zij desgewenst middels de ‘drag along’-clausule de resterende aandeelhouders tot medewerking konden dwingen.
De inspecteur is van opvatting dat eerst op 29 mei 2000 bedoelde overeenstemming is bereikt omdat eerst dan de aandeelhouders, door ondertekening op deze datum door hun gemachtigde[Bb], zich hebben verbonden tot levering van hun aandelen.
4.4.2. Het Hof stelt voorop dat voor het tijdstip van de vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen, moet worden aangesloten bij het moment waarop de obligatoire overeenkomst perfect is geworden. Daarvoor is noodzakelijk dat wilsovereenstemming bestaat tussen de bij de ruil betrokken partijen (te weten de aandeelhouders van[AA] enerzijds en [F]BV anderzijds), waarin begrepen dat tussen partijen overeenstemming bestaat over de ruilverhouding (hoeveel aandelen [F]US worden verkregen in ruil voor de over te dragen aandelen[AA]), dan wel, dat deze verhouding voldoende bepaalbaar is.
4.4.3.1. De overeenkomst tot ruil van aandelen is vastgelegd in een ‘Share Purchase Agreement’ waarvan een tweetal exemplaren zijn overgelegd. Beide exemplaren vermelden als datum 27 april 2000, de inhoud van beide exemplaren is identiek. Aan beide exemplaren zijn ook toegevoegd (een gelijkluidende) Schedule 1.2 waarin onder ‘Average Share Price Calculation’ de (wijze van) berekening opgenomen van de ruilverhouding.
4.4.3.2. Genoemde exemplaren van de ‘Share Purchase Agreement’ verschillen van elkaar op de navolgende twee punten.
4.4.3.3. Het onder 2.8 omschreven exemplaar (aangeduid als
SPA-6) is voorzien van in totaal zes handtekeningen, gezet door vertegenwoordigers van [F]US en [F]BV en namens[AA] door[Bb], in zijn hoedanigheid als CEO van[AA].[Bb], [Cc] en[Dd] tekenen (voorts) als aandeelhouders tevens directieleden. De namen van overige aandeelhouders zijn eveneens vermeld, met ook ruimte om een handtekening te plaatsen, maar deze ruimte is leeg gebleven en dus niet voorzien van een handtekening.
SPA-6) is voorzien van in totaal zes handtekeningen, gezet door vertegenwoordigers van [F]US en [F]BV en namens[AA] door[Bb], in zijn hoedanigheid als CEO van[AA].[Bb], [Cc] en[Dd] tekenen (voorts) als aandeelhouders tevens directieleden. De namen van overige aandeelhouders zijn eveneens vermeld, met ook ruimte om een handtekening te plaatsen, maar deze ruimte is leeg gebleven en dus niet voorzien van een handtekening.
4.4.3.4. Het onder 2.9 omschreven exemplaar (aangeduid als
SPA-54) is voorzien van in totaal 54 handtekeningen, gezet door vertegenwoordigers van [F]US en [F]BV en namens[AA] door[Bb], in zijn hoedanigheid als CEO van[AA]. Daarnaast ondertekent[Bb] namens
alleaandeelhouders, dus namens zichzelf maar ook namens de aandeelhouders [Cc] en [Dd] en de overige aandeelhouders.
SPA-54) is voorzien van in totaal 54 handtekeningen, gezet door vertegenwoordigers van [F]US en [F]BV en namens[AA] door[Bb], in zijn hoedanigheid als CEO van[AA]. Daarnaast ondertekent[Bb] namens
alleaandeelhouders, dus namens zichzelf maar ook namens de aandeelhouders [Cc] en [Dd] en de overige aandeelhouders.
4.4.3.5. Het tweede verschil tussen beide exemplaren betreft een aantekening op de exemplaren.
Op de eerste pagina van SPA-6 is met de hand
“draft”versie d.d. 27-4-2000geschreven.
“draft”versie d.d. 27-4-2000geschreven.
De eerste pagina van SPA-54 is voorzien van de aanduiding ‘EXECUTION COPY’.
4.4.4. Belanghebbende stelt dat de overeenkomst is gesloten op 27 april 2000 door ondertekening van de overeenkomst namens alle aandeelhouders van[AA], zoals vastgelegd en vermeld in SPA-54. Op 27 april 2000 is eveneens SPA-6 ondertekend maar dat is, in de visie van belanghebbende, niet van belang voor het vaststellen van het moment waarop de overeenkomst tot ruil van aandelen is gesloten.
De inspecteur neemt het standpunt in dat de overeenkomst niet eerder is gesloten dan op 29 mei 2000 omdat eerst dan (afgezien van[Bb], [Cc] en [Dd]) de aandeelhouders van[AA] de overeenkomst hebben ondertekend. De inspecteur gaat er daarbij van uit dat SPA-54, hoewel gedateerd 27 april 2000, eerst op 29 mei 2000 is ondertekend. Op 27 april 2000 is, aldus de inspecteur, alleen een overeenkomst tot stand gekomen tussen de directie van[AA] en [F]US en [F]BV, zoals vastgelegd in SPA-6. Door de beperkte ondertekening (door alleen de directieleden van beide rechtspersonen, namens[AA] en [F]US en [F]BV) is, aldus de inspecteur, alleen een voorlopige overeenkomst tot stand gekomen waaraan wel de directie (en daarmee de door hen vertegenwoordigde rechtspersonen) maar nog niet de aandeelhouders van[AA] waren gebonden. Bovendien was op 27 april 2000 de ruilverhouding volgens de inspecteur niet of nog onvoldoende bepaalbaar.
4.4.5.1. Het Hof zal allereerst laatstgenoemde stelling van de inspecteur (de bepaalbaarheid van de ruilverhouding) behandelen.
4.4.5.2. Tussen partijen is niet in geschil - zo begrijpt het Hof de verklaringen van en de toelichting door partijen ter zitting - dat (in ieder geval) SPA-6 is ondertekend op 27 april 2000. Het Hof zal partijen hierin volgen omdat het geen reden heeft voor een ander oordeel.
4.4.5.3. Alsdan is op 27 april 2000 in ieder geval door de directies van [F]US, [F]BV en[AA] de aan te houden ruilverhouding vastgelegd en daarmee voldoende bepaalbaar. Uit Schedule 1.2 behorend bij SPA-6 (bij SPA-54 is overigens een identieke Schedule 1.2 gevoegd) volgt immers op welke wijze (en tegen welke, op dat moment deels nog later te bepalen koers) wordt vastgesteld hoeveel aandelen [F]US aan de aandeelhouders van[AA] worden uitgereikt. Daarmee is in ieder geval vanaf 27 april 2000 de ruilverhouding objectief, en onttrokken aan de invloed van partijen (HR 17 oktober 1990, BNB 1990/335) bepaalbaar.
De stelling van de inspecteur dat op 27 april 2000 de ruilverhouding niet of nog onvoldoende bepaalbaar is, faalt derhalve.
4.4.6.1. Vervolgens komt het Hof toe aan de vraag, of op 27 april 2000 (op basis van de overeengekomen ruilverhouding) ook de obligatoire overeenkomst tot stand is gekomen, hetgeen belanghebbende verdedigt en de inspecteur betwist.
4.4.6.2. Voor het bestaan van een obligatoire overeenkomst is, naast de hiervóór al behandelde overeenstemming over de ruilverhouding, noodzakelijk dat tussen betrokken partijen wilsovereenstemming bestaat over de voorgenomen ruil. Meer in het bijzonder, of de bij de ruil betrokken partijen (zijnde [F]BV en de aandeelhouders[AA]) zich hebben vastgelegd om de betreffende aandelen te leveren.
4.4.6.3. Door ondertekening van SPA-6 op 27 april 2000 heeft de directie van [F]BV zich verbonden tot levering van aandelen [F]US in ruil voor aandelen[AA]. Tussen partijen is nog in geschil, of ook de aandeelhouders[AA] zich (al) op 27 april 2000 (rechtens afdwingbaar) hebben verbonden tot levering van hun aandelen[AA] in ruil voor aandelen [F]US.
