ECLI:NL:GHAMS:2013:3359

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.119.561/01

zaak- en rolnummer kantonrechter: 1258725 / DX EXPL 11-188

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2013

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 20 december 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 26 september 2012, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 juli 2013 doen bepleiten, [appellant] door zijn hiervoor genoemde advocaat en Dexia door mr. J.M.K.P. Cornegoor, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – zijn vorderingen zoals omschreven in de memorie van grieven zal toewijzen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten, met nakosten.

Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten, met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 13 juni 2012 onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2.2

Het gaat in deze zaak om het volgende. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna ook: Dexia).

2.3

[appellant] is in 1998 drie effectenleaseovereenkomsten aangegaan met Dexia. Het betreft twee leaseovereenkomsten genaamd “WinstVerDriedubbelaar” met de contractnummers 74048268 en 74112137 en één genaamd “Korting Kado” met contractnummer 59102621 (hierna samen: de leaseovereenkomsten).

2.4

Op grond van de leaseovereenkomsten heeft [appellant] bedragen van Dexia geleend. Daarmee zijn aandelen gekocht die [appellant] van Dexia heeft geleased. Over het geleende bedrag was [appellant] rente verschuldigd.

2.5

De leaseovereenkomsten zijn inmiddels beëindigd. Na de verkoop van de aandelen bedroeg het resultaat voor contract 74048268 € 493,66. De beide andere leaseovereenkomsten hebben tot verlies geleid, namelijk € 2.217,06 negatief (contract 74112137), respectievelijk € 5.179,72 negatief (contract 59102621).

2.6

Ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten was [appellant] gehuwd met [X] Voor de totstandkoming van de leaseovereenkomsten heeft [X] geen (schriftelijke) toestemming verleend.

2.7

Bij brief van 9 februari 2006 heeft [X] met een beroep op artikel 1:89 BW in samenhang met artikel 1:88 BW de nietigheid van de leaseovereenkomsten ingeroepen.

2.8

Bij beschikking van 25 januari 2007 (NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [appellant] heeft door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW tijdig laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst − de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebonden wil zijn. Uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat de verbindendverklaring van de overeenkomst ten aanzien van hem geen gevolg heeft, zodat die overeenkomst hem niet bindt.

3.Beoordeling

3.1

De vorderingen van [appellant] strekken, zakelijk weergegeven, primair tot terugbetaling van hetgeen onder de leaseovereenkomsten aan Dexia is betaald uitgaande van de vernietiging van de leaseovereenkomsten. Subsidiair vordert [appellant] bij wijze van schadevergoeding een bedrag gelijk aan hetgeen aan Dexia is betaald.

3.2

De kantonrechter heeft het beroep van Dexia op de verjaring van de rechtsvordering van [X] tot vernietiging van de leaseovereenkomsten aanvaard. De eerste grief ziet op het aanvangsmoment van de verjaringstermijn.

3.3

Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW geldt dat voor het aangaan van de leaseovereenkomsten, die moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van huurkoop, de schriftelijke toestemming van de echtgenoot van de afnemer was vereist. Artikel 1:89 lid 1 BW biedt de niet-handelende echtgenoot de mogelijkheid de leaseovereenkomsten te vernietigen als geen toestemming voor het sluiten van de leaseovereenkomsten is verleend.

3.4

Uit artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d, BW in samenhang met artikel 1:89 lid 1 BW volgt dat de bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens artikel 1:88 BW vereiste toestemming verjaart na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan.

3.5

Op grond van de totstandkomingsgeschiedenis en uit de redactie van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW is naar het oordeel van het hof met de maatstaf ‘ten dienste is komen te staan’ tot uitdrukking gebracht dat de betrokkene de bevoegdheid tot vernietiging daadwerkelijk moet kunnen uitoefenen. Van een ‘ten dienste komen te staan’ is onder andere geen sprake als de tot vernietiging bevoegde niet op de hoogte was het feit dat de desbetreffende rechtshandeling is verricht. De rechtshandeling moet ter kennis van de tot vernietiging bevoegde zijn gekomen, zodat de betrokkene de nietigheid kan inroepen tegenover degenen die partij zijn bij de rechtshandeling. Anders dan [appellant] stelt, is voor de aanvang van de verjaringstermijn niet vereist dat [X] bekend was met de feiten waaruit kon worden geconcludeerd dat het om overeenkomsten van huurkoop ging. Bekendheid met de juridische kwalificatie van de rechtshandeling is geen voorwaarde voor de aanvang van de verjaringstermijn.

