Uitspraak
parketnummer: 23-001263-07
datum uitspraak: 9 september 2013
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de verkorte beslissing van de rechtbank Haarlem van 2 februari 2007 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met nummer
15/630017-06 tegen de veroordeelde
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres:[adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 163.566,00.
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 4 mei 2006 - kort gezegd - veroordeeld ter zake
- van medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, in de periode van 1 juni 2003 tot en met
31 december 2003 en
- deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, namelijk het telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid pillen bevattende MDMA, gepleegd in de periode van 1 juni 2003 tot en met 31 december 2003.
De rechtbank Haarlem heeft bij verkorte beslissing van 2 februari 2007 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 20.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
16 augustus 2011, 30 maart 2012, 3 april 2012, 19 oktober 2012, 2 november 2012, 7 juni 2013,
15 juli 2013 en 26 augustus 2013, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid,
van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman en de veroordeelde naar voren is gebracht.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft in hoger beroep primair gevorderd dat het hof het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, op basis van een pondspondsgewijze verdeling van het door de veroordeelde en zijn medeveroordeelden in totaal verkregen wederrechtelijk voordeel (€ 981.399,00),
zal vaststellen op een bedrag van € 163.566,50 en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden vastgesteld op een bedrag van € 24.500,00 [1] .
Hoofdelijke aansprakelijkheid.
De verdediging heeft zich verzet tegen hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van artikel 36e, zevende lid, Sr. Mocht het hof anders oordelen, dan geldt dat de veroordeelde, in tegenstelling tot de medeveroordeelden, in hoger beroep naar vermogen inzicht heeft gegeven in de verdeling van het voordeel, hetgeen aan hoofdelijke aansprakelijkheid in de weg staat.
Het hof is van oordeel dat - gelet op het arrest van de Hoge Raad 4 juni 2013 [3] - geen ruimte is voor toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid. In dit arrest heeft de Hoge Raad (immers) het volgende overwogen:
“2.3. Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171, is aan art. 36e Sr het huidige zevende lid toegevoegd, waarin is bepaald dat de rechter bij het vaststellen van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd kan bepalen dat deze personen hoofdelijk dan wel voor een door de rechter te bepalen deel aansprakelijk zijn voor (nakoming van) de betalingsverplichting. Voordien kende het Nederlandse recht niet een zodanige bepaling, terwijl in HR 7 december 2004, LJN AQ8491,
NJ 2006/63 is beslist dat de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ertoe strekt de betrokkene het voordeel te ontnemen dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, zodat (naar de toenmalige stand van de wetgeving) onjuist is de opvatting dat de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid.”
Dit verweer is (dan ook) terecht naar voren gebracht.
Pondspondsgewijze verdeling
De verdediging heeft gesteld dat, gelet op de rol van de veroordeelde binnen de criminele organisatie, geen ruimte is voor een pondspondsgewijze verdeling van het voordeel.
De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank er in de verkorte beslissing ten onrechte vanuit is gegaan dat de veroordeelde € 12.000,00 heeft ontvangen voor het ronselen van koeriers, door de rechtbank omschreven als: vier keer een vergoeding voor bemiddeling van € 3.000,00 per keer =
€ 12.000,00. De rechtbank heeft daarbij - naar blijkt uit de aanvullende beslissing - een belangrijke bewijsrechtelijke rol toebedeeld aan de verklaringen van enkele koeriers. De in hoger beroep door de raadsheer-commissaris gehoorde koeriers hebben echter niet uit eigen wetenschap kunnen bevestigen dat de veroordeelde voor zijn bemiddeling geld heeft ontvangen. Als de veroordeelde al enig wederrechtelijk voordeel heeft genoten, dan betreft dit alleen door de organisatie uitbetaalde gebruikelijke beloning voor de door hem zelf gedane transporten, aldus de verdediging. Tot slot heeft de verdediging aangevoerd dat sprake is van strijd met het beginsel van rechtsgelijkheid, nu tegen geen van de andere koeriers die bij de transporten waren betrokken een ontnemingsprocedure is gestart.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De vraag dient te worden beantwoord of de verdediging in het licht van “het rapport betreffende de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel van [veroordeelde] ” [4] voornoemde stelling “dat de veroordeelde alleen de gebruikelijke beloning heeft ontvangen voor de twee transporten die hij zelf heeft gedaan” voldoende concreet heeft onderbouwd.
Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Vooropgesteld wordt dat de veroordeelde in de onderliggende strafzaak bij onherroepelijk vonnis van 4 mei 2006 [5] is veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid XTC pillen bevattende MDMA, gepleegd in de periode van 1 juni 2003 tot en met 31 december 2003, alsmede voor opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod meermalen gepleegd in de periode van 1 juni 2003 tot en met 31 december 2003 (uitvoer van MDMA). Deze veroordeling dient in het ontnemingsrapport tot uitgangspunt. In het ontnemingsrapport wordt op basis van onder-zoeksgegevens aannemelijk geacht dat de veroordeelde op twee manieren, te weten door het ronselen van koeriers en door zijn eigen betrokkenheid bij twee transporten, wederechtelijk voordeel heeft genoten. Deze bevindingen worden gestaafd door de verklaringen van een aantal koeriers tegenover de politie, inhoudende dat de veroordeelde voor zijn rol als bemiddelaar € 3.000,00 per koerier verdiende en dat hij tenminste vier koeriers heeft geronseld. [6] In dat licht bezien is het hof van oordeel dat de veroordeelde zijn stellingen ten aanzien van het door hem genoten wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Dat de getuigen die door de raadsheer-commissaris zijn gehoord niet met zoveel woorden verklaren over de verdiensten die de veroordeelde voor zijn bemiddelingsactiviteiten heeft verkregen, doet daaraan niet af. Dat tegen andere koeriers die bij de transporten betrokken waren geen ontnemingsprocedure is gevoerd staat niet in de weg aan een ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel.
De betrokkenheid van de veroordeelde heeft zich, blijkens de bewezenverklaring, niet beperkt tot het medeplegen van enkele smokkelreizen naar de Verenigde Staten, maar ook heeft de veroordeelde aan de criminele organisatie deelgenomen die deze smokkel organiseerde. Daarmee wijkt de rol van de veroordeelde af van de rol van individuele koeriers.
Berekening
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op na te noemen bedrag
heeft verkregen. Dat voordeel komt op de voet van artikel 36e Sr voor ontneming in aanmerking.
Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen, zoals weergegeven in de onder dit arrest opgenomen voetnoten, zijn vervat.
Het hof neemt voor de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt het rapport betreffende de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel van [veroordeelde] [7] .
De veroordeelde heeft in de periode van 1 juni 2003 tot en met 31 december 2003 deelgenomen aan een criminele organisatie die zich bezig hield met de uitvoer van koffers met daarin MDMA-bevattende pillen (XTC-pillen) naar Miami (VS). In het strafrechtelijk onderzoek zijn twaalf van deze transporten in kaart gebracht, die in de genoemde periode hebben plaatsgevonden. Deze twaalf transporten liggen aan de berekening ten grondslag.
Het hof is van oordeel dat - op grond van hetgeen door de advocaat-generaal en de verdediging in hoger beroep naar voren is gebracht alsmede op grond van de inhoud van het dossier - de navolgende correcties dienen te worden aangebracht op de in het rapport opgenomen berekening:
- aantal pillen per transport : 22.550
- inkoopprijs per pil : € 0,365
- kosten prepareren koffer : € 2.250,00
- extra kosten per transport : € 1.000,00 (kosten in Miami)
: € 300,00 (hotelkosten in Miami)
Dit resulteert in de volgende berekening:
Nummer
Reisdatum
Naam
Aantal pillen
Verkoop
in €
Inkoopprijs
in €
Overige kosten in €
Winst in €
1.
29-08-03
[koerier 1]
22.55
94.71
8.231,00
14.458
72.021
2.
10-08-03
[koerier 2]
22.55
94.71
8.231,00
11.255
75.224
3.
31-10-03
[koerier 3]
15
63
5.475,00
13.216
44.309
4.
12-10-03
[veroordeelde]
22.55
94.71
8.231,00
13.43
73.049
5.
12-09-03
[koerier 4]
22.55
94.71
8.231,00
13.347
73.132
6.
29-07-03
[koerier 5]
22.55
94.71
8.231,00
11.261
75.218
7.
10-08-03
[koerier 5]
22.55
94.71
8.231,00
11.255
75.224
8.
12-10-03
[koerier 5]
22.55
94.71
8.231,00
13.43
73.049
9.
07-09-03
[koerier 6]
22.55
94.71
8.231,00
12.032
74.447
10.
29-06-03
[veroordeelde]
22.55
94.71
8.231,00
10.227
76.252
11.
23-10-03
[koerier 7]
22.55
94.71
8.231,00
8.444
78.035
12.
05-09-03
[koerier 8]
22.55
94.71
8.231,00
15.327
71.152
Totaal
263.05
1.104.810
96.016,00
147.682
861.112
Ten aanzien van de toerekening van dit wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde overweegt het hof als volgt.
Duidelijk is - gezien de, met stukken gestaafde, in het rapport opgenomen berekening van de opbrengsten - dat met de export van de XTX-pillen veel geld is verdiend. Door de advocaat-generaal is ten aanzien van de veroordeelde een pondspondsgewijze verdeling voorgesteld, maar zo’n verdeling doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan hetgeen uit de stukken ten aanzien van de rol van de veroordeelde naar voren is gekomen, en wel op grond van het navolgende. De rechtbank heeft [medeveroordeelde 1]aangemerkt als organisator van de XTC-transporten en [medeveroordeelde 2] als een zeer belangrijke schakel. Het hof heeft in de strafzaak met betrekking tot [medeveroordeelde 3] overwogen dat deze een belangrijke rol vervult. Over [medeveroordeelde 4], die niet als medepleger maar als medeplichtige aan de uitvoer is aangemerkt, heeft de rechtbank opgemerkt dat zij - hoewel volledig op de hoogte van de activiteiten die in het kader van de organisatie werden verricht - tot en met december 2003 een rol op de achtergrond speelde; zij heeft de organisatie met hand- en spandiensten bijgestaan. Aan de verder door de rechtbank aangestipte actieve rol van [medeveroordeelde 4] begin 2004 wordt in dit kader voorbij gegaan nu het in de rapporten berekende wederrechtelijk verkregen voordeel (immers) geen betrekking heeft op die periode. [veroordeelde] is door de rechtbank aangemerkt als ronselaar van meerdere koeriers, zij het dat hij ook zelf twee keer XTC-pillen heeft uitgevoerd. Het hof heeft in de strafzaak overwogen dat[medeveroordeelde 5] voor de organisatie hand- en spandiensten heeft verricht, alsmede een concrete bijdrage aan in elk geval twee transporten. Dit alles leidt ertoe dat het totaal berekende wederrechtelijk verkregen voordeel op de navolgende wijze aan vijf veroordeelden zal worden toebedeeld:
- [medeveroordeelde 1] 3/10e deel van het totale berekenende wederechtelijk verkregen voordeel
- [medeveroordeelde 2] 2/10e deel van het totale berekenende wederechtelijk verkregen voordeel[medeveroordeelde 5]
- 2/10e deel van het totale berekenende wederechtelijk verkregen voordeel
- [medeveroordeelde 3]2/10e deel van het totale berekenende wederechtelijk verkregen voordeel
- [medeveroordeelde 4] 1/10e deel van het totale berekenende wederechtelijk verkregen voordeel
Naar het oordeel van het hof dient het door [veroordeelde] wederrechtelijk verkregen voordeel op
een andere wijze te worden berekend dan bij de overige veroordeelden, aangezien ten aanzien van hem duidelijker kan worden geconcretiseerd welk voordeel hij daadwerkelijk heeft genoten.
Het hof schat, met de rechtbank, het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op
€ 24.500,00.
Overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro
Het hof overweegt hieromtrent (ambtshalve) als volgt.
Inderdaad kan worden geconstateerd dat er sprake is van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn. Daar kan geen misverstand over bestaan, nu immers de rechtbank reeds op 2 februari 2007 op de vordering van 10 november 2005 van de officier van justitie heeft beslist. Aangezien de ontnemings-maatregel valt onder de reikwijdte van de criminal charge is dientengevolge sprake van schending van artikel 6 EVRM Pro. Het betreft hier echter wel een wezenlijk andere procedure die wordt beheerst door een eigen - van de strafzaak te onderscheiden - regime, dat sedert 1 september 2003 ook geen vervangende hechtenis meer kent [10] . De vraag die in dat licht bezien beantwoord moet worden is of de schending in casu dient te leiden tot matiging van het te ontnemen bedrag of dat volstaan kan worden met de hiervoor aangegeven constatering.
Vooropgesteld wordt dat in ontnemingszaken de veroordeelde beter dan wie dan ook weet welk weder-rechtelijk voordeel hij daadwerkelijk heeft genoten. Het wachten - ook al duurt dit (te) lang - op de uiteindelijke vaststelling van het bedrag door de rechter in de uitspraak heeft/draagt dan ook een geheel ander karakter dan het wachten op een op te leggen straf, waarvan de duur (bij vrijheidsbenemende straffen) en de hoogte (bij geldstraffen) aan het oordeel van de rechter(s) is overgelaten en voor een verdachte vooraf niet, althans beduidend minder kenbaar is. Die laatste lijdensdruk is van geheel andere orde. Daarnaast speelt een rol dat het aanwenden van een rechtsmiddel voor de veroordeelde in ontnemingszaken leidt tot uitstel van betaling. Het biedt de veroordeelde - indien nodig - de mogelijkheid te sparen en bovendien werkt de geldontwaarding /inflatie in zijn voordeel. Met deze laatste factoren kan bij oplegging van een straf rekening worden gehouden, maar niet bij het (sec) bepalen van de hoogte van het terug te betalen bedrag van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel. Voorts geldt in casu dat de veroordeelde, nu geen beslag is gelegd, sinds het verkrijgen van dit voordeel tot aan het onherroepe-lijk worden van de uitspraak over dit voordeel heeft kunnen beschikken, door - bijvoorbeeld - gebruik te maken van met het voordeel aangeschafte goederen of indien het gaat om geld dat er nog is daarvan - naar feit van algemene bekendheid - rente te genereren.
Het hof is dan ook van oordeel dat gelet op de hiervoor genoemde argumenten in beginsel - in die gevallen waarin er geen sprake van is dat de veroordeelde door de lange duur in een moeilijkere positie is komen te verkeren de vordering gemotiveerd te weerspreken c.q. dit verweer (nader) te onderbouwen - volstaan kan worden met de enkele constatering dat er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Een en ander indachtig het karakter van de ontnemingsmaatregel, te weten: (normatief) reparatoir, met de wezenlijke rechtvaardigingsgedachte (grondslag) dat misdaad niet mag lonen (corrective justice) dat er derhalve op gericht is de oorspronkelijke (van voor het plegen van de bewezenverklaarde feiten) financiële toestand te herstellen [11] .
Het zou daartegen indruisen een gedeelte van het aldus wederrechtelijk verworven geld om wat voor reden dan ook bij de veroordeelde te laten. Dat is naar het oordeel van het hof onverenigbaar met het beoogde rechtsherstel. Gelet op het in casu totaal genoten wederrechtelijk verkregen voordeel en bij een bij alle veroordeelden toe te passen korting van 10% zou dit neerkomen op een zeer aanzienlijk bedrag. De vraag die dan wel nog voor ligt is welke prikkel er voor de overheid in het algemeen en het openbaar ministerie in het bijzonder aanwezig is ook deze zaken met de nodige voortvarendheid ter hand te nemen. Aan die verplichting op zich verandert niets, maar die staat los van de vraag of de veroordeelde al niet in voldoende mate is gecompenseerd. Het bij overschrijding van de redelijke termijn min of meer automatisch overgaan tot matiging van de te ontnemen bedragen werkt als middel om die doelstelling te bereiken contraproductief (en stimuleert mogelijk het aanwenden van rechtsmiddelen louter met dat doel) en is daarmee zeker geen effectieve sanctie, daar waar het gaat om het stimuleren van voortvarend overheidshandelen, integendeel het aantal (ontnemings)zaken neemt daardoor juist toe. Al met al leidt dit er in de onderhavige zaak toe dat het hof van oordeel is dat volstaan kan worden als passend rechtsgevolg van de schending van artikel 6 EVRM Pro met louter de constatering dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Aan de veroordeelde dient, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van
een bedrag van € 24.500,00.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 24.500,00 (vierentwintigduizend vijfhonderd euro).
€ 24.500,00 (vierentwintigduizend vijfhonderd euro).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 24.500,00 (vierentwintigduizend vijfhonderd euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 24.500,00 (vierentwintigduizend vijfhonderd euro).
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin
zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. S. Clement en mr. P.A.M. Hoek, in tegenwoordigheid van
mr. P.M. Huizenga, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof
van 9 september 2013.