Het Hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de aandeelhouders[AA] zich al op 27 april 2000 hebben verbonden tot levering van hun aandelen. Het Hof wijst in dat verband op het navolgende, daarbij de chronologische volgorde van de gebeurtenissen aanhoudend.
4.4.6.4. In zijn brief van 21 april 2000 meldt[Bb] aan de aandeelhouders van[AA] dat onderhandelingen gaande zijn over de overname van[AA] door een Amerikaans bedrijf waarbij: “It is our intent to reach an agreement within the next few days, whereby shareholders of [AA] will be offered a per share price of $ 16 -$ 19”.
Het Hof merkt op dat[Bb] in de brief (slechts) aankondigt dat de aandeelhouders een aanbod tegemoet kunnen zien binnen een bepaalde bandbreedte, zonder enige verwijzing naar een (mogelijk) eerder met de aandeelhouders (in het kader van het afgeven van een machtiging) afgesproken onderhandelingsruimte. In deze brief wordt voorts geen melding gemaakt van enige machtiging van hem door de aandeelhouders.
4.4.6.5. In de ‘Share Purchase Agreement’ is weliswaar opgenomen dat[Bb] gemachtigd zou zijn door de aandeelhouders (“Whereas, each of the Shareholders has granted to[Bb], through a power of attorney (“Power of Attorney”) the power and authority to execute this Agreement and sell, assign, transfer and convey such Shareholder’s interest in the Shares, as applicable, to the Buyer”) maar de op 27 april 2000 ondertekende SPA-6 is slechts ondertekend door de directie van de betrokken rechtspersonen en niet door (of namens) de aandeelhouders.
Indien[Bb], zoals belanghebbende stelt, al op 27 april 2000 gemachtigd zou zijn geweest om mede namens alle (of in ieder geval een meerderheid van de) aandeelhouders te tekenen is niet - zonder nadere toelichting, welke ontbreekt - in te zien waarom hij dan op 27 april 2000 de SPA-6 niet direct ook tekent namens alle aandeelhouders. De wederpartij bij de onderhandelingen - zo moet worden aangenomen - zou daar ook op hebben aangedrongen, teneinde de overeenstemming direct formeel vast te leggen.
4.4.6.6. Omdat de handtekening van de aandeelhouders op de SPA-6 ontbreekt, kan SPA-6 niet als bewijs dienen voor de stelling dat de aandeelhouders al op 27 april 2000 gebonden waren tot overdracht van hun aandelen. Veeleer moet worden aangenomen dat - zoals de inspecteur verdedigt - met de ondertekening van SPA-6 alleen de directies van[AA], [F]BV en [F]US zich hebben verbonden tot de aandelenruil, in afwachting van de instemming van de aandeelhouders[AA].
Deze conclusie vindt bevestiging in de handgeschreven aanduiding
“draft“ versie d.d. 27-4-2000’op SPA-6: inhoudende een concept, een voorstel tot ruil.
“draft“ versie d.d. 27-4-2000’op SPA-6: inhoudende een concept, een voorstel tot ruil.
4.4.6.7. Op 27 april 2000 geeft het aan de Amerikaanse effectenbeurs NASDAQ genoteerde [F]US een persbericht uit waarin wordt gemeld:
‘[[F]US] (…) announced today that it has signed an agreement to [AA] (…). The all stock transaction had been approved by the Boards of Directors of both companies and is scheduled to close within approximately 30 days, subject to obtaining required consent from[AA] shareholders and meeting other customary closing conditions.’
Op basis van dit persbericht kan niet anders worden geconcludeerd, dan dat de directies van[AA] en [F]US die dag weliswaar overeenstemming hebben bereikt over de overname maar dat de overeenkomst nog afhankelijk is (‘subject to’) de instemming (‘consent’) van de aandeelhouders[AA].
4.4.6.8. In een e-mailbericht van 28 april 2000 worden de aandeelhouders (naar het Hof begrijpt, door de directie van[AA]) als volgt geïnfomeerd over het resultaat van de onderhandelingen op 27 april 2000 en de daarna te nemen stappen:
‘Per Thursday 27, April,[AA] and [F]have entered into a Share Purchase Agreement, which is attached to this letter. (…). Furthermore, a Power of Attorney (POA) is attached. The POA is to facilitate the shareholder’s approval process. You are kindly requested to sign the POA and fax it back to[AA] (…). By signing the POA you indicate your acceptance of the Agreement and authorize[Bb] to sign the relevant agreements on your behalf.’
Uit het bericht komt duidelijk naar voren dat (alleen)[AA], [F]US en [F]BV overeenstemming hebben bereikt, en dat vervolgens de POA nodig is van de aandeelhouders. Deze POA is nodig ‘to facilitate the shareholder’s approval process’ waaruit kan worden afgeleid dat de toestemming van de aandeelhouders nog ontbreekt. Dat vindt bevestiging in de kort daarna volgende zin: ‘By signing the POA you indicate your acceptance of the Agreement’ en de afsluiting dat na ontvangst van de POA’s van de aandeelhouders,[Bb] namens hen de overeenkomst (‘the relevant agreements’) kan ondertekenen.
Daarmee vormt dit e-mailbericht van 28 april 2000 ook een bevestiging voor de hiervoor reeds getrokken conclusie, dat[Bb] op 27 april 2000 nog niet namens de aandeelhouders[AA] de Share Purchase Agreement heeft ondertekend, en dat SPA-54 dus nog niet op 27 april 2000 is ondertekend.
4.4.6.9. In een daarop volgend e-mailbericht van 1 mei 2000 informeert[Bb] de aandeelhouders[AA] nader over de aandelenruil.
Allereerst verwijst hij naar eerder verzonden informatie, en zijn waarneming dat deze informatie nog niet voor alle aandeelhouders voldoende duidelijk was: “I have noticed that the following issues are not yet very clear”. Hij heeft voorts gemerkt dat niet alle aandeelhouders zijn brief van 21 april 2000 hebben ontvangen. Naar het Hof begrijpt, verwijst[Bb] daarbij naar de brief als genoemd in 4.4.6.4 (omschreven bij de feiten onder 2.7) waarin hij de aandeelhouders in algemene termen informeert over de voorgenomen ruil (‘It is our intent to reach an agreement within the next few days’) en de (bandbreedte voor de te bereiken) overdrachtsprijs die daarbij aan de orde is. Waarna hij (‘for completeness sake’) nadere informatie verstrekt over de ruilverhouding, en op verzoek van een aantal aandeelhouders een samenvatting geeft van de aandelenruil. Hij gaat daarbij in op de omvang van de ruil, het percentage dat in Escrow wordt gehouden, en de percentages en data van de lock-up. Waarna hij afsluit met het verzoek om te bellen of te e-mailen indien er nog vragen resteren.
Uit de bewoordingen en de feitelijke inhoud van de e-mail maakt het Hof op dat meerdere aandeelhouders slechts in beperkte mate op de hoogte zijn van de op 27 april 2000 gesloten overeenkomst en nader geïnformeerd moeten worden over essentiële elementen zoals de ruilverhouding en de lock-up bepalingen. Dit laat zich slecht rijmen met de stelling van belanghebbende, mede op basis van de stellige uitlating van[Bb] ter zitting en in zijn verklaring, dat op 27 april 2000[Bb], op basis van een daartoe afgegeven machtiging, namens alle aandeelhouders de overeenkomst heeft getekend. Indien belanghebbende in deze stelling zou moeten worden gevolgd, zouden diverse aandeelhouders bedoelde machtiging hebben afgegeven op basis van globale informatie als bedoeld in de onder 2.7 omschreven brief. Het Hof acht niet aannemelijk dat deze machtigingen zijn afgegeven voordat meer concrete informatie over de aard en omvang van de af te sluiten overeenkomst door het bestuur is verstrekt.