3.6

Voor het hof is aldus uitgangspunt – en dat is in eerdere rechtspraak van het hof ook tot uitdrukking gebracht – dat voor het ten dienste komen te staan van de bevoegdheid tot vernietiging, en daarmee voor de aanvang van de verjaringstermijn, bepalend is wanneer de echtgenoot van wie de toestemming was vereist daadwerkelijk met het bestaan van de betreffende overeenkomst bekend is geworden. Het komt er daarmee op aan wanneer [X] daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de leaseovereenkomsten waarvan zij bij brief van 9 februari 2006 de nietigheid heeft ingeroepen.

3.7

Bij pleidooi heeft [appellant] aangevoerd dat aan de recente rechtspraak van de Hoge Raad, waarin van het hiervoor genoemde aanvangsmoment van de verjaringstermijn is uitgegaan, geen betekenis kan toekomen omdat op het punt van de vereiste bekendheid (bewust) geen cassatiemiddel was aangevoerd. Met andere woorden: dit punt is volgens [appellant] nog niet door de Hoge Raad beslist.
Het hof volgt [appellant] hierin niet. De Hoge Raad heeft in het arrest van 28 januari 2011 (NJ 2012, 603; LJN: BO6106) overwogen dat het hiervoor onder 3.6 genoemde criterium waarvan ook het hof in die zaak was uitgegaan in cassatie ‘terecht niet is bestreden’ en in het arrest van 17 februari 2012 (RvdW 2012, 319; LJN: BU6506) overwogen dat het hof dit criterium ‘terecht tot uitgangspunt heeft genomen’. Hieruit kan worden afgeleid dat de Hoge Raad uitgaat van dezelfde maatstaf als waarvan het hof ook uitgaat.

Verder heeft de Hoge Raad in het laatstgenoemde arrest het oordeel van het hof, dat in beginsel met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift van de en/of-rekening waarop de betalingen op grond van de leaseovereenkomst staan vermeld kan worden aangenomen dat de echtgenote bekend was met de betrokken overeenkomst, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd geacht. Ook daaruit volgt dat voor de aanvang van de verjaringstermijn niet (tevens) is vereist dat de betrokkene (reeds) bekend was met de feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat het om een huurkoopovereenkomst ging. Bekendheid met het bestaan van de overeenkomst (kenbaar door de betalingen vanaf een bankrekening) is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende.

3.8

Met het voorgaande is grief 1 vergeefs voorgesteld.

3.9

Grief 2 bouwt deels voort op grief 1 en richt zich tegen het bewijsvermoeden dat de kantonrechter heeft ontleend aan het feit dat de betalingen op grond van de leaseovereenkomsten werden verricht vanaf een en/of-rekening. Deze grief richt zich daarmee tegen het tussenvonnis van 13 juni 2012 waarin dit oordeel over de bewijslast staat vermeld.

3.1

Dexia is degene die zich beroept op de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de leaseovereenkomsten. Dexia dient daarom in beginsel de feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen waaruit de gegrondheid van dat beroep kan volgen.

3.11

De betalingen aan Dexia op grond van de leaseovereenkomsten hebben plaatsgevonden vanaf een gezamenlijke bankrekening van [appellant] en [X], de afschriften van die rekening waren mede aan [X] gericht en het bestaan van de leaseovereenkomsten was daardoor voor haar kenbaar uit de bankafschriften van de betrokken rekening. Dit samenstel van gegevens houdt een sterke aanwijzing in dat [X] inderdaad van de betalingen moet hebben geweten en daardoor ook van het bestaan van de leaseovereenkomsten op de hoogte was. Dit rechtvaardigt om voorshands aan te nemen dat Dexia is geslaagd in het bewijs van de stelling dat de rechtsvordering van [X] tot vernietiging van de leaseovereenkomsten reeds was verjaard voordat zij de nietigheid heeft ingeroepen.

3.12

Grief 2 heeft geen succes.

3.13

[appellant] heeft ten overstaan van de kantonrechter in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs zichzelf en [X] als getuigen doen horen. De belangrijkste passages uit de afgelegde verklaringen zijn door de kantonrechter weergegeven in r.o. 2.3 en 2.4 van het eindvonnis waarvan beroep. De kantonrechter heeft geoordeeld dat in de afgelegde verklaringen onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden om het tegenbewijs geleverd te achten. Grief 3 heeft betrekking op de waardering van het bewijs door de kantonrechter.

