ECLI:NL:GHAMS:2013:3193

Uitspraak

beslissing

_______________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.124.178/01 NOT

zaaknummer eerste aanleg : AL/2013/10

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 1 oktober 2013

inzake:

KONINKLIJKE NOTARIËLE BEROEPSORGANISATIE,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

appellante,

gemachtigde: mr. W. Heemskerk, advocaat te ‘s-Gravenhage,

t e g e n

[ DE NOTARIS ],

notaris te [ plaats ],

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Van de zijde van appellante, verder de KNB, is bij een op 18 maart 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de fungerend voorzitter van de kamer voor het notariaat te Arnhem-Leeuwarden, verder de voorzitter, van 4 februari 2013, uitgesproken door de plaatsvervangend voorzitter op 5 februari 2013. Hierbij heeft de voorzitter het verzoek van de KNB van 17 januari 2013, door de kamer ontvangen op 21 januari 2013, tot schorsing van geïntimeerde, verder de notaris, op de voet van de artikelen 26 lid 1 sub c en 106 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna), afgewezen.

1.2.

Op 13 mei 2013 zijn van de zijde van de KNB bij brief aanvullende producties ter griffie van het hof ingekomen.

1.3.

Van de zijde van de notaris is op 24 mei 2013 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

1.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 6 juni 2013. Namens de KNB is verschenen, mr. W.J. Geselschap, bijgestaan door haar gemachtigde. De notaris en zijn gemachtigde zijn eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de KNB aan de hand van een pleitnota en een addendum appelbevoegdheid, die aan het hof zijn overgelegd.

2.De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer voor het notariaat te Arnhem-Leeuwarden aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie, alsmede de hiervoor vermelde stukken.

3.De ontvankelijkheid van de KNB in het hoger beroep

3.1.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft de KNB aangevoerd dat voor de aanvang van de appeltermijn het moment van verzending van de beslissing aan partijen van belang is. Dit was op 5 februari 2013, zodat het hoger beroep tijdig is ingesteld. Op vragen van het hof heeft de KNB verklaard dat in hoger beroep enkel nog het per 1 januari 2013 in werking getreden gewijzigde artikel 26 Wna aan de orde is.

3.2.

De KNB heeft in haar ‘addendum appelbevoegdheid’ ten aanzien van haar bevoegdheid om van de voorzittersbeslissing in beroep te komen aangevoerd dat uit de tekst van artikel 26 Wna kan worden afgeleid dat voor de KNB in dit kader een belangrijke rol is weggelegd. Lid 3 van laatstgenoemd artikel houdt in dat de griffiers van de gerechten mededeling doen aan de KNB van beslissingen als bedoeld in het eerste lid van dit artikel. Die informatieverplichting zou geen doel dienen indien niet ook een actieve signaalfunctie eraan is gekoppeld, namelijk dat de KNB de bevoegdheid heeft om de voorzitter van de desbetreffende kamer voor het notariaat te attenderen op diens verplichting uit hoofde van artikel 26 lid 1 Wna, te weten de verplichting tot het schorsen van de desbetreffende notaris als zich een van de in dat lid genoemde situaties voordoet. Voor wat betreft de appelbevoegdheid heeft de wetgever in lid van artikel 26 Wna kortheidshalve verwezen naar - het onder de nieuwe wet ongewijzigd gebleven - artikel 27 Wna. Artikel 27 lid 2 Wna geeft enkel de notaris de mogelijkheid om binnen zes weken na de dag van verzending van het afschrift van de beslissing tot schorsing of tot weigering van de opheffing van de schorsing daartegen in beroep te komen bij het hof. Dit kan worden verklaard doordat dit artikel betrekking heeft op een schorsingsgrond waarbij de KNB geen enkele rol speelt. Aangenomen moet worden dat dit een omissie van de wetgever is en de wetgever heeft bedoeld ook de KNB een appelbevoegdheid te geven ten aanzien van beslissingen uit hoofde van artikel 26 lid 1 Wna. Artikel 27 lid 3 in samenhang met artikel 26 lid 2 Wna verklaren onder meer artikel 107 lid 1 Wna van overeenkomstige toepassing op de behandeling van situaties door kamers voor het notariaat en het hof die betrekking hebben op artikel 26 Wna. Hieruit volgt dat ook voor de beslissing van de voorzitter van een kamer voor het notariaat op grond van artikel 26 lid 1 Wna de KNB in alle gevallen als klager wordt aangemerkt.

3.3.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft de notaris zich allereerst op het standpunt gesteld dat het hoger beroep van de KNB niet tijdig is ingesteld. De appeltermijn van zes weken is naar zijn mening op 4 februari 2013 gaan lopen.

Op vragen van het hof in het kader van de appelbevoegdheid van de KNB in deze zaak is van de zijde van de notaris verklaard dat de afwezigheid van een appelbevoegdheid voor de KNB ten aanzien van een beslissing van de voorzitter als bedoeld in artikel 26 lid 1 Wna niet berust op een omissie van de wetgever.

4. De beoordeling

4.1.

De vraag of de KNB haar beroepschrift tijdig heeft ingediend, kan in verband met het volgende in het midden blijven.

4.2.

In hoger beroep is gebleken dat de KNB haar verzoek tot schorsing van de notaris thans louter nog baseert op artikel 26 lid 1 aanhef en sub c Wna. Artikel 26 Wna betreft een per 1 januari 2013 in werking getreden gewijzigd artikel. De wijziging behelst een uitbreiding van de wettelijke regeling met betrekking tot schorsing van een notaris in de uitoefening van het ambt. Die uitbreiding ziet onder meer op het hier aan de orde zijnde geval als weergegeven in lid 1 sub c in dit artikel. Nu de wetgever met betrekking tot dit artikel niet heeft voorzien in een overgangsregeling, heeft dit artikel naar het oordeel van het hof onmiddellijke werking.

4.3.

In lid 1 van artikel 26 Wna wordt een viertal gevallen genoemd waarin een notaris door de voorzitter van een kamer voor het notariaat wordt geschorst in de uitoefening van zijn ambt. Lid 2 van dit artikel verklaart met betrekking tot de mogelijkheid in beroep te gaan tegen dergelijke beslissingen - voor zover hier van belang - artikel 27 leden 2 en 3 Wna van overeenkomstige toepassing. Artikel 27 lid 2 Wna bepaalt dat
de notarisbinnen zes weken na de dag van verzending van het afschrift van de beslissing (van de voorzitter) tot schorsing of tot weigering van de opheffing van de schorsing daartegen in beroep kan komen bij dit hof. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat op de behandeling van de zaak bij een kamer voor het notariaat en bij dit hof - onder meer - artikel 107 Wna van overeenkomstige toepassing is.

4.4.

Uit de hiervoor aangehaalde wetteksten volgt dat enkel
de notaristegen een beslissing van de voorzitter als bedoeld in artikel 26 lid 1 Wna in beroep kan komen. De bepaling in de tweede volzin van artikel 107 lid 1 Wna dat in alle gevallen de KNB en het Bureau Financieel Toezicht (hierna: het BFT) voor wat betreft de mogelijkheid beroep in te stellen als klager worden aangemerkt, doet hieraan niet af, nu de toepasselijkverklaring van (onder meer) artikel 107 Wna is beperkt tot de
behandelingvan de zaak bij de kamer en het hof en dus niet op de mogelijkheid beroep in te stellen en de wijze waarop dat moet gebeuren, welke kwesties in het eerste lid van artikel 107 Wna zijn geregeld (met een andere appeltermijn dan in artikel 27 lid 2 Wna). Bovendien zou de mogelijkheid van beroep door de KNB en het BFT tegen een beslissing van de voorzitter als bedoeld in artikel 26 lid 1 Wna ook niet passen in het stelsel van de wet. Immers, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het hof de beslissing van de voorzitter zou vernietigen en, opnieuw beslissende, alsnog de verzochte schorsing zou uitspreken, dan zou die beslissing van het hof op grond van de toepasselijk verklaarde tweede volzin van artikel 27 lid 1 Wna vervolgens weer aan het oordeel van de kamer voor het notariaat zijn onderworpen en het oordeel van de kamer zou dan weer in appel aan het hof kunnen worden voorgelegd. Een dergelijke rechtsgang kan door de wetgever niet zijn beoogd.

4.5.