4.4.6.10. In een op 11 mei 2000 door [J IT]BV (een van de aandeelhouders van[AA]) afgegeven POA wordt verwezen naar een concept overeenkomst van 27 april 2000 (‘a draft agreement (…) dated April 27, 2000’). Vervolgens wordt[Bb] gemachtigd om, namens [J IT]BV, een overeenkomstige overeenkomst aan te gaan (‘in accordance with’). In de POA wordt niet verwezen naar enig eerder afgegeven POA, en wordt (op het moment van ondertekening) gesproken in de toekomstige tijd over een af te sluiten overeenkomst: “herewith authorize and grants full power of attorney” en : “to execute and sign a Share Purchase Agreement”.
Gelet op de bewoordingen alsmede de datering, kan de POA niet anders worden gelezen dan dat de aandeelhouder middels de POA[Bb] machtigt om op enig moment na 11 mei 2000 namens de aandeelhouder de Share Purchase Agreement aan te gaan. Het Hof leidt hieruit af dat op basis van de POA[Bb], namens de aandeelhouders waaronder [J IT]BV op enig moment na 11 mei 2000 de definitieve overeenkomst tot aandelenruil is aangegaan, neergelegd in de SPA-54 (waarvoor de conceptversie van SPA-6 als concept heeft gediend).
4.4.6.11. In de notariële akte van 5 juni 2000 waarin is vastgelegd dat alle aandeelhouders van[AA] hun aandelen (en opties) overdragen aan [F]BV wordt verwezen naar een overeenkomst van 29 mei 2000, waarbij de aandeelhouders[AA] en [F]BV zijn overeengekomen tot de bovenomschreven aandelenruil (‘entered into a purchase agreement for shares [AA]’). Enigerlei verwijzing naar een eerdere overeenkomst, bijvoorbeeld een overeenkomst van 27 april 2000, ontbreekt.
4.4.6.12. Gelet op het voorgaande gaat het Hof er van uit dat medio april 2000 veel (zo niet, de meeste) aandeelhouders op de hoogte waren van onderhandelingen over een overname van[AA] door een grote Amerikaanse onderneming. In een brief van 21 april 2000 worden ze daarover door[Bb] geïnformeerd. Op 27 april 2000, na een ochtend (zoals[Bb] ter zitting heeft omschreven) ‘stevig’ onderhandelen wordt uiteindelijk overeenstemming bereikt tussen de directies van[AA], [F]US en [F]BV over (de modaliteiten van de) voorgenomen aandelenruil. Ter vastlegging van deze overeenstemming wordt door vertegenwoordigers van voornoemde directies SPA-6 (nog voorzien van de aantekening
“draft”versie) ondertekend.
“draft”versie) ondertekend.
Dat ook de aandeelhouders[AA] zich op 27 april 2000 hebben verbonden tot nakoming van deze overeenkomst is, naar het oordeel van Hof - anders dan belanghebbende verdedigt - niet aannemelijk geworden. Veeleer moet worden aangenomen dat, zoals ook in het persbericht van [F]US beschreven, nog de instemming van de aandeelhouders[AA] nodig is alvorens de overeenkomst tot stand komt en de overname van[AA] door [F]US kan worden geëffectueerd.
Dit oordeel vindt bevestiging in de naar de aandeelhouders gestuurde e-mail met informatie over de overeenkomst van 27 april 2000 met gelijktijdige toezending van SPA-6 (voorzien van aanduiding
“draft”versie d.d. 27-4-2000) en een blanco POA (waarin verwezen wordt naar ‘a draft agreement (…) dated April 27, 2000’). Na aldus door de aandeelhouders te zijn gemachtigd, tekent[Bb] namens hen de definitieve overeenkomst tot aandelenruil (neergelegd in SPA-54, voorzien van de aanduiding ‘EXECUTION COPY’). In de notariële akte van 5 juni 2000 wordt de aandelenruil formeel vastgelegd, onder verwijzing naar een overeenkomst van 29 mei 2000, waarbij [F]BV en de aandeelhouders[AA] zijn overeengekomen tot ruil van aandelen.
“draft”versie d.d. 27-4-2000) en een blanco POA (waarin verwezen wordt naar ‘a draft agreement (…) dated April 27, 2000’). Na aldus door de aandeelhouders te zijn gemachtigd, tekent[Bb] namens hen de definitieve overeenkomst tot aandelenruil (neergelegd in SPA-54, voorzien van de aanduiding ‘EXECUTION COPY’). In de notariële akte van 5 juni 2000 wordt de aandelenruil formeel vastgelegd, onder verwijzing naar een overeenkomst van 29 mei 2000, waarbij [F]BV en de aandeelhouders[AA] zijn overeengekomen tot ruil van aandelen.
4.4.6.13. Zoals hiervóór overwogen, is het Hof van oordeel dat de (obligatoire) overeenkomst tot aandelenruil niet (al) op 27 april 2000 tot stand is gekomen, en evenmin vóór 11 mei 2000 (gezien de ondertekening met deze datum van de POA door [J IT]BV) maar pas op een later moment, laatstelijk op 5 juni 2000 wanneer de ruil notarieel wordt vastgelegd.
Nu nadere informatie ontbreekt over een andere datum en in de notariële akte wordt verwezen naar een overeenkomst van 29 mei 2000 als datum waarop de aandeelhouders zich hebben vastgelegd tot overdracht van hun aandelen, acht het Hof het meest aannemelijk dat op dat moment de obligatoire overeenkomst tot stand is gekomen. Alsdan moet van 29 mei 2000 worden uitgegaan, als het moment van vervreemding van de aandelen en daarmee van het behalen van AB-winst door belanghebbende.
4.4.6.14. Hetgeen hiertegenover door belanghebbende naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. Zo heeft[Bb] verklaard dat op 27 april 2000 niet alleen SPA-6 is ondertekend, maar tevens SPA-54 is ondertekend. Het Hof acht deze verklaring niet aannemelijk. Immers,[Bb] heeft ter zitting tevens verklaard dat de overeenkomst in de vorm van SPA-54 op 27 april 2000 is ondertekend, nadat eerder die ochtend nog stevig was onderhandeld waarbij drie of vier conceptversies in omloop waren.
De versies SPA-6 en SPA-54 zijn echter identiek, en tevens de definitieve versie (gelijk aan de in de notariële akte vastgelegde en uiteindelijk ten uitvoer gelegde ruil). In dat geval valt niet in te zien waarom na afronding van de onderhandelingen niet is volstaan met ondertekening in de meest ruime vorm, zijnde de ondertekening met 54 handtekeningen (mede namens de aandeelhouders). Voor het gelijktijdig, na afloop van de onderhandelingen, ondertekenen van zowel SPA-6 als SPA-54 is geen aannemelijke verklaring gegeven. Het Hof gaat daarom voorbij aan de verklaring van[Bb].
4.4.6.15. Door belanghebbende is na afloop van de zitting, in het kader van de geboden mogelijkheid om nader bewijs te leveren ten aanzien het moment dat de obligatoire overeenkomst tot stand is gekomen, verwezen naar een filmpje waarop de ondertekening is te zien door[Bb] van een aantal documenten.
Ook als ervan moet worden uitgegaan dat de filmopname dateert van 27 april 2000 en het inderdaad opnamen betreft van ondertekening van de Sale and Purchase Agreement, is uit de opname op geen enkele wijze op te maken of SPA-6 dan wel SPA-54 versie wordt ondertekend. De filmopname werpt in dat opzicht dan ook geen nader licht op de zaak.
4.4.6.16. Het Hof voegt hier aan toe dat ook gemachtigde Langereis inmiddels (kennelijk) afstand heeft genomen van de (eerder ingenomen) stelling dat op 27 april 2000 (ook) SPA-54 is ondertekend. Bij brief van 25 februari 2013 bericht gemachtigde Langereis (die in zoverre ook optreedt namens de gemachtigden van [Cc] en [K]) het Hof als volgt:
“Op deze basis hebben de heren[Bb], [Dd] en [Cc] op 27 april 2000 de overeenkomst tot verkoop van de aandelen getekend. (…)
Dat niet ook daadwerkelijk op 27 april 2000 alle handtekeningen zijn gezet onder de namen van de andere aandeelhouders, doet hieraan niet af nu ondertekening geen constituerend vereiste is voor de totstandkoming van een overeenkomst maar de wilsovereenstemming.”
waarna verder wordt verwezen naar de drag along clausule.