3.14

De vraag is of [appellant] erin is geslaagd tegenbewijs te leveren, gelet op de door de getuigen afgelegde verklaringen zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang beschouwd, alsmede bezien in het licht van hetgeen door partijen over en weer is gesteld. Het hof schaart zich achter de bewijswaardering van de kantonrechter en overweegt daartoe als volgt.

3.15

De getuigenverklaring van [appellant] houdt in dat hij zijn echtgenote eind november 2004 over de leaseovereenkomsten heeft verteld. In verband daarmee heeft hij verklaard dat hij voor het eerst merkte dat er problemen waren met de leaseovereenkomsten met een brief van Dexia in november 2004. Dit was de reden dat [appellant] zijn vrouw over de leaseovereenkomsten heeft verteld. Na enig doorvragen heeft [appellant] als getuige bevestigd dat hij het Dexia Aanbod heeft ontvangen en dat hij met de ontvangst daarvan in januari 2003 al wist dat het niet goed ging met de overeenkomsten. Omdat [appellant] als reden had opgegeven om zijn vrouw over de leaseovereenkomsten te vertellen dat hem in november 2004 is gebleken dat het niet goed ging met de overeenkomsten, is hem tijdens het getuigenverhoor voorgehouden dat uit zijn getuigenverklaring blijkt dat hij dat in januari 2003 al wist. Voor deze discrepantie heeft [appellant] als getuige geen verklaring gegeven. Hij heeft als getuige volgehouden dat hij zijn vrouw niet eerder dan in november 2004 over de leaseovereenkomsten heeft verteld.
In memorie van grieven stelt [appellant] dat hij zich ten tijde van het verhoor niet kon herinneren dat hij vóór november 2004 al berichten had gehad waaruit hij kon afleiden dat er problemen waren met Dexia. Toen het Dexia Aanbod werd gedaan, heeft hij daar niet veel aandacht aan besteed. Twee overeenkomsten liepen immers toen nog, waardoor een eventuele restschuld nog niet definitief was.
Deze (aanvullende) verklaring kan het hof echter niet rijmen met de brieven en e-mail die [appellant] aan Dexia heeft gestuurd en die Dexia bij pleidooi heeft overgelegd. Deze correspondentie dateert van 14 augustus 2002, 17 september 2002 en 24 oktober 2004. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] niet bestreden dat daaruit volgt dat hij bekend was met het feit dat hij zeer grote verliezen op de leaseovereenkomsten leed. Verder beklaagt hij zich in de laatste e-mail en brief met zoveel woorden over de leaseovereenkomsten en de handelwijze van Dexia. De door [appellant] als getuige afgelegde verklaring, dat hij zich niet eerder dan in november 2004 bewust was van problemen met de leaseovereenkomsten, is onverenigbaar met de inhoud van deze correspondentie.
Verder heeft [appellant] als getuige verklaard dat het niet klopt dat hij veel schriftelijk contact heeft gehad met Dexia. Hij heeft verklaard mogelijk Dexia een keer een brief te hebben geschreven, maar hij wist dat niet zeker. Gelet op de inhoud van de hiervoor genoemde brieven, waaruit blijkt dat [appellant] de moeite heeft genomen zich verschillende keren schriftelijk tot Dexia te wenden om uitvoerig zijn zorgen over de waardeontwikkeling te uiten en zich te beklagen over de leaseovereenkomsten, komt het het hof onaannemelijk voor dat [appellant] zich tijdens het verhoor niet meer goed kon herinneren schriftelijk contact te hebben gehad met Dexia en is zijn verklaring ook in zoverre ongeloofwaardig.