Het voorschrift van artikel 26 lid 3 Wna aan de griffiers der gerechten aan de kamer voor het notariaat, de KNB en het BFT mededeling te doen van rechterlijke beslissingen als bedoeld in het eerste lid van dit artikel, is naar het oordeel van het hof op zichzelf onvoldoende grond om aan te nemen dat zulks moet leiden tot de - niet in de wet gegeven - mogelijkheid voor de KNB (en het BFT) om tegen een dergelijke beslissing in beroep te kunnen komen. Dat het een omissie van de wetgever zou betreffen, valt niet uit de memorie van toelichting en evenmin uit de latere parlementaire stukken die aan de Wna, zoals die per 1 januari 2013 geldt, ten grondslag liggen af te leiden en is ook anderszins niet gebleken. Dit leidt tot de slotsom dat de KNB in haar hoger beroep niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

4.6.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

4.7.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

5.De beslissing

Het hof:

- verklaart de KNB niet ontvankelijk in haar hoger beroep.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.C.W. Rang en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 oktober 2013 door de rolraadsheer.

Kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden

Kenmerk AL/2013/10

Beslissing van de fungerend voorzitter van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem- Leeuwarden op het verzoek van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie tot schorsing van [ de notaris ], notaris te [ plaats ].

Verloop van de procedure

Bij brief van 17 januari 2013 heeft de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie (hierna: de KNB) een klacht tegen [ de notaris ] ingediend, alsmede een verzoek tot schorsing van de notaris. De onderhavige beslissing betreft het verzoek tot schorsing. Dit verzoek heeft de KNB primair op het bepaalde in artikel 26 van de Wet op het notarisambt (Wna), zoals dit artikel vanaf 1 januari 2013 geldt, gebaseerd en subsidiair op het bepaalde in artikel 106 Wna.

Het verzoek is op 1 februari 2013 door de fungerend voorzitter in aanwezigheid van de secretaris behandeld. Bij de behandeling waren voorts aanwezig: de KNB, vertegenwoordigd door mr. W.J.Geselschap, de notaris, bijgestaan door mr. A.J.M. van Roy en mr. C.F. Korvinus, beiden advocaat te Amsterdam. Bij de behandeling hebben beide partijen pleitaantekeningen overgelegd.

Vervolgens is deze beslissing gegeven.

Motivering.

1. Bij de beoordeling van het verzoek kan van de volgende - vast staande - feiten worden uitgegaan.

Het Openbaar Ministerie te Arnhem heeft de notaris vervolgd wegens onder andere het misdrijf valsheid in geschrifte, gepleegd op of omstreeks 4 december 2004, bestaande - kort gezegd - uit het antedateren van een koopakte van roerende goederen.
Bij vonnis van 4 november 2010 heeft de rechtbank Arnhem de notaris vrijgesproken van de hem tenlastegelegde feiten.
In hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem, bij arrest van 21 december 2012, het tenlastegelegde feit, voor zover betreffende de valsheid in geschrifte bewezen verklaard, de notaris strafbaar geoordeeld en een taakstraf van 180 uur opgelegd. Het gerechtshof heeft de strafverzwarende omstandigheid - kort gezegd dat de notaris zijn ambtsplicht heeft geschonden - niet bewezen geacht en de notaris daarvan vrijgesproken, omdat naar het oordeel van het hof niet is gebleken dat de notaris door zijn handelen een bijzondere plicht, welke voortvloeit uit het door hem beklede ambt, heeft geschonden.
De notaris is in cassatie gegaan tegen het arrest van het hof.

2. De KNB verzoekt de schorsing van de notaris. Het verzoek is primair gebaseerd op artikel 26 Wna. Op grond van deze bepaling
moetde notaris geschorst worden, nu hij bij een nog niet onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak wegens een misdrijf veroordeeld is. Deze bepaling verplicht de voorzitter van de kamer voor het notariaat dus in de visie van de KNB tot een schorsing. Met andere woorden: de voorzitter heeft geen bevoegdheid, maar een verplichting tot schorsing. Dat het arrest van het Hof dateert van voor de inwerkingtreding van de (thans geldende) Wna, doet daaraan volgens de KNB niet af, nu de wettekst duidelijk is en spreekt van een notaris die ‘
’is veroordeeld’’. Subsidiair voert de KNB aan dat de gedraging van de notaris van zo ernstige aard is (‘antedateren is een ‘’doodzonde’’ voor een notaris’) dat gezien het ernstige vermoeden van gegrondheid van de klacht en de vrees voor benadeling van derden een schorsing als ordemaatregel geboden is.

3. De notaris verzet zich tegen toewijzing van het verzoek. In de eerste plaats heeft de notaris erop gewezen dat de motivering van de bewezenverklaring in het arrest van het gerechtshof in cassatie niet in stand kan blijven. De notaris voert verder aan dat toepassing van artikel 26 Wna niet aan de orde is, omdat de veroordeling dateert van een tijdstip voor het in werking treden van de (vanaf 1 januari 2013 geldende) Wna. Het kan niet zo zijn dat een ordemaatregel die zozeer het karakter van een sanctie en zo verstrekkende gevolgen heeft als een schorsing, opgelegd kan worden voor strafrechtelijke veroordelingen die voor de inwerkingtreding van de wet zijn uitgesproken. Dit zou in strijd zijn met het bepaalde in artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en fundamentele vrijheden (EVRM). Het bepaalde in artikel 26 Wna was met betrekking tot nog niet onherroepelijke veroordelingen wegens misdrijven niet opgenomen in de Wna, zoals die tot 1 januari 2013 luidde. De notaris betwist dat artikel 26 Wna geen beoordelingsvrijheid aan de voorzitter van de kamer voor het notariaat laat. Hij voert daartoe aan dat artikel 26 Wna niet alleen in strijd is met artikel 7 van het EVRM, maar ook met het bepaalde in artikel 6 van dit verdrag vanwege strijdigheid met de onschuldpresumptie zoals die in artikel 6, lid 2, is opgenomen. Volgens de notaris valt een orde- c.q. tuchtmaatregel die tot onomkeerbare schade leidt, zoals in casu een schorsing, onder de bescherming van deze mensenrechten. Met betrekking tot het subsidiaire verzoek heeft de notaris aangevoerd dat hij bij de datering van de akte van 4 december 2004 een onopzettelijke omissie begaan heeft. De notaris verwijst ten deze naar de vrijspraak waartoe de rechtbank in haar vonnis is gekomen. Deze gedraging is niet zo ernstig dat een onmiddellijke schorsing geboden is, ook omdat geen gevaar voor benadeling van derden bestaat.

4. De beoordeling van het verzoek, voor zover gebaseerd op artikel 26 Wna.

Om tot een schorsing van de notaris op basis van artikel 26 Wna te komen moet in de eerste plaats beslist worden, dat dit artikel van toepassing is op een (niet onherroepelijk geworden) veroordeling, die uitgesproken is voordat het artikel in werking getreden is. De KNB stelt zich onder verwijzing naar de letterlijke tekst van het artikel (‘’veroordeeld is’’) op het standpunt dat het tijdstip van de veroordeling irrelevant is. Het gaat er - volgens de KNB - slechts om dat de notaris zich in de situatie/ positie van veroordeeld zijn bevindt.

De voorzitter volgt de KNB niet in deze stellingname. In dit verband wordt allereerst overwogen dat een schorsing een ver gaande maatregel is die ernstige gevolgen voor de notaris en zijn kantoor heeft. Ook al ziet de wetgever de schorsing als een ordemaatregel, zij is vanwege die gevolgen te zien als en zal ervaren worden als een sanctie. Een maatregel, die zozeer het karakter van een sanctie heeft, behoort voorzienbaar te zijn (vlg EHRM 17 september 2009). Een uitleg als de KNB voorstaat betekent immers ook dat in alle zaken waarin notarissen een gewoon rechtsmiddel tegen een veroordelend vonnis uitgesproken voor 1 januari 2013 hebben ingesteld, de notaris geschorst zou moeten worden, terwijl de notaris op het tijstip van instellen van het rechtsmiddel met die ordemaatregel geen rekening heeft kunnen houden. Een zodanig gevolg kan niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn.