SPA-6 is (behalve door de Amerikaanse wederpartij) ondertekend door[Bb], [Cc] en [Dd], SPA-54 is ondertekend door (alleen)[Bb]. Aldus erkent ook gemachtigde Langereis dat op 27 april 2000 alleen SP-6 is ondertekend, en niet SPA-54. Al verbindt Langereis aan deze feitelijke vaststelling verder geen consequenties omdat hij de stelling inneemt - zo begrijpt het Hof - dat ook op basis van de gedeeltelijke ondertekening van SPA-6 voldoende kan worden geconcludeerd dat de overeenkomst tot stand is gekomen.
4.4.6.17. Dit nader, door gemachtigde Langereis ingenomen standpunt komt overeen met hetgeen Van Breemen verklaart. In deze verklaring spreekt Van Breemen over ‘documentatie’ ter zake van de ‘verkoop van [AA] aan [[F]US]’. Het Hof begrijpt de verklaring aldus, dat Van Breemen met ‘documentatie’ verwijst naar een Sale and Purchase Agreement, en dat met verkoop van[AA] aan [F]US bedoeld wordt de aandelenruil tussen[AA] en [F]BV.
Van Breemen verklaart dat op 27 april 2000 de ‘documentatie’ is vastgelegd: ‘door
gedeeltelijkeondertekening en algehele parafering’ [cursivering door Hof]. Het Hof begrijpt deze verklaring aldus, dat Van Breemen bevestigt dat op 27 april 2000 de Sale and Purchase Agreement slechts gedeeltelijk is ondertekend, en het Hof leidt daar uit af (mede gelet op hetgeen hiervóór is overwogen) dat Van Breemen bevestigt dat op 27 april 2000 (alleen) SPA-6 is ondertekend en niet SPA-54. Al gaat Van Breemen - zo begrijpt het Hof - er net als Langereis van uit dat de gedeeltelijke ondertekening niet belet dat op 27 april 2000 de obligatoire overeenkomst tot stand is gekomen
gedeeltelijkeondertekening en algehele parafering’ [cursivering door Hof]. Het Hof begrijpt deze verklaring aldus, dat Van Breemen bevestigt dat op 27 april 2000 de Sale and Purchase Agreement slechts gedeeltelijk is ondertekend, en het Hof leidt daar uit af (mede gelet op hetgeen hiervóór is overwogen) dat Van Breemen bevestigt dat op 27 april 2000 (alleen) SPA-6 is ondertekend en niet SPA-54. Al gaat Van Breemen - zo begrijpt het Hof - er net als Langereis van uit dat de gedeeltelijke ondertekening niet belet dat op 27 april 2000 de obligatoire overeenkomst tot stand is gekomen
4.4.6.18.[Bb] heeft (schriftelijk) verklaard dat hij op 27 april 2000 de overeenkomst heeft getekend namens alle aandeelhouders[AA]: “Deze overeenkomst is getekend door (…) mij namens de aandeelhouders[AA]” en: ‘Op 27 april 2000 tekende ik derhalve de verkoopovereenkomst namens alle aandeelhouders en waren er geen aandeelhouders meer die de ‘macht’ hadden om de verkoop van de aandelen[AA] te blokkeren”. Nu moet worden aangenomen dat op 27 april 2000 (alleen) SPA-6 is ondertekend en niet SPA-54, en het Hof aannemelijk acht dat pas na ondertekening van SPA-6 volmachten zijn verstrekt door alle aandeelhouders, gaat het Hof voorbij aan deze verklaring.
4.4.6.19. Het Hof voegt hier aan toe dat de verklaring van[Bb] ook innerlijk tegenstrijdig is. Indien[Bb] (rechtsgeldig) getekend zou hebben namens alle aandeelhouders kunnen deze (alle) aandeelhouders de verkoop ook niet meer blokkeren. Zij zijn immers door de ondertekening door[Bb] gebonden. Alsdan is er ook geen reden om de drag along clausule in te roepen om ‘kleine’ aandeelhouders die de verkoop wilden blokkeren, te corrigeren. De verwijzing naar de drag along clausule bevestigt bovenstaand oordeel dat op 27 april 2000 (in ieder geval) niet namens
alleaandeelhouders is getekend.
alleaandeelhouders is getekend.
Het Hof merkt overigens op dat[Bb] verklaard heeft dat hij op 27 april 2000 ‘ondertussen de formele machtiging had gekregen van meer dan 95% van het totaal aantal aandeelhouders’. Als[Bb] met een ‘formele’ machtiging doelt op een formeel vastgelegde, en dus schriftelijke verklaring, dan is dit in strijd met de verklaring van voornoemde Van Breemen die heeft verklaard: ‘Na 27 april 2000 kwamen de schriftelijke volmachten op de daarop volgende dagen binnen’. Een van deze machtigingen is afgegeven door [J IT]BV. Deze vennootschap bezat 14,39% van de aandelen[AA] en verstrekt (eerst) op 11 mei 2000 de (schriftelijke) machtiging, terwijl gesteld noch aannemelijk is geworden dat [J IT]BV al op een eerder moment een (soortgelijke) machtiging heeft afgegeven.
4.4.6.20. Het Hof begrijpt de verklaring van[Bb] (en zijn toelichting ter zitting) aldus, dat sinds 21 maart 2000 serieuze onderhandelingen gaande zijn tussen de directie van[AA] en [F]US. Veel, zo niet de meeste aandeelhouders van[AA] zijn op de hoogte van deze onderhandelingen. Daarbij zal, zo acht het Hof ook aannemelijk, gesproken zijn over een ‘streefwaarde’ voor de overnamesom, zoals door[Bb] genoemd. Vervolgens vinden onderhandelingen plaats waarbij door een concurrent een hoger bod wordt uitgebracht, en vervolgens (als gevolg van ontwikkelingen op de Amerikaanse beurs NASDAQ) het bod van [F]US halveert. Strikt vertrouwelijke onderhandelingen, zo benadrukt [Ii] van [F]US in zijn verklaring (onderhandelingen door een ‘small “need to know” group of individuals’). Als dan uiteindelijk[Bb] en de andere directieleden van[AA] op 27 april 2000 tot overeenstemming komen met [F]US en [F]BV, zal dat in grote lijnen stroken met hetgeen eerder met meerdere aandeelhouders is besproken. Dat is echter onvoldoende om te concluderen dat (de relevante meerderheid van) de aandeelhouders ook gebonden zijn aan de overeenkomst zoals vastgelegd in SPA-6. Dat verklaart ook waarom[Bb] niet tekent namens de (andere) aandeelhouders, maar deze aandeelhouders eerst om een POA vraagt teneinde namens hen de overeenkomst te tekenen. Dat komt ook overeen met het persbericht van [F]US.
4.4.6.21. De aldus beschreven gang van zaken komt overeen met de verklaring van[H], (toenmalig) directeur van [J IT]BV. Hij bevestigt dat hij, als vertegenwoordiger van een van de grote aandeelhouders op de hoogte werd gehouden van de onderhandelingen, commentaar op concepten kon leveren, en dat hij kon instemmen met het onderhandelingsresultaat. Dit is echter onvoldoende om te concluderen dat (al) op 27 april 2000 de (alle) aandeelhouders[AA] zich hebben verbonden tot nakoming van deze overeenkomst.
Daarnaast benadrukt[H] dat hij heeft ingestemd met een publieke aankondiging door [F][het Hof begrijpt: in het persbericht] maar daarin wordt vermeld dat de directies van[AA] en [F]US overeenstemming hebben bereikt over de overname maar dat de overeenkomst nog afhankelijk is (‘subject to’) de instemming (‘consent’) van de aandeelhouders[AA].