3.16

Met betrekking tot de winsten uit de eerdere met Dexia gesloten leaseovereenkomsten heeft [appellant] als getuige verklaard dat hij zijn vrouw daarover niets heeft verteld en als hij dat al zou hebben gedaan, dat niet eerder was dan in november 2004. Dit strookt niet met hetgeen hierover door [appellant] in de processtukken is aangevoerd. In de inleidende dagvaarding en de conclusie van repliek staat dat [appellant] zijn vrouw over de winsten heeft geïnformeerd. Daarmee geconfronteerd, verklaarde [appellant] als getuige tegenover de kantonrechter dat hetgeen hierover in het dossier is aangevoerd niet correct is. Daarbij heeft hij evenwel geen nadere toelichting gegeven. In de memorie van grieven wordt gesteld dat [appellant] zijn vrouw wel over de winsten heeft geïnformeerd, maar dat hij haar niet heeft verteld dat die winsten afkomstig waren van overeenkomsten met Dexia. Zijn getuigenverklaring dient volgens [appellant] zo te worden begrepen dat hij heeft verklaard niets over ‘winsten afkomstig van Dexia’ te hebben verteld aan zijn vrouw.

Deze – achteraf gegeven – uitleg neemt de tegenstrijdigheden niet weg. Als getuige heeft [appellant] immers verklaard dat zijn verklaring niet strookt met de processtukken en dat hetgeen blijkt uit het dossier niet correct is, terwijl hetgeen hij thans bij memorie van grieven aanvoert impliceert dat hetgeen in de processtukken staat wel correct is. De bij memorie van grieven gegeven toelichting leidt daarmee wederom tot inconsistenties.

3.17

De verklaring van [X] omtrent het moment waarop zij wist van de leaseovereenkomst die haar dochter met Dexia heeft gesloten stemt niet overeen met het standpunt in de processtukken. In de conclusie van repliek van 30 november 2011 is gesteld dat [X] “tot voor kort” geen weet had van het feit dat haar dochter een overeenkomst met Dexia had afgesloten, terwijl zij ter zitting als getuige heeft verklaard dat zij in de dagen voorafgaande aan deze zitting voor het eerst daarvan heeft gehoord. In de memorie van grieven wordt gesteld dat hetgeen in de conclusie van repliek is gesteld niet juist is en op een misverstand berust. Wat het misverstand is en hoe dat is ontstaan, wordt door [appellant] evenwel niet toegelicht.

3.18

Het hof overweegt dat de voorliggende vraag is op welk moment [X] daadwerkelijk met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden. Het komt daarbij aan op haar subjectieve wetenschap. In zaken als de onderhavige is een hoofdrol weggelegd voor de (getuigen)verklaring van de betrokken echtelieden. Het hof is voor zijn oordeelsvorming – en dat is in de onderhavige zaak niet anders – in belangrijke mate op de inhoud daarvan aangewezen. Zoals de kantonrechter gemotiveerd heeft uiteengezet en ook het hof heeft kunnen vaststellen, zijn op onderdelen tegenstrijdigheden tussen de getuigenverklaringen als zodanig, tussen de verklaringen van de getuigen en hetgeen in de processtukken is aangevoerd. Deze tegenstrijdigheden doen afbreuk aan de geloofwaardigheid van de getuigenverklaringen. Het betreft naar het oordeel van het hof tegenstrijdigheden die dermate afbreuk doen aan de geloofwaardigheid van de getuigenverklaringen, dat het hof deze niet voor waar kan aannemen en dus geen gewicht kan toekennen in het kader van de bewijswaardering. Het hof komt aldus tot het oordeel dat de kantonrechter op goede gronden, die het hof onderschrijft, heeft kunnen oordelen dat [appellant] niet er in is geslaagd het onder 3.11 bedoelde bewijsvermoeden te ontzenuwen.

3.19

Grief 3 heeft geen succes.

3.2

Grief 4 ziet op de afwikkeling van leaseovereenkomst 59102621. [appellant] betoogt dat Dexia is gehouden tweederde deel van de inleg daarvan te vergoeden. Hij meent dat Dexia ten onrechte slechts aansprakelijk is gehouden voor tweederde deel van de restschuld. Verder betoogt [appellant] dat de restschuld te hoog door de kantonrechter is vastgesteld.

3.21

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de schade bestaande uit de restschuld voor een derde deel vanwege eigen schuld voor rekening van [appellant] behoort te blijven. Dit betekent volgens de kantonrechter dat [appellant] ter zake van de vordering in reconventie nog een bedrag van € 1.644,47 (een derde deel van € 4.933,41) aan Dexia dient voldoen. De wettelijke rente over dit bedrag is toegewezen vanaf 28 september 2006, dat is de dag waarop de betalingstermijn van de door Dexia opgestelde eindafrekening was verstreken.

3.22

[appellant] betoogt allereerst dat met betrekking tot de overeenkomst met contractnummer 59102621 ook tweederde deel van de inleg door Dexia moet worden vergoed.

3.23

Uit vaste rechtspraak volgt dat de op Dexia rustende bijzondere zorgplicht meebrengt dat Dexia bij effectenleaseovereenkomsten met de mogelijkheid van een restschuld, de belegger vóór het aangaan daarvan uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit risico had dienen te waarschuwen en dat Dexia in verband daarmee de inkomens- en vermogenspositie van de belegger had dienen te onderzoeken. Alleen indien ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten de betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden, kan (een deel van) de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen. Bij de vaststelling daarvan hanteert dit hof in beginsel een algemene formule, door Dexia aangeduid als het hofmodel.

3.24

Beide partijen hebben berekeningen overgelegd ten aanzien van de verplichtingen die voortvloeien uit de leaseovereenkomst met contractnummer 59102621. Op het punt van de hoogte van het netto maandinkomen (factor X ), de woonlasten (factor W), het vermogen (factor V) en de bijzondere lasten (factor D) verschillen de berekeningen van elkaar. De overige in aanmerking te nemen factoren zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Factor A (verplichtingen op grond van de overeenkomst) bedraagt daarmee € 204,89 en factor B (verplichtingen uit andere overeenkomsten) € 728,29. De Nibud basisnorm (factor Y) bedraagt € 787,00 en het Nibud basisbedrag woonlasten is € 154,00.

3.25

[appellant] stelt dat voor het netto maandinkomen (factor X van het hofmodel) beslissend is hoe het netto besteedbare inkomen door het Nibud in de voorbeeldberekeningen wordt bepaald, uitgaande van een bijstandsuitkering. In het voor de procedure relevante jaar hield de uitkeringsinstantie op de uitkering de zogenaamde procentuele premies voor de Ziekenfondswet in. Die wijze van vaststelling van het netto inkomen brengt volgens [appellant] mee dat bij de toepassing van het hofmodel op zijn netto inkomen de procentuele premies ziekenfondswet nog in mindering dienen te worden gebracht.
Dexia betwist de berekeningswijze van [appellant]. Zij meent dat bij de toepassing van het hofmodel slechts dient te worden uitgegaan van het netto inkomen zoals dat blijkt uit (bijvoorbeeld) het Biljet van proces. Het aftrekken van allerlei kostenposten leidt tot een uitholling van het hofmodel. Bestanddelen die de draagkracht vergroten zoals toeslagen, kortingen, subsidies, etc. dienen bij de berekening buiten beschouwing te blijven, hetzelfde dient te gelden voor kosten die de draagkracht verminderen, zoals ook de hiervoor genoemde premies.

3.26

Verder wijst Dexia erop dat [appellant] gezien zijn inkomen niet ziekenfondsverzekerd was, zodat de door hem bedoelde aftrek niet aan de orde kan zijn. Desgevraagd heeft [appellant] tijdens het pleidooi erkend dat hij in het relevante jaar niet bij een ziekenfonds was aangesloten, maar particulier was verzekerd.

3.27

Het hof volgt de door [appellant] gepresenteerde berekeningswijze van het netto inkomen niet. Het hofmodel is een vuistregel waarvan de Nibud basisnorm, als een absoluut minimum, een bestanddeel vormt. Dit brengt niet mee dat bij de toepassing van het hofmodel het inkomen van de betrokken afnemer uit loonvormende arbeid aan de hand van de berekeningssystematiek van het Nibud, die is gebaseerd op een bijstandsuitkering, dient te worden vastgesteld of gecorrigeerd. Binnen de door het hof ontwikkelde vuistregel wordt uitgegaan van 110% van Nibud basisnorm en wordt een opslag toegepast ter grootte van 15% van het verschil tussen de basisnorm en het netto inkomen. Het netto inkomen bij loonvormende arbeid dient bij de toepassing van het hofmodel in beginsel te worden bepaald door het bruto loon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen. Dit brengt mee bij de toepassing van het hofmodel van een netto inkomen van [appellant] van € 3.383,08 per maand moet worden uitgegaan.

3.28

De netto woonlast (factor W) bedroeg volgens [appellant] € 902,01 per maand. Hij stelt dat dit de betaalde (hypotheek)rente is, gecorrigeerd met het verkregen fiscaal voordeel. Een inzichtelijke berekening heeft [appellant] ter onderbouwing hiervan niet overgelegd, zodat hij het door hem gestelde bedrag onvoldoende heeft gemotiveerd. Dexia heeft wel een berekening overgelegd, waarop [appellant] vervolgens niet is ingegaan. Het hof zal van de berekening van Dexia uitgaan, die het hof ook overigens juist acht. Factor W bedraagt daarmee € 871,73 per maand.

3.29

[appellant] stelt door hem betaalde lijfrentepremies als bijzondere last in aanmerking moeten worden genomen. Hij heeft echter onvoldoende gemotiveerd waarom deze premies, waarmee naar moet worden aangenomen door [appellant] vermogen wordt opgebouwd, als bijzondere last kunnen worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat deze verplichtingen langdurig van aard zijn is daartoe onvoldoende. De lijfrentepremies zal het hof buiten beschouwing laten.

3.3

Het hof zal de vraag of [appellant] relevant vermogen heeft in het midden laten. Als wordt uitgegaan van de hiervoor genoemde gegevens is de conclusie dat in het relevante jaar de draagkracht (€ 1.732,17) van [appellant] groter was dan de bestedingsnorm (€ 1.255,11) zodat geen risico op een onaanvaardbare zware financiële last aanwezig was. Dat betekent dat de rente en aflossing niet (deels) voor vergoeding in aanmerking komen. De vorderingen van [appellant] dienen in zoverre te worden afgewezen.

3.31

Verder heeft [appellant] gesteld dat Dexia bij het opstellen van de eindafrekening van de leaseovereenkomst met contractnummer 59102621 ten onrechte resterende termijnen gekapitaliseerd in rekening heeft gebracht. Hij meent dat op deze wijze door Dexia een bedrag van € 3.790,61 teveel is afgetrokken. Daarvan uitgaande is volgens [appellant] de restschuld te hoog berekend. In het verlengde daarvan dient volgens [appellant] het deel van de restschuld dat voor zijn rekening behoort te komen op een lager bedrag te worden vastgesteld.

3.32

Dexia voert aan dat de genoemde leaseovereenkomst door haar tussentijds is beëindigd, omdat [appellant] in gebreke bleef de verschuldigde maandtermijnen te voldoen. Op grond van de contractuele voorwaarden van deze leaseovereenkomst was Dexia alsdan gerechtigd de nog verschuldigde maandtermijnen in rekening te brengen door deze contant te maken tegen een rentevoet van 5%.

3.33

Het hof overweegt dat de door [appellant] gesloten leaseovereenkomst als zodanig rechtsgeldig is. Dexia kan daarom in beginsel van [appellant] nakoming verlangen van zijn contractuele verplichtingen. Daaronder is ook begrepen de bij een tussentijdse beëindiging contractueel verschuldigde vergoeding ter zake van resterende maandtermijnen. Anders dan [appellant] betoogt, bestaat in dit geval geen grond hem bij een tussentijdse beëindiging (feitelijk) te bevrijden van hetgeen hij contractueel aan Dexia is verschuldigd. [appellant] kan uitsluitend binnen de grenzen van de vaste jurisprudentie schadevergoeding van Dexia vorderen, zoals door het hof in deze zaak ook wordt beoordeeld. Een en ander brengt mee dat er geen reden is de op grond van de contractuele voorwaarden contant gemaakte termijnbedragen bij de eindafrekening buiten beschouwing te laten, zoals door [appellant] is bepleit. Het hof heeft zich bij het voorgaande rekenschap gegeven van zijn andersluidende beslissing bij arrest van 12 april 2011 (LJN: BQ1143).

3.34

In de memorie van grieven gaat [appellant] in op het leerstuk van de voordeelverrekening. Hiervoor is beslist dat [appellant] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding ter zake van de door hem betaalde rente en aflossing. Naar redelijke verwachting was voor [appellant] geen onaanvaardbaar zware financiële last aanwezig. [appellant] heeft aldus in zoverre geen voor vergoeding in aanmerking komende schade die met een eventueel voordeel verrekend zou kunnen worden. De stelling van [appellant], dat de door hem op grond van de verliesgevende overeenkomsten betaalde rente en inleg in mindering moet komen op het batig saldo, wordt daarom door het hof niet gevolgd.

3.35

Voor het overige geldt dat de vordering van Dexia (die zij in eerste aanleg in reