ECLI:NL:GHAMS:2013:2950

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 10/00275

12 september 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort,de inspecteur,

en het incidenteel hoger beroep van

[X]wonende te[Z], belanghebbende,

gemachtigde: mr. E.W. Luttikhuis

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/1507 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag, met dagtekening 29 december 2005, in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar bedrag van NLG 8.306.588 (de navorderingsaanslag).

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 4 januari 2008, het tegen de navorderingsaanslag gemaakte bezwaar is ongegrond verklaard.

1.3.

Bij uitspraak van 1 april 2010 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar en de navorderingsaanslag vernietigd, met nevenbeslissingen als in die uitspraak vermeld.

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 27 april 2010, aangevuld bij brief van 17 mei 2010. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarin tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur is in de gelegenheid gesteld om op het incidenteel hoger beroep te reageren.

1.5.

Partijen hebben bij brieven van 26 april 2010 en 22 juni 2010 het Hof verzocht de behandeling van het beroep aan te houden totdat de Hoge Raad heeft beslist in drie soortgelijke procedures over de rechtsvraag of sprake is van soortaandelen voor de aanmerkelijkbelangregeling.

1.6.

Op 7 januari 2011 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Op 14 januari 2011 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.7.

Bij arresten van 16 december 2011 heeft de Hoge Raad de beroepen in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof vernietigd, en de zaak verwezen naar het Hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.8.

Op 7 mei 2012 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.9.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.

Tijdens de mondelinge behandeling is het onderhavige hoger beroep gelijktijdig (maar niet gevoegd) behandeld met de hogere beroepen inzake de navorderingsaanslagen die aan de andere zeven aandeelhouders zijn opgelegd. Ter zitting is afgesproken dat al hetgeen – door de verschillende gemachtigden - ter zitting naar voren wordt gebracht en al hetgeen aan stukken in de diverse dossiers is opgenomen, geacht wordt te zijn gesteld en overgelegd in alle (overige) zaken. Belanghebbende en de andere aandeelhouders hebben kopieën ontvangen van elkaars stukken en zijn op de hoogte van elkaars zaken.

1.10.

De inspecteur heeft bij brief van 27 september 2012 een berekening gezonden aan gemachtigde en aan het Hof met daarin opgenomen (zoals ter zitting van 26 september 2012 overeengekomen) de beurskoersen van [F] US op 27 april 2000, 26 mei 2000 en 30 mei 2000 en de daarbij te hanteren wisselkoers voor Amerikaanse dollars. Een afschrift van deze brief is naar de gemachtigden van de andere aandeelhouders verzonden.

1.11.

Ter zitting heeft gemachtigde Langereis, mede namens de andere gemachtigden voor de andere aandeelhouders, een voorlopig bewijsaanbod gedaan inzake het moment van ondertekening van een akte van aandelenruil. Bij brief van 11 oktober 2012 heeft het Hof gemachtigden in de gelegenheid gesteld om dienaangaande, desgewenst, nader bewijs te leveren.

Bij brieven van 16 oktober 2012, 19 oktober 2012, 25 oktober 2012, 23 november 2012, 3 december 2012, 4 december 2012, 5 december 2012, 12 december 2012, 24 januari 2013 en 25 februari 2013 hebben (de verschillende) gemachtigden het Hof dienaangaande nader bericht en in dat kader zijn diverse stukken en een CD-ROM overgelegd. Afschriften van de stukken en een kopie van de CD-ROM zijn aan de inspecteur toegezonden.

Bij brieven van 22 november 2012, 12 december 2012, 7 januari 2013 en 11 maart 2013 heeft de inspecteur dienaangaande gereageerd. Afschriften hiervan zijn aan de verschillende gemachtigden toegezonden.

In laatstgenoemde brief geeft de inspecteur toestemming om zonder nadere zitting op het hoger beroep te beslissen. Bij faxberichten van 2 april 2013 en 3 april 2013 geven de verschillende gemachtigden van alle aandeelhouders waaronder belanghebbende, het Hof eveneens toestemming om zonder nadere zitting op het hoger beroep te beslissen.

2.Feiten

2.1.

In 1993 is belanghebbende met acht medestudenten een onderneming gestart. Het doel van de onderneming was het ontwikkelen en fabriceren van draadloze netwerkapparatuur. De onderneming is in 1994 ingebracht in de besloten vennootschap '[AA] BV' (hierna: [AA]). De negen oprichters hebben bij die gelegenheid elk 445 aandelen à NLG 10 genomen. Het nominale geplaatste aandelenkapitaal bedroeg op dat moment (9 * 445 * NLG 10) NLG 40.050.

2.2.

Belanghebbende had per 1 januari 1997 445 aandelen en had recht op 511 aandelen die per 13 maart 1997 werden uitgegeven. De verkrijgingsprijs van de in totaal 956 aandelen (9,2% van het nominale gestorte aandelenkapitaal) bedraagt voor de berekening van aanmerkelijkbelangwinst NLG 375,-.

In de jaren 1997 en 1998 heeft [AA] aandelen geëmitteerd en zijn investeerders toegetreden als aandeelhouders.

2.3.

In het najaar van 1998 heeft [AA] opties toegekend aan diverse werknemers. Belanghebbende kreeg 40.000 opties op aandelen A met een uitoefenprijs van NLG 2,75 per aandeel.

2.4.

Op 20 juli 1999 zijn de statuten van [AA] gewijzigd. De aandelen zijn gesplitst in stukken van NLG 0,05 nominaal en zijn verdeeld in gewone aandelen A (hierna: aandelen A) en non-cumulatief converteerbare preferente aandelen B (hierna: 'preferente aandelen' of 'aandelen B').

2.5.

Bij notariële akte van 29 oktober 1999 zijn door [AA] 50.000 aandelen A, 2.102.400 aandelen B en 640.000 opties op aandelen A uitgegeven. Belanghebbende heeft na deze uitgifte een aandelenbelang van 7,7% aandelen A. Het aandelenbelang van belanghebbende in het totale aandelenkapitaal daalde tot 3,6%.

2.6.

Het Hof verwijst voorts naar de feiten met nummers 2.6 t/m 2.18, 2.20 t/m 2.26 en 2.28 zoals vastgesteld in zijn uitspraak van heden in de zaak met kenmerk 11/00968 betreffende een aan [Cc] opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV voor (eveneens) het jaar 2000. Het hoger beroep van [Cc] is, op verzoek van partijen, gelijktijdig behandeld met het hoger beroep van belanghebbende. Een afschrift van de uitspraak inzake het hoger beroep van [Cc] is aan deze uitspraak gehecht. Het Hof merkt daarbij op dat het onderhavige hoger beroep - met wederzijdse toestemming - gelijktijdig (maar niet gevoegd) is behandeld met het hoger beroep van [Cc], en belanghebbende en [Cc] kopieën hebben ontvangen van elkaars stukken en op de hoogte zijn van elkaars zaken.

2.7.

Belanghebbende heeft in ruil voor zijn 191.200 aandelen A en 40.000 opties aandelen A van [AA] verkregen 96.640 aandelen en 20.218 opties [F] US.

2.8.

In de ‘Share Purchase Agreement’ (zowel in de versie SPA-6 als de versie SPA-54) is onder article 5.2 een ‘Lock-up’ bepaling opgenomen. Op grond van deze lock-up bepaling mag na de aandelenruil gedurende een zekere periode nog niet vrij worden gehandeld in de nieuw verkregen opties en aandelen [F] US.

De beperking houdt in dat belanghebbende tot 23 augustus 2000 niet mag handelen, vanaf 23 augustus 2000 maximaal 50% van de aandelen mag verhandelen, vanaf 23 augustus 2001 nog eens 25% van de aandelen en dat vanaf 23 augustus 2002 de resterende 25% van de aandelen zodat dan alle aandelen vrij verhandelbaar zijn.

2.9.

In het rapport van [S] van 4 november 2008 wordt ten aanzien van de voor [Cc] geldende lock-up geconcludeerd tot een waardevermindering van 33,23% voor de aandelen met een lock-up van drie maanden (23 augustus 2000), een waardevermindering van 80,17% voor de aandelen met een lock-up van 15 maanden (23 augustus 2001) en een waardevermindering van 91,52% voor de aandelen met een lock-up van 27 maanden (23 augustus 2002). Voor belanghebbende gelden dezelfde data en percentages.

2.10.

Aan belanghebbende is een aanslag IB/PVV 2000 opgelegd, conform de ingediende aangifte behoudens een kleine correctie. Noch in deze aangifte, noch in een van de aangiften van eerdere jaren heeft belanghebbende melding gemaakt van zijn bezit van aandelen in [AA] of de vervreemding ervan.

2.11.

Op 23 december 2005 schrijft de inspecteur aan belanghebbende onder meer:

"Uit recent opgekomen informatie is mij gebleken dat u in 2000 winst uit aanmerkelijk belang hebt genoten in de zin van artikel 20a, lid 1, Wet IB 1964 en dat u dit niet hebt opgegeven in uw aangifte inkomstenbelasting 2000.

Volgens mijn gegevens had u een belang van circa 7,6% in het geplaatst aandelenkapitaal van een soort aandelen in [[AA]]. Dit betekent dat u een aanmerkelijk belang had in de zin van artikel 20a, lid 3, Wet IB 1964. (…).

Volgens mijn inschatting moet u minimaal 96.639 aandelen in [[F] US] hebben verkregen als tegenprestatie. De waarde van deze aandelen bedroeg op verkoopdatum $ 33,22 (f 78,40) per stuk. De overdrachtprijs moet derhalve minimaal f 7.576.497 hebben bedragen.

Resumerend betekent dit dat u volgens mijn inschatting minimaal een winst uit aanmerkelijk belang moet hebben genoten van f 7.289.697. Ter behoud van rechten leg ik een navorderingsaanslag op uitgaande van een winst uit aanmerkelijk belang van f 8.000.000 (...)."

2.12.

Belanghebbende heeft op 14 augustus 2001 aangifte inkomstenbelasting 2000 gedaan naar een belastbaar inkomen van NLG 311.954.

Bij vraag 17 van de aangifte met als kopje ‘Ontvangen dividend en dividendvrijstelling’ is onder letter i vermeld:

“Totale waarde van effectenbezit op 31 december 2000 (…) f. 5.387.835”

Bij vraag 19 van de aangifte met als kopje ‘Ontvangen rente en rentevrijstelling’ waar rente-inkomsten op onder meer op bank- en girorekeningen moeten worden vermeld, is onder letter z vermeld:

“Totale bedrag saldi op 31 december 2000 f. 734.304”

Noch in de aangifte over 2000, noch in een van de aangiften van voorgaande jaren heeft belanghebbende melding gemaakt van zijn bezit van aandelen [AA] en/of behaalde winst uit aanmerkelijk belang als gevolg van vervreemding van aandelen [AA].

2.13.

Bij brief van 22 maart 2002 verzoekt[Ov], medewerker van de Belastingdienst/Ondernemingen Utrecht, de gemachtigde van[X] om de navolgende informatie:

‘Zoals u weet heb ik een boekenonderzoek omzetbelasting over de jaren 2000 en 2001 bij de VOF [Y] (…) uitgevoerd.

Daarnaast zijn door mij de aangiften inkomstenbelasting van de beide firmanten ([X] en [R]) van het jaar 2000 ter beoordeling voorgelegd. Ik begreep van mevrouw [R] dat de aangiften inkomstenbelasting (voor zover de niet-winst aspecten) door u behandeld worden.

Graag zou ik antwoord krijgen op de volgende vragen:

Omzetbelasting

(…)

Inkomstenbelasting

(…)

Vermogen [X]

Uit de aangifte inkomstenbelasting 2000 van de heer[X] blijkt het volgende.

Vraag 17 i aangifte: waarde effectenbezit per 31-12-2000 f 5.387.835,-

Vraag 19 z aangifte: totaalbedrag saldi per 31-12-2000 f 734.304,-

Graag ontvang ik een gespecificeerd overzicht van de samenstelling van deze bedragen. Zijn er naast deze bedragen nog overige vermogensbestanddelen in 2000?

Hoe zijn deze bedragen ontstaan?

2.14.

In reactie op deze vragenbrief deelt gemachtigde bij brief van 16 april 2002 aan de inspecteur - onder meer - mee:

‘Vermogen van de heer[X]

Bijgevoegd treft u twee afschriften aan van [T-bank], een portefeuille overzicht op naam van de heer[X], gedateerd 11 december 2000 (…) waaruit blijkt dat de portefeuille op die datum een waarde van € 2.444.893,27 vertegenwoordigde (f 5.387.835,=). (…)

Bijgesloten treft u aan een afschrift van de notariële akte van aandelenoverdracht van aandelen in [[AA]] (…), in ruil voor aandelen [[F] US]. Zoals uit pagina 2 onder punt 7 blijkt was de heer [X] één van de aandeelhouders van [[AA]]. Het betreft hier een aandelenruil voor aandelen in [[F] US]. Op 23 augustus 2000 was de heer[X] vrij om zijn verkregen [F] aandelen voor een deel te verkopen, hetgeen hij gedeeltelijk heeft gedaan, waardoor op het overzicht van [T-bank] zoals u kunt zien, ook overige aandelen vermeld staan. (…)

Voorts beschikt de heer[X] over nog meer aandelen [[F] US] dan vermeld op het Van Lanschot overzicht, het betreft hier aandelen welke nog niet voor verkoop zijn vrijgegeven. Daarnaast zijn er eind 1998 opties verstrekt aan de heer[X] eveneens met betrekking tot [[F] US], welke opties in 2000 nog niet uitgeoefend kunnen worden. Tenslotte heb ik een brief van 11 juni 2001 bijgesloten, waaruit blijkt dat in 2001 weer aandelen zijn vrijgekomen, verband houdende met verstrekte garanties met betrekking tot de Share Purchase Agreement.

Opgemerkt zij dat mocht u aanleiding hebben meer concrete informatie te willen verkrijgen omtrent de aandelen en opties van de heer[X], cliënt mij heeft meegedeeld dat overal documentatie voorhanden is. Desgewenst houd ik mij uiteraard beschikbaar voor het vertrekken van een nadere toelichting’

In de bij de brief gevoegde notariële akte van aandelenoverdracht van aandelen [AA] datum 5 juni 2000 is, voor zover hier van belang, vermeld:

“DEED OF TRANSFER OF SHARES [AA] ([AA]) B.V

On this day (…), there appeared before me [notaris] in Amsterdam (…)

1. [Dt], residing at (…);

(…)

7.[X], residing at (…);

(…)

B. [Bb], residing at (…)

(…)

Arbeitstein up to and including[Bb], hereinafter collectively also referred to as the “‘Transferors”. (…)

wheras:

on the twenty-ninth day of May, two thousand the Transferors and [[F] BV] entered into a purchase agreement for shares in the Company’s capital stock held by the Transferors [Hof; de aandeelhouders van [AA]], hereinafter referred to as the “Agreement”;
(…)
R.[X] presently holds one hundred ninety-one thousand two hundred (191,200) class A common shares in the Company’s capital stock (…) hereinafter referred to as: the “Shares VII”;
(…)
under the Agreement, the transferors are obliged to transfer to [[F] BV] the entire issued share capital being: two million four hundered ninity-one thousand eight hundred thirty-seven (2,491,837 class A common shares in the Company’s capital stock (…) and three million three hundred seventy-five thousand hundred twenty-eight (3,375,128) class B convertible preferred shares in the Company’s capital stock (…) herinafter collectively referred to as the “Shares”;

the parties agree as follows:

1. Pursuant to the Agreement Transferors hereby transfer the Shares to [[F] BV]:

(…)

[X] hereby transfers the Shares VII to [[F] BV], who accepts the transfer of these shares.

(…)

III The Shares have been paid in full.

IV The Shares comprise one hundrede per cent (100%) of the Company’s issued and outstanding capital stock.”

2.15.

Met dagtekening 3 mei 2002 is de aanslag IB/PVV voor het jaar 2000 opgelegd (na het aanbrengen van een correctie in de winstverdeling van VOF [Y], zoals vermeld in het controlerapport van[Ov]) naar belastbaar inkomen van NLG 315.538. In deze aanslag is geen rekening gehouden met een door belanghebbende gerealiseerde winst uit aanmerkelijk belang.

2.16.

Op 23 december 2005 schrijft de Inspecteur aan belanghebbende onder meer:

"Nieuw opgekomen informatie

Uit recent opgekomen informatie is mij gebleken dat u in 2000 winst uit aanmerkelijk belang hebt genoten in de zin van artikel 20a, lid 1, Wet IB 1964 en dat u dit niet hebt opgegeven in uw aangifte inkomstenbelasting 2000.

Volgens mijn gegevens had u een belang van circa 7,6% in het geplaatste aandelenkapitaal van een soort aandelen in de vennootschap [[AA]] (…). Dit betekent dat u een aanmerkelijk belang had in de zin van artikel 20a, lid 3 wet IB 1964. (…)

Volgens mijn inschatting moet u minimaal 96.639 aandelen in [F] Inc hebben verkregen als tegenprestatie. De waarde van deze aandelen bedroeg op verkoopdatum $ 33,22 (NLG 78,40). De overdrachtprijs moet derhalve minimaal NLG 7.576.497 hebben bedragen. Resumerend betekent dit dat u volgens mijn inschatting minimaal een winst uit aanmerkelijk belang moet hebben genoten van NLG 7.289.697. Ter behoud van rechten leg ik een navorderingsaanslag op uitgaande van een winst uit aanmerkelijk belang van NLG 8.000.000. (...)"

2.17.

Met dagtekening 29 december 2005 is de navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van NLG 8.306.588, die die als volgt is berekend:

eerder vastgesteld belastbaar bedrag NLG 306.588

bij: correctie AB-winst
NLG 8.000.000

gecorrigeerd belastbaar bedrag NLG 8.306.588

2.18.

Bij brief van 21 maart 2006 aan de inspecteur neemt gemachtigde - onder meer - het standpunt in dat het voor navordering benodigde nieuwe feit ontbreekt omdat de inspecteur ten tijde van het opleggen van de (primitieve) aanslag beschikte over de notariële akte van aandelenoverdracht van 5 juni 2000. In reactie daarop schrijft de inspecteur bij brief van 31 mei 2006 aan gemachtigde, onder meer:

“Uit een analyse van de akte [Hof: de notariële akte van aandelenoverdracht van 5 juni 2000] blijken de volgende relevante feiten:

Bij koopovereenkomst van 29 mei 2000 heeft [belanghebbende] 191.200 aandelen A verkocht aan [F] BV (zie blz. 12, 13 en 20 van de akte).

Het geplaatste aandelenkapitaal A bestond op het moment van verkoop uit 2.491.837 aandelen (zie blz. 19 van de akte). [Belanghebbende] had dus een belang van ongeveer 7,7% in het geplaatste aandelenkapitaal van aandelen A.”

3.Geschil in hoger beroep

In hoger beroep is, na het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011, nr. 10/00614, niet langer in geschil dat belanghebbende in 2000 aandelen heeft vervreemd, die tot een aanmerkelijk belang behoorden.

In het hoger beroep is nog in geschil:

a. of de inspecteur beschikt over een ‘nieuw feit’ dat navordering rechtvaardigt, danwel of belanghebbende te kwader trouw was;

b. of de inspecteur met het opleggen van de navorderingsaanslag handelt in strijd met
algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel;
c. of de ruil van aandelen [AA] tegen aandelen [F] US kan worden aangemerkt als aandelenfusie in de zin van artikel 14b, Wet IB 1964, op grond waarvan belanghebbende het vervreemdingsvoordeel in het onderhavige jaar op grond van artikel 20f van de Wet IB 1964 niet in aanmerking behoeft te nemen;
d. of het moment waarop de aandelen [AA] zijn vervreemd is gelegen op 27 april
2000 (standpunt belanghebbende) of op 29 mei 2000 (standpunt de inspecteur);
e. op welk bedrag de verkrijgingsprijs alsmede de vervreemdingprijs van de aandelen [AA] gesteld moet worden, waarbij mede bepaald moet worden wat de invloed van de 'lock-up-clausule' op de waarde van de verkregen aandelen [F] US is.

In het incidenteel hoger beroep is in geschil of belanghebbende recht heeft op vergoeding van de werkelijke proceskosten in bezwaar, beroep en hoger beroep. Belanghebbende heeft tevens verzocht om vergoeding van immateriële schade.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en die zij ter zitting hebben aangevoerd.

4.Beoordeling van het geschil in hoger beroep

nieuw feit

4.1.

In 2002 is door een controleur van de belastingdienst een boekenonderzoek omzetbelasting ingesteld bij v.o.f. [Y], waar belanghebbende een van de vennoten was. In aansluiting op dit boekenonderzoek omzetbelasting zijn door de controleur vragen gesteld aangaande de door belanghebbende ingediende aangifte IB/PVV over het jaar 2000. Meer in het bijzonder is gevraagd om een specificatie van (de samenstelling van) het aangegeven effectenbezit per 31 december 2000 en het totaalbedrag van de banktegoeden per 31 december 2000.

4.2.

Door de gemachtigde van belanghebbende is bij brief van 16 april 2002 de hierboven gevraagde informatie verstrekt. Als bijlage van deze brief heeft gemachtigde een afschrift meegezonden van de notariële akte van aandelenoverdracht van de aandelen [AA]. Daarbij is ter toelichting gemeld dat belanghebbende aandeelhouder was van [AA], dat een ruil heeft plaatsgevonden van aandelen [AA] in aandelen [F] US en dat belanghebbende de na ruil verkregen aandelen [F] US deels heeft verkocht. Voorts is melding gemaakt van opties [F] US die nog niet uitgeoefend kunnen worden.

Het Hof is van oordeel dat gemachtigde aldus voldoende duidelijk heeft gemeld dat belanghebbende aandeelhouder was van [AA] en zijn aandelen in 2000 heeft geruild voor andere aandelen. Uit de bijlage is voorts op te maken - zoals de inspecteur ook heeft erkend, in de brief van 31 mei 2006 aan gemachtigde - dat belanghebbende beschikte over 191.200 aandelen A op een totaal van 2.491.837 uitstaande aandelen, zodat belanghebbende dus een belang had van ongeveer 7,7% in het geplaatste aandelenkapitaal van aandelen A.

4.3.1.

In het algemeen mag de inspecteur erop vertrouwen dat een aangifte correct is ingevuld, zeker waar - zoals in het onderhavige geval - de aangifte een goed verzorgde indruk maakt. Indien evenwel gerechtvaardigde twijfel bestaat aan de juistheid en/of volledigheid van de in de aangifte opgenomen gegevens, dient de inspecteur een nader onderzoek in te stellen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (Hoge Raad 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, LJN BX7184). Getoetst aan dit criterium is het Hof van oordeel, dat de aangifte op zichzelf genomen geen reden vormde voor de inspecteur om te twijfelen aan haar juistheid. De aangifte vormde dus op zichzelf geen reden voor de inspecteur een nader onderzoek in te stellen.

4.3.2.

De inspecteur heeft echter wel een onderzoek ingesteld, althans[Ov], medewerker van de Belastingdienst/Ondernemingen Utrecht, heeft op 22 maart 2002 de gemachtigde van belanghebbende om nadere informatie verzocht. De bij brief van 16 april 2002 door gemachtigde verstrekte gegevens hadden voor de inspecteur vervolgens aanleiding moeten zijn verder onderzoek te verrichten. Immers, uit deze gegevens kon eenvoudig worden opgemaakt dat belanghebbende aandeelhouder was van [AA] en deze aandelen in 2000 heeft vervreemd terwijl hij een belang had van 7,7% in het geplaatste aandelenkapitaal van aandelen A, derhalve, op het eerste gezicht, een aanmerkelijk belang in aandelen van de soort A.

4.4.

Na ontvangst van de informatie in en bij genoemde brief van 16 april 2002 heeft de inspecteur met dagtekening 3 mei 2002 de (primitieve) aanslag IB/PVV voor het jaar 2000 opgelegd, zonder een correctie aan te brengen ter zake van de ruil door belanghebbende van zijn aandelen [AA] voor aandelen [F] US. Door de aangifte zonder nader onderzoek te regelen heeft de inspecteur, naar het oordeel van het Hof, een ambtelijk verzuim begaan dat aan het opleggen van een navorderingsaanslag in de weg staat.

4.5.

Dat uit de akte het onderscheid tussen aandelen A en andere aandelen niet (voldoende) kon worden opgemaakt zodat niet (direct) duidelijk was of sprake is van verschillende soorten aandelen als bedoeld in het derde lid van artikel 20a, Wet Inkomstenbelasting 1964 - zoals de inspecteur heeft gesteld - maakt het oordeel van het Hof niet anders. De mogelijkheid dat aandelen die een verschillende naam dragen ook behoren tot twee verschillende soorten, ligt zo voor de hand, dat de onzekerheid op dit punt de inspecteur niet van zijn onderzoekplicht ontsloeg, maar juist aanleiding had moeten zijn om noodzakelijke duidelijkheid te verkrijgen alvorens de aanslag op te leggen.

4.6.

De inspecteur heeft ter zitting aangevoerd dat de bij de brief gevoegde notariële akte in de Engelse taal is opgesteld en dat van de betreffende medewerker van de belastingdienst niet kon worden verlangd dat hij de akte zou kunnen lezen en het belang van het daarin gestelde in voldoende mate zou onderkennen. De inspecteur wijst er in dit verband op dat de betreffende medewerker gespecialiseerd is in de omzetbelasting en niet in de inkomstenbelasting, en mede daardoor het risico van de aanwezigheid van een (winst uit een) aanmerkelijk belang niet heeft onderkend.

Naar het oordeel van het Hof is de akte niet dermate ingewikkeld of ontoegankelijk dat een medewerker van de belastingdienst (al dan niet met enige hulp) er geen kennis van kan nemen. Het Hof is van oordeel dat het voor risico komt van de inspecteur indien en voor zover de betreffende medewerker de reikwijdte van de akte niet heeft begrepen, dan wel heeft nagelaten om een vertaling van deze akte op te vragen. De betreffende medewerker trad immers op namens de inspecteur die verantwoordelijk is voor de gevolgen van een te lichtvaardige beoordeling van de ontvangen informatie. Hetzelfde geldt voor het door een specialist omzetbelasting laten toetsen van een aangifte inkomstenbelasting.

4.7.

De inspecteur heeft voorts gesteld dat controleur [Ov], mede vanwege zijn achtergrond als omzetbelastingspecialist en in het kader van zijn boekenonderzoek bij v.o.f. [Y], slechts geïnteresseerd was in de herkomst van het in de aangifte opgenomen vermogen. Nadat daarover duidelijkheid was verkregen was hij niet gehouden tot verder onderzoek, mede omdat in de aangifte geen melding was gedaan van een aanmerkelijk belang en een eventueel (eventuele winst uit) aanmerkelijk belang op geen enkele moment aan de orde is geweest.

Het Hof kan de inspecteur in deze stelling niet volgen. Controleur [Ov] deelt in zijn brief aan gemachtigde mee dat hem de aangifte IB/PVV ‘ter beoordeling’ is voorgelegd, zonder daarbij enig voorbehoud te maken en/of duidelijk te maken dat zijn beoordeling zich tot bepaalde onderdelen van de aangifte zou beperken. Veeleer moet er dan van worden uitgegaan dat de beoordeling zich mede uitstrekte tot het vermogen van belanghebbende (waaronder mede is te begrijpen, een eventueel aanmerkelijk belang) nu de vragen van controleur [Ov] specifiek waren gericht op (de toename van) het vermogen van belanghebbende.

4.8.

Volledigheidshalve merkt het Hof op dat de inspecteur bij brief van 14 juli 2007 aan belanghebbendes gemachtigde heeft bevestigd (hetgeen belanghebbende in het hoorgesprek van 12 juni 2007 al was medegedeeld) dat de belastingdienst niet het standpunt inneemt dat belanghebbende te kwader trouw is geweest. In de pleitnota is dit nog eens bevestigd.

4.9.

Gelet op het voorgaande kan de navorderingsaanslag niet in stand blijven. Dit oordeel houdt in dat de overige stellingen van belanghebbende geen behandeling behoeven.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur ongegrond is. Het incidenteel hoger beroep van belanghebbende is gegrond voor zover dit betrekking heeft op de (eerst in hoger beroep gevraagde) vergoeding van immateriële schade. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd met aanvulling van de veroordeling tot de vergoeding van immateriële schade.

5.Kosten

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de gemaakte proceskosten en ter zitting van het Hof - desgevraagd - bevestigd dat dit verzoek zich beperkt tot een vergoeding van de proceskosten in hoger beroep in Amsterdam.

Het Hof acht termen aanwezig om de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht is de vergoeding te berekenen (een punt voor het indienen van het beroepschrift en een punt voor het verschijnen ter zitting, maakt twee punten maal wegingsfactor 2 maakt vier punten maal € 472) op € 1.888 voor de kosten in hoger beroep bij het Hof.

Het Hof kent belanghebbende, overeenkomstig zijn verzoek en onder verwijzing naar artikel 1, onderdeel d. jo artikel 2, onderdeel d van het Besluit, een vergoeding van € 624 (acht uren maal € 78 per uur) in verband met gemiste inkomsten uit dienstbetrekking.

Vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten

Belanghebbendes verzoek om vergoeding van de werkelijke proceskosten, omdat sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden, wijst het Hof af. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (Hoge Raad van 13 april 2007, nr. 41235, LJN BA2802, BNB 2007/260). Het Hof is van oordeel dat een dergelijk verwijt de inspecteur niet kan worden gemaakt. In de uitspraak op bezwaar is de inspecteur ingegaan op de primaire stelling van belanghebbende en heeft hij onder meer een met redenen omklede beslissing gegeven over de vraag of sprake was van een nieuw feit. Op het moment van het doen van de uitspraak op bezwaar was naar het oordeel van het Hof niet op voorhand duidelijk dat deze beslissing van de inspecteur in een daartegen instelde beroepsprocedure geen stand zou houden. Ook overigens ziet het Hof geen redenen om een bijzondere omstandigheid aan te nemen op grond waarvan belanghebbende in aanmerking zou komen voor een vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten.

Immateriële schadevergoeding

Ten aanzien van het verzoek om toekenning van een immateriële schadevergoeding, overweegt het Hof als volgt.

De redelijke termijn voor behandeling van bezwaar en beroep gezamenlijk bedraagt in beginsel twee jaren, welke termijn wordt onderverdeeld in een half jaar voor de behandeling van het bezwaar en anderhalf jaar voor de beroepsfase bij de rechtbank. Het Hof ziet echter aanleiding om, vanwege de ingewikkeldheid van de zaak, in afwijking van eerdergenoemd uitgangspunt voor de bezwaarfase een termijn te hanteren van 12 maanden.

Het bezwaarschrift is binnengekomen op 17 januari 2006 en de inspecteur heeft op 4 januari 2008 uitspraak op bezwaar gedaan, zodat de redelijke termijn van 12 maanden met 12 maanden is overschreden.

De rechtbank heeft vervolgens op 1 april 2010 uitspraak gedaan zodat de redelijke termijn van 18 maanden met (afgerond) 10 maanden is overschreden.

Belanghebbende heeft het Hof bij schrijven van 22 juni 2010 meegedeeld dat hij het wenselijk vindt de behandeling van het hoger beroep aan te houden totdat de Hoge Raad in een soortgelijke zaak van drie mede-aandeelhouders heeft beslist of sprake is van soortaandelen. Het Hof heeft in dit verzoek bewilligd.

De behandeling van bedoeld hoger beroep door het gerechtshof te ’s-Gravenhage (uitspraak op 5 januari 2010) heeft 13 maanden geduurd en is daarmee binnen de daarvoor geldende termijn van twee jaren gebleven. De behandeling van het cassatie beroep door de Hoge Raad (arrest van 16 december 2011) heeft 23 maanden geduurd en is daarmee binnen de daarvoor geldende termijn van twee jaren gebleven. De behandeling van de verwijzing door de Hoge Raad naar dit Hof, resulterend in de onderhavige uitspraak, heeft minder dan twee jaar geduurd en valt ook daarmee binnen de daarvoor gestelde termijn - waarbij het Hof opmerkt dat na de zitting op 26 september 2012 op verzoek van belanghebbende een schriftelijke inlichtingenronde is ingelast om belanghebbende in de gelegenheid te stellen nader bewijs te leveren. Deze inlichtingenronde is op 2 april 2013 afgerond met een fax van 2 april 2013 van gemachtigde Langereis waarin hij, mede namens de gemachtigde van belanghebbende, het Hof toestemming geeft om zonder nadere zitting op het hoger beroep te beslissen.

Een en ander heeft voor belanghebbende geleid tot een tijdsverloop van ongeveer drie jaar sedert de uitspraak door de rechtbank waarvan beroep, maar deze overschrijding is veroorzaakt door het ‘stilzitten’ in afwachting van het hoger beroep en cassatie van genoemde drie mede-aandeelhouders. Op grond van bovenomschreven verzoek van belanghebbende wordt het tijdsbeslag dat is gemoeid de rechtsgang van de drie medeaandeelhouders mede aan belanghebbende toegerekend, zodat in het hoger beroep van belanghebbende geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn voor behandeling.

Gelet op bovenstaande opsomming is (alleen) bij de behandeling van bezwaar en beroep de daarvoor geldende redelijke termijn is overschreden. Voor de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase kent het Hof een immateriële schadevergoeding toe van € 1.000 (twee maal een half jaar à € 500).

Voor de overschrijding van de redelijke termijn in de beroepsfase zal het Hof het onderzoek (met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Awb) heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek van belanghebbende. Het Hof zal alsdan de Minister van Veiligheid en Justitie in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen.

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van tenminste € 10.000. De Hoge Raad hanteert in bovengenoemd arrest als uitgangspunt een tarief van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden (waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond). Belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die een hogere vergoeding rechtvaardigen.

6.Beslissing

Het Hof:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 1.888 plus € 624 verletkosten;
veroordeelt de inspecteur tot betaling van € 1.000 aan immateriële schadevergoeding;
bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 478;
heropent het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de immateriële schadevergoeding voor zover deze is toe te rekenen aan de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, A.P.M. van Rijn en W.E.M. Nispen tot Sevenaer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E. van der Laan als griffier. De beslissing is op 12 september 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.