Ten slotte merkt het Hof op dat, zo al moet worden aangenomen dat [J IT]BV al op 27 april 2000 volledig akkoord is gegaan met de overeenkomst en daaraan ook gebonden was (nog daargelaten dat zij de overeenkomst niet mede heeft ondertekend), het - tegenover de betwisting door de inspecteur - niet aannemelijk is geworden dat dan ook de andere aandeelhouders (in ieder geval een meerderheid die via de drag along clausule verkoop kon ‘afdwingen’) op overeenkomstige wijze heeft ingestemd. De verklaring van[H] biedt daarvoor geen aanknopingspunten.
4.4.6.22. Indien en voor zover[Bb] met zijn verwijzing naar een ‘formele machtiging’ niet een schriftelijke machtiging bedoelt maar een mondelinge machtiging, acht het Hof zulks niet aannemelijk om de hiervóór reeds gegeven gronden. Daar komt bij dat[Bb] zijn stelling niet nader onderbouwt. Zo blijft onduidelijk welke aandeelhouders een dergelijke machtiging hebben verstrekt, op welk moment, en hoe ver de machtiging strekte.
4.4.6.23. De eerder genoemde Van Breemen verwijst in zijn verklaring ook naar een ‘reeds mondeling verstrekte toestemming’ van de aandeelhouders[AA] en verklaart voorts: ‘De “grote” aandeelhouders, vertegenwoordigd in de RvC hadden aan[Bb] mandaat gegeven de onderhandelingen met [F]te voeren’.
Hiervoor heeft hetzelfde te gelden als voor de stelling van[Bb], nu voor de gestelde mondelinge toestemming geen nadere onderbouwing is gegeven (door welke aandeelhouders is deze toestemming verleend, op welk moment, met welke strekking) en evenmin is gespecificeerd wat de aard en omvang was van het mandaat waar Van Breemen naar verwijst. Hetzelfde geldt voor de verklaring van Van Breemen dat ‘de meerderheid van de aandeelhouders’ (op enigerlei wijze) betrokken was bij de besluitvorming op 27 april 2000, en vertegenwoordigers van de aandeelhouders aanwezig waren bij de ondertekening die dag van de Sale and Purchase Agreement (‘werd er een vergadering belegd (…) met vertegenwoordigers van de aandeelhouders’). Voor deze verklaring wordt geen andere onderbouwing gegeven: welke aandeelhouders waren betrokken, waaruit blijkt dat, en welke vertegenwoordigers van de aandeelhouders waren aanwezig bij de ondertekening.
4.4.6.24. Het Hof merkt voorts op dat niet goed valt in te zien dat aandeelhouders voor een voorgenomen aandelenruil waarbij aanzienlijke financiële bedragen zijn gemoeid, aan[Bb] een machtiging hebben verstrekt zonder daarbij in voldoende mate vast te leggen in hoeverre (en tot welke bedragen) de machtiging strekt. Het Hof wijst er daarbij op dat in de onder 2.13 omschreven (na 27 april 2000 afgegeven) POA wel nauwgezet is omschreven (onder verwijzing naar de concept-overeenkomst) waartoe de machtiging wordt afgegeven.
Opmerking verdient voorts dat in de schriftelijke stukken uit 2000 geen verwijzing is opgenomen naar een vóór 27 april 2000 afgegeven machtiging.
4.4.6.25. Dat in de Sale and Purchase Agreement (ook in de SPA-6 versie) onder het kopje ‘Recitals’ - voor zover hier van belang - is vermeld:
‘Whereas, each of the Shareholders has granted to[Bb], through a power of attorney (“Power of Attorney”) the power and authority to execute this Agreement’.
maakt het oordeel van het Hof niet anders. Gelet op het hiervóór overwogene gaat het Hof er van uit dat de SPA-6 de concept versie is voor de (definitieve) SPA-54. In de conceptversie is deze passage al opgenomen, vooruitlopend op de (voor ondertekening van SPA-54 noodzakelijke) machtiging middels de POA’s.
4.4.6.26. Hetgeen nog door Abramowitz, [Cc] en [Dd] is verklaard, leidt niet tot een ander oordeel.
Zo verklaart Abramowitz in zijn mail aan[Bb] (‘To the best of my recollection) dat de Sale and Purchase Agreement op 27 april 2000 is ondertekend door beide partijen (‘both parties in the meeting’), zonder nader aan te geven welke partijen hij bedoelt. Op 27 april 2000 is SPA-6 ondertekend door de directies van[AA], [F]US en [F]BV. Mogelijk vereenzelvigt Abramowitz beide laatste rechtspersonen (allebei ‘Intersil’) en dan is de overeenkomst inderdaad door twee partijen ondertekend.
De (eensluidende) verklaringen van [Cc] en [Dd] houden in dat beiden ‘beseften’ dat met de ondertekening van de Sale and Purschase Agreement op 27 april 2000 ‘[AA] en haar aandeelhouders’ onherroepelijk gebonden waren tot levering van de aandelen aan [F]Nu iedere onderbouwing ontbreekt, legt het Hof deze verklaring terzijde - nog daargelaten dat de Sale and Purchase Agreement ziet op levering van aandelen[AA] door de aandeelhouders.[AA] heeft zelf geen aandelen[AA] en kan, anders dan [Cc] en [Dd] verklaren, niet gebonden zijn tot levering van aandelen.
4.4.6.27. Hetgeen nog door [Ii] is verklaard, leidt niet tot een ander oordeel en eerder tot bevestiging van het oordeel van het Hof.
De verklaring van [Ii] houdt in dat hij overtuigd was (‘I was convinced’) dat de meerderheid van de aandeelhouders[AA] de voorgenomen aandelenruil steunde, en dat[Bb] namens hen handelde (‘was acting on their behalf’). In grote lijnen wordt dit door het Hof, zoals hiervóór al overwogen, ook aannemelijk geacht. [Ii] benadrukt verder dat slechts heel weinig personen (‘a small “need to know” group of individuals’) op de hoogte waren van de details van de strikt vertrouwelijke besprekingen, hetgeen voor het Hof aanleiding is om te veronderstellen dat de meeste aandeelhouders[AA] onkundig waren van deze details. Alsdan is het niet aannemelijk dat zij, zonder enige wetenschap van het verloop van de onderhandelingen, een onvoorwaardelijke machtiging aan[Bb] hebben afgegeven. In zijn verklaring, zo merkt het Hof nog op, verwijst [Ii] nog naar het op 27 april 2000 uitgegeven persbericht, waarin nadrukkelijk wordt vermeld dat de aandeelhouders van[AA] nog hun toestemming moesten geven.
4.4.6.28. Het Hof wijst er tenslotte op dat de Hoge Raad in cassatie is uitgegaan van (onder meer):
“Op 27 april 2000 heeft het bestuur van [AA] een principeovereenkomst gesloten met [Intersil US] om te komen tot een overdracht van alle aandelen in [AA] aan [[F]BV], een dochtervennootschap van [[F]US]. Op 29 mei 2000 hebben de aandeelhouders van [AA] een share purchase agreement getekend. Op 5 juni 2000 heeft [[F]BV] alle aandelen in [AA] overgenomen tegen toekenning van eigen aandelen.”
(overweging 3.1.4 van HR 16 december 2011, nr. 10/00601) waaruit kan worden afgeleid dat ook de Hoge Raad ervan uitgaat dat de (obligatoire) overeenkomst tot aandelenruil niet (al) op 27 april 2000 maar eerst op 29 mei 2000 tot stand is gekomen.
omvang AB-winst
4.5.1. Partijen hebben ter zitting van het Hof van 26 september 2012 hun geschil, het voorlopig oordeel van het Hof gehoord hebbende, beperkt in die zin dat voor de verkrijgingsprijs kan worden uitgegaan van NLG 375 per aandeel voor de aandelen die bij de emissie op 13 maart 1997 en daaraan voorafgaand zijn verkregen.