Doch zelfs als over het bovenstaande anders geoordeeld zou worden en artikel 26 Wna toegepast zou worden, dan nog zou naar het oordeel van de voorzitter de uitleg van deze bepaling die de KNB voorstaat, namelijk dat de voorzitter geen enkele beoordelingsvrijheid heeft en zonder meer een schorsing moet uitspreken, niet gevolgd kunnen worden. Alleen al het feit dat de wetgever hoger beroep tegen de beslissing van de voorzitter heeft toegelaten - artikel 27, lid 2, Wna (het hoger beroep) wordt in artikel 26, lid 2, Wna van overeenkomstige toepassing verklaard - geeft aan dat in artikel 26, lid 1, Wna een in hoger beroep te toetsen bevoegdheid aan de voorzitter wordt toegekend. Hoger beroep zou immers geen zin hebben, indien de voorzitter niet anders kan doen dan na constatering van een nog niet onherroepelijk vonnis (waaromtrent geen misverstand kan bestaan) te schorsen. In dit verband wordt tevens overwogen dat met betrekking tot de gelijkluidende bepaling in artikel 46 f, lid 1, van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren, beoordelingsvrijheid aangenomen wordt en de werking zelfs tot alleen vrijheidsstraffen beperkt wordt (vlg Jaarverslag Hoge Raad der Nederlanden 2005, pagina 148).

Bovenstaande leidt tot de conclusie dat het verzoek tot schorsing, voor zover gebaseerd op artikel 26 Wna, afgewezen wordt.

5. De beoordeling van het verzoek, gebaseerd op artikel 106 Wna

Artikel 106 Wna is voor zover ten deze van belang, vóór en na 1 januari 2013 gelijkluidend. Bij de beoordeling van het subsidiaire verzoek is derhalve de problematiek van overgangsrecht niet aan de orde. Beoordeeld moet worden of de gedraging van de notaris van zeer ernstige aard is dan wel dat kennelijk gevaar van benadeling van derden bestaat, zodat het noodzakelijk is een onmiddellijke schorsing in de uitoefening van het notarisambt te gelasten.

De fungerend voorzitter overweegt dat - indien op grond van het arrest van het hof wordt aangenomen dat de notaris opzettelijk een koopakte geantedateerd heeft (opdat de comparanten bij de akte een bodembeslag van de fiscus zouden ontlopen) - deze gedraging een klacht van zeer ernstige aard oplevert. Terecht kwalificeert de KNB opzettelijk antedateren als een doodzonde voor een notaris. Uit het arrest van het Hof kan eveneens een ernstig vermoeden van gegrondheid worden afgeleid, zij het dat de onschuldpresumptie waarop de notaris zich beroepen heeft, ertoe zou kunnen leiden dat pas nadat een veroordeling onherroepelijk geworden is, een tuchtmaatregel wordt opgelegd. Dit alles is echter ter beoordeling aan de kamer voor het notariaat bij de behandeling van de klacht die de KNB gelijktijdig met het onderhavig schorsingsverzoek heeft ingediend. Voor de voorzitter ligt alleen de vraag ter beoordeling voor of op dit moment in afwachting van de beslissing van de kamer op de klacht van de KNB een onmiddellijke schorsing voor de duur van de behandeling van de klacht noodzakelijk is. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Dit omdat naar het oordeel van de voorzitter geen noodzaak bestaat een schorsing op te leggen voor een gedraging die in 2004 plaatsvond en waarover de kamer binnen zeer afzienbare termijn - de behandeling van de klacht van de KNB wordt verwacht in maart 2013 - zal oordelen. Niet valt in te zien welk belang op dit moment met een onmiddellijke voorziening wordt gediend, zeker wanneer de ernstige gevolgen voor (het kantoor van) de notaris in aanmerking worden genomen.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook het verzoek om tot onmiddellijke schorsing met toepassing van artikel 106, lid 1, Wna over te gaan, wordt afgewezen.

Beslissing

De fungerend voorzitter van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden

- wijst het verzoek tot schorsing af.

Deze beslissing is gegeven op 4 februari 2013 door mr. M.L.J.C. van Emden-Geenen, fungerend voorzitter van de kamer.

Uitgesproken in het openbaar op 5 februari 2013 door mr. H.P.M. Kester, plaatvervangend voorzitter van de kamer.

Tegen deze beslissing kan met in achtneming van het bepaalde in artikel 27, lid 2, Wna en het bepaalde in artikel 106, lid 1, Wna, binnen zes weken na de dag van het verzenden van het afschrift van deze beslissing, hoger beroep worden ingesteld bij het gerechthof te Amsterdam.