4.5.2. Partijen hebben voorts hun geschil beperkt in die zin dat zij zijn overeengekomen dat, indien het Hof oordeelt dat de datum van totstandkoming donderdag 27 april 2000 is, het gemiddelde wordt genomen van de eindkoers op 26 april 2000 en de openingskoers van het aandeel [F]US op 27 april 2000. Indien het Hof tot het oordeel komt dat de datum van totstandkoming 29 mei 2000 is, wordt het gemiddelde genomen van de eindkoers van vrijdag 26 mei 2000 en openingskoers van maandag 29 mei 2000, aangezien in het weekend voorafgaand aan maandag 29 mei 2000 niet is gehandeld.
Partijen zijn eensluidend van opvatting dat (overeenkomstig het voorstel van de inspecteur in zijn fax van 27 september 2000) kan worden uitgegaan van € 31,07 (totstandkoming op 27 april 2000) en € 38,82 (totstandkoming op 29 mei 2000) als de te hanteren waarde van een aandeel [F]US op deze dagen.
4.5.3. Op grond van het voorgaande moet worden uitgegaan van een vervreemdingstijdstip van 29 mei 2000 en derhalve van (omgerekend) een beurskoers en daarmee waarde van de in ruil verkregen aandelen [F]US van € 38,82 per aandeel.
4.5.4.1. Voor het vaststellen van de waarde van de verkregen aandelen dient genoemde beurskoers, zo volgt het Hof het eensluidend standpunt van partijen, nog verminderd te worden met de waardeverminderende invloed die uitgaat van de lock-up bepalingen zoals onder 2.20 omschreven.
De inspecteur gaat uit van een waardedruk van 15% (naar tijdsverloop toegepast) in verband met de lock-up. De bewijslast voor de omvang van de waardedruk - meer in het bijzonder, dat deze meer bedraagt dan de door de inspecteur in aanmerking genomen 15% - rust op belanghebbende.
4.5.4.2. Belanghebbende is van opvatting, onder verwijzing naar het onder 2.28 genoemde rapport (hierna: rapport [S]) dat de vervreemdingsprijs voor belanghebbende NLG 2.190.093 bedraagt.
In zijn rapport neemt [S] als uitgangspunt dat de volatiliteit een belangrijke, zo niet doorslaggevende rol speelt bij het vaststellen van de waarde van de verkregen aandelen: “De belangrijkste reden voor dit hoge percentage [Hof: de waardedruk als gevolg van de lock-up] is de extreem hoge volatiliteit van het aandeel Intersil”. De waardevermindering loopt in de berekening door [S] dan op van 33,23% bij een lock-up van drie maanden tot 91,52% bij een lock-up van 27 maanden.
Voor het bepalen van de volatiliteit gaat [S] uit van de beurskoers van [F]US tussen 13 maart 2000 en 27 april 2000, een periode van 45 dagen. Op 13 maart vindt de eerste beursnotering plaats van [F]US, zo heeft de inspecteur - daarin door belanghebbende niet of althans onvoldoende weersproken - gesteld. De einddatum van 27 april is gekozen omdat belanghebbende uitgaat van deze datum als vervreemdingstijdstip.
4.5.4.3. Het Hof is van oordeel dat, hoewel de gekozen observatieperiode van 45 dagen logisch voortvloeit uit de eerste mogelijkheid om beurskoersen vast te stellen ([F]US is pas vanaf 13 maart 2000 aan de beurs Nasdaq genoteerd) en de keuze van belanghebbende voor de einddatum van 27 april 2000 als vervreemdingstijdstip, deze periode te beperkt is om op basis daarvan de volatiliteit te bepalen en daarmee ook de waardeverminderende invloed over een (daaropvolgende) periode tot 27 maanden vast stellen. Voor een inschatting van de waardevermindering over ruim twee jaren is een basis van anderhalve maand naar het oordeel van het Hof te kort.
Dat klemt te meer nu de observatieperiode aanvangt direct na de beursintroductie van [F]US, zijnde een periode waarin de beurskoers doorgaans aan grotere fluctuaties onderhevig kan zijn. Dit is ook af te lezen uit de in het rapport opgenomen figuur 1 met het (grafisch weergegeven) koersverloop van het aandeel. Tussen 13 maart 2000 en 12 april 2000 varieert het aandeel (ruwweg) na een openingskoers van (ongeveer) $ 49 tussen $ 39 en $ 67 per aandeel. Vanaf 14 april 2000 varieert de koers nog maar tussen $ 28 en $ 35. Anders geformuleerd, uit de figuur blijkt dat de koers van het aandeel in de eerste vier weken na introductie sterk schommelt maar vervolgens (met een onderbreking van 2 dagen) vanaf 14 april 2000 veel minder varieert.
Het Hof acht voorts aannemelijk dat de sterke koersschommelingen in de periode tot en met 14 april mede samenhangen met de algemene ontwikkelingen op de aandelenbeurs (Nasdaq) waar [F]US genoteerd is. Door[Bb] wordt dit in zijn schriftelijke verklaring omschreven als: ‘Op 14 april keldert Nasdaq en [F]halveert in waarde die dag’.
Ten slotte merkt het Hof op dat de door [S] gehanteerde einddatum van 27 april 2000 weliswaar logisch voortvloeit uit de opvatting van belanghebbende dat dit als vervreemdingstijdstip heeft te gelden, maar dat, zoals hiervóór overwogen, in afwijking daarvan 29 mei 2000 als vervreemdingstijdstip heeft te gelden zodat ook in zoverre een te beperkte observatieperiode is gehanteerd.
4.5.4.4. Samenvattend: niet alleen hanteert [S] een korte observatieperiode die aanvangt direct na de beursintroductie, binnen deze observatieperiode vindt ook een beurscrash plaats waarbij (ook) de waarde van [F]US sterk vermindert. Het Hof vindt in het rapport van [S] geen aanwijzingen dat bij de berekening van de volatiliteit van de aandelen [F]US met de beursintroductie en/of de beurscrash rekening is gehouden.
4.5.4.5. Op basis van de voorgaande overwegingen komt het Hof tot het oordeel dat de door [S] gehanteerde observatieperiode van anderhalve maand te kort is - vanwege de te beperkte observatieperiode waarbinnen zich ook nog eens uitzonderlijke situaties voordoen - om op basis daarvan de waardeverminderende invloed van een lock-up tot 27 maanden te berekenen. Zeker nu de gemeten volatiliteit van doorslaggevende invloed is op de waardevermindering. In zoverre is sprake van een ondeugdelijk rapport dat in ieder geval niet kan dienen ter bepaling van de waardeverminderende invloed van de lock-up bepaling.
Het Hof acht, met hetgeen door belanghebbende is aangevoerd, niet aannemelijk dat de waarde van de verkregen aandelen [F]US als gevolg van de lock-up moet worden verminderd met 33,23% tot 91,52% zoals berekend in het rapport [S].
4.5.4.6. De inspecteur is van opvatting dat de vervreemdingsprijs moet worden vastgesteld met in achtneming van een afwaardering van 15% (naar tijdsgelang toegepast) in verband met de lock-up. De inspecteur heeft zijn standpunt niet nader onderbouwd met een deskundigenrapport of gegevens van gelijk gewicht. De (enkele) verwijzing naar het beleid dat de Staatssecretaris voorstaat, is daartoe onvoldoende. Niet gesteld of gebleken is dat bij deze waardevermindering rekening is gehouden met de aard van de aandelen, te weten ‘internet’aandelen’ waarvoor niet kan worden uitgesloten dat deze meer fluctueren dan andere aandelen en de lock-up bepaling dus tot een hogere afwaardering leidt.
4.5.4.7. Gelet op het voorgaande hebben geen van beide partijen de mate van waardevermindering als gevolg van de lock-up bepalingen, voldoende aannemelijk gemaakt. Nu het Hof geen van beide partijen kan volgen in de door hen voorgestane waardevermindering, stelt het Hof deze met in achtneming van het tijdsverloop en al hetgeen dienaangaande door partijen naar voren is gebracht, in goede justitie vast op 5% de eerste tranche (vanaf 23 augustus 2000 tot 50% van de aandelen verhandelbaar), 20% voor de tweede tranche (vanaf 23 augustus 2001 de volgende 25% van de aandelen verhandelbaar) en 35% voor de derde tranche (vanaf 23 augustus 2002 is de resterende 25% van de aandelen verhandelbaar).
4.5.4.8. De onder 2.20 beschreven ‘Indemnification and escrow agreement’ leidt voor belanghebbende niet tot een aanvullende waardevermindering, aangezien de beperkte verhandelbaarheid (van de in escrow gegeven aandelen) op basis van deze overeenkomst al begrepen is in (de beperkte verhandelbaarheid van de tweede tranche van) de lock-up agreement.
4.5.5. Belanghebbende heeft bij de aandelenruil 79.051 aandelen en 5.055 opties [F]US verkregen, in ruil voor 156.400 aandelen en 10.000 opties[AA].
4.5.6. De vervreemdingsprijs van het pakket
aandelen[AA] (uitgaande van de koers van € 38,82 per aandeel [F]US op 29 mei 2000) en de bij de ruil gerealiseerde AB-winst is dan als volgt te berekenen:
aandelen[AA] (uitgaande van de koers van € 38,82 per aandeel [F]US op 29 mei 2000) en de bij de ruil gerealiseerde AB-winst is dan als volgt te berekenen:
tranche
% van de aandelen
aantal aandelen
waarde druk
waarde per tranche
een
50%
39.525
5%
1.457.642
twee
25%
19.763
20%
613.76
drie
25%
19.763
35%
498.655
100%
79.051
vervreemdingsprijs totaal
€ 2.570.057
vervreemdingsprijs totaal in guldens
NLG 5.663.658
verkrijgingsprijs
NLG 293.250
het verschil: de AB-winst
NLG 5.370.408
Belanghebbende heeft het pakket van 782 aandelen[AA] (vóór splitsing) verkregen bij oprichting en de emissie in 1996. Als verkrijgingsprijs wordt aangehouden NLG 375 per aandeel - overeenkomstig het ter zitting door partijen bereikte compromis - zodat de verkrijgingsprijs voor het gehele pakket NLG 293.250 bedraagt.
4.5.7. In het najaar van 1998 zijn belanghebbende 10.000 opties toegekend, met een uitoefenprijs van NLG 2,75 per aandeel. Voor deze[AA]-opties zijn bij de aandelenruil 5.055 opties verkregen die recht geven op een even groot aantal aandelen [F]US. Voor deze opties geldt dezelfde lock-up bepaling als voor de aandelen [F]US (zie de onder 2.20 omschreven ‘Management lock-up agreement’).
4.5.8.1. Belanghebbende neemt de stelling in dat bij het bepalen van de AB-winst op de opties (al dan niet in combinatie met de waardedruk als gevolg van de lock-up bepaling) rekening gehouden moet worden met een (inkomsten)belastingclaim. Hij verwijst daarbij naar artikel 10a, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, en concludeert tot een vermindering met 60% als gevolg van de belastingheffing tot die omvang bij uitoefening binnen drie jaar na het overeenkomen van dat recht. De belastingclaim is doorgeschoven naar de in ruil verkregen opties [F](zie 2.21). Als einddatum van de driejaarsperiode gaat belanghebbende uit van 14 december 2001 omdat, in zijn visie, de opties eerst op 14 december 1998 daadwerkelijk zijn verkregen.
4.5.8.2. Het Hof kan belanghebbende niet volgen in een afwaardering met 60% nu deze waardevermindering onvoldoende (cijfermatig) is onderbouwd en toegelicht. Daar komt bij dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de mogelijkheid dat belanghebbende realisatie van de claim eenvoudig kan voorkomen door uitoefening van de opties uit te stellen tot ommekomst van de driejaarstermijn. Het is zelfs aannemelijk, zoals ook de inspecteur verdedigt, dat voor uitstel wordt gekozen omdat de financiële gevolgen voor afwikkeling binnen de driejaarstermijn (vanwege het vrijvallen van de belastingclaim) uiterst onaantrekkelijk zijn. Het Hof wijst in dit verband op de brief van de gemachtigde van[AA] van 10 april 2000 aan de inspecteur loonbelasting te Amersfoort (zoals omschreven onder 2.21) waarin wordt gevraagd te bevestigen dat de ruil: ‘…niet leidt tot een fiscaal heffingsmoment zoals bedoeld in artikel 10a Wet LB 1964.’. Uit de passage: ‘De bij de verkoop betrokken partijen willen 100% zekerheid omtrent de fiscale gevolgen’ leidt het Hof verder af dat ook het handelen van belanghebbende erop was gericht om bedoelde heffing te voorkomen. Het Hof acht dan ook niet aannemelijk dat de opties - zoals kennelijk door belanghebbende verdedigd - binnen de driejaarstermijn zouden zijn uitgeoefend. Een vermindering van de waarde van de verkregen opties met 60% vanwege genoemde belastingclaim, is dan ook niet aan de orde.
4.5.8.3. Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat de belastingheffing bij vervreemding binnen de driejaarstermijn, van invloed zal zijn geweest op zijn beslissing om al dan niet binnen deze termijn te vervreemden. Echter, deze heffing en de daaruit voortvloeiende financiële gevolgen voor belanghebbende persoonlijk, heeft geen invloed op de
waardevan de opties in het economisch verkeer.
waardevan de opties in het economisch verkeer.
Het volgende rekenvoorbeeld moge dit verduidelijken. Indien de verkrijgingsprijs van de optie € 60 zou bedragen, en de optie voor € 100 zou worden uitgeoefend of vervreemd, dan wordt een loon geconstateerd ter grootte van € 40, waarover (stel) 60% belasting, zijnde € 24, verschuldigd zou zijn. De waarde in het economische verkeer van de optie wordt daardoor echter niet beïnvloed: die is en blijft € 100 (en niet € 100 -/- € 24 = € 76, zoals belanghebbende - kennelijk - verdedigt).
De stelling dat de waarde van de optie wordt beïnvloed door de ‘over die waarde’ door belanghebbende (eventueel) verschuldigde inkomstenbelasting, rust derhalve op een onjuiste gedachtegang.
4.5.8.4. Indien en voor zover belanghebbende verdedigt dat een waardevermindering moet worden toegepast omdat anders dubbele belasting zou kunnen ontstaan - te weten een cumulatie van heffing van inkomstenbelasting ter zake van loon uit dienstbetrekking tegen een tarief van 60% en een heffing van inkomstenbelasting ter zake van winst uit aanmerkelijk belang tegen een tarief van 25% - faalt deze stelling. Deze vrees voor dubbele heffing is zonder grond. Artikel 22, lid 5, Wet IB 1964 luidt immers: “Voor zover voordelen kunnen worden aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang en als inkomsten uit arbeid, vindt met betrekking tot die voordelen de regeling ter zake van inkomsten uit arbeid toepassing”. Tot de inkomsten uit arbeid behoren, aldus het eerste lid van genoemd artikel, loon uit dienstbetrekking. Indien derhalve belanghebbende binnen de hiervóór genoemde driejaarstermijn de opties zou hebben uitgeoefend of vervreemd (hetgeen hij niet heeft gedaan), en deswege loon uit dienstbetrekking zou hebben genoten, dan zou dat voordeel uitsluitend belast zijn geweest als loon, en niet als winst uit aanmerkelijk belang. Een dubbele heffing kan zich niet voordoen. Nu geen loon in de zin van artikel 10a, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 zich heeft voorgedaan, bestaat evenmin aanleiding om een sfeerovergang te constateren op het moment van het verstrijken van de driejaarstermijn en op die grond een ‘step up’ van de verkrijgingsprijs te verlenen.
4.5.8.5. Het Hof kan evenmin de inspecteur volgen in zijn stelling dat de afwaardering bij opties beperkt blijft tot 22,5% (op basis van een waardevermindering van 15% per jaar) op grond van dezelfde overwegingen als hiervóór geformuleerd ten aanzien van de door de inspecteur verdedigde waardevermindering van 15% bij aandelen.
4.5.9. Nu het Hof geen van beide partijen kan volgen in de door hen verdedigde waardevermindering voor de verkregen opties, stelt het Hof deze (aansluitend op de afwaardering bij de aandelen waarvoor dezelfde lock-up geldt) in goede justitie vast op 5% de eerste tranche (vanaf 23 augustus 2000 tot 50% van de opties verhandelbaar), 20% voor de tweede tranche (vanaf 23 augustus 2001 de volgende 25% van de opties verhandelbaar) en 35% voor de derde tranche (vanaf 23 augustus 2002 is de resterende 25% van de opties verhandelbaar).
4.5.10. De vervreemdingsprijs van het pakket
opties[AA] (uitgaande van de koers van € 38,82 per aandeel [F]US op 29 mei 2000) en de bij de ruil gerealiseerde AB-winst is dan als volgt te berekenen:
opties[AA] (uitgaande van de koers van € 38,82 per aandeel [F]US op 29 mei 2000) en de bij de ruil gerealiseerde AB-winst is dan als volgt te berekenen:
tranche
% van de opties
aantal opties
waarde druk
waarde per tranche
een
50%
2.527
5%
93.193
twee
25%
1.264
20%
39.255
drie
25%
1.264
35%
31.895
100%
5.055
vervreemdingsprijs totaal
€ 164.343
vervreemdingsprijs totaal in guldens
NLG 362.162
af: uitoefenprijs
NLG 27.500
af: verkrijgingsprijs
NLG 5.500
het verschil: de AB-winst
NLG 329.162
Tussen partijen is niet in geschil dat de uitoefenprijs NLG 27.500 bedraagt, en de verkrijgingsprijs NLG 5.500 bedraagt.
4.5.11. De aldus berekende AB-winst op aandelen en opties leidt tot het navolgende, in aanmerking te nemen belastbaar bedrag (in guldens):
AB-winst op aandelen
5.370.408
AB-winst op opties
329.162
totale AB-winst
5.699.570
aangegeven belastbaar inkomen
205.979
5.905.549
af: belastingvrij bedrag
-/- 8.950
herrekend belastbaar bedrag
5.896.599
Belanghebbende heeft bij de aandelenruil een AB-winst gerealiseerd van (in totaal, op aandelen en opties) NLG 5.699.570 waarna een belastbaar bedrag resulteert van NLG 5.896.599.
4.5.12. Na bezwaar is de navorderingsaanslag teruggebracht tot een naar een belastbaar bedrag van NLG 6.026.613 (uitgaande van een tot NLG 5.829.584 verminderde AB-winst). De navorderingsaanslag dient derhalve (verder) te worden verminderd tot NLG 5.896.599.
Slotsom
Gelet op het vooroverwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur terecht een navorderingsaanslag IB/PVV over 2000 heeft opgelegd, zij het dat deze navorderingsaanslag moet worden beperkt tot een naar een belastbaar bedrag van NLG 5.896.599.
De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur vernietigen en de navorderingsaanslag verminderen tot een naar een belastbaar bedrag van NLG 5.896.599.
5.Kosten
Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de gemaakte proceskosten en ter zitting van het Hof - desgevraagd - bevestigd dat dit verzoek zich beperkt tot een vergoeding van de proceskosten in hoger beroep in Amsterdam.
Het Hof acht termen aanwezig om de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
Het hoger beroep is gelijktijdig behandeld met de hoger beroepen, bij het Hof bekend onder de nummers 11/00969, 11/00274, 11/00277 en 11/00968 welke als samenhangende zaken moeten worden beschouwd.
Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht is de vergoeding te berekenen (een punt voor het indienen van het beroepschrift en een punt voor het verschijnen ter zitting plus een halve punt voor de schriftelijke inlichtingen na zitting, maakt 2,5 punt maal wegingsfactor 2 maal factor 1,5 vanwege samenhangende zaken maakt 7,5 punten maal € 472) op € 3.540 voor de kosten in hoger beroep bij het Hof. Deze vergoeding wordt voor één vierde deel (zijnde € 885) aan de onderhavige zaak toegerekend.
Immateriële schadevergoeding
Ten aanzien van het verzoek om toekenning van een immateriële schadevergoeding, overweegt het Hof als volgt.
De redelijke termijn voor behandeling van bezwaar en beroep gezamenlijk bedraagt in beginsel twee jaren, ingaande op het moment van ontvangst van het bezwaarschrift door de inspecteur, zijnde 5 januari 2006. De inspecteur doet op 9 juli 2007 uitspraak op bezwaar waarna de rechtbank op 15 december 2008 uitspraak doet in het beroep van belanghebbende. Alsdan heeft de behandeling van het bezwaar 18 maanden in beslag genomen en de behandeling van het beroep 17 maanden, in totaal 35 maanden.
De behandeling van het hoger beroep door het gerechtshof te ’s-Gravenhage (uitspraak op 5 januari 2010) heeft 13 maanden geduurd en is daarmee binnen de daarvoor geldende termijn van twee jaren gebleven.
De behandeling van het cassatie beroep door de Hoge Raad (arrest van 16 december 2011) heeft 23 maanden geduurd en is daarmee binnen de daarvoor geldende termijn van twee jaren gebleven.
De behandeling van de verwijzing door de Hoge Raad naar dit Hof, resulterend in de onderhavige uitspraak, heeft minder dan twee jaar geduurd en valt ook daarmee binnen de daarvoor gestelde termijn. Het Hof merkt in dat verband op dat na de zitting op 26 september 2012 op verzoek van belanghebbende een schriftelijke inlichtingenronde is ingelast om belanghebbende in de gelegenheid te stellen nader bewijs te leveren. Deze inlichtingenronde is op 2 april 2013 afgerond (brief van gemachtigde waarin hij het Hof toestemming om zonder nadere zitting op het hoger beroep te beslissen).
Gelet op bovenstaande opsomming heeft (alleen) de behandeling van bezwaar en beroep gezamenlijk langer geduurd dan de twee jaar die daarvoor in beginsel wordt gehanteerd. Daarbij dient dan een onderscheid te worden gemaakt tussen een overschrijding van de redelijke termijn die toerekenbaar is aan de bezwaarfase enerzijds en een overschrijding van die termijn die toerekenbaar is aan de opvolgende fasen van beroep. De schade die toerekenbaar is aan de eerste overschrijding, dient te worden vergoed door de inspecteur. De schade die toerekenbaar is aan de tweede overschrijding, dient te worden vergoed door de Staat.
De redelijke termijn voor behandeling van bezwaar en beroep gezamenlijk bedraagt, zoals gezegd, in beginsel twee jaren, welke termijn wordt onderverdeeld in een half jaar voor de behandeling van het bezwaar en anderhalf jaar voor de beroepsfase bij de rechtbank. Alsdan is er geen sprake van overschrijding van de termijn door de rechtbank (17 maanden en daarmee binnen de termijn van 18 maanden).
In de bezwaarfase heeft de behandeling van het bezwaar 18 maanden in beslag genomen.
Het Hof ziet echter aanleiding om, vanwege de ingewikkeldheid van de zaak, in afwijking van eerdergenoemd uitgangspunt, een redelijke termijn te hanteren van 12 maanden. Dit leidt ertoe dat de redelijke termijn met een half jaar is overschreden (18 maanden minus 12 maanden) hetgeen leidt tot toekenning van € 500 als immateriële schadevergoeding.
6.Beslissing
Het Hof
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht en de proceskostenvergoeding;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
- vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar bedrag van NLG 5.896.599;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 885;
- veroordeelt de inspecteur tot betaling van € 500 aan immateriële schadevergoeding.
De uitspraak is gedaan door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, A.P.M. van Rijn en W.E.M. Nispen tot Sevenaer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E. van der Laan als griffier. De beslissing is op 12 september 2013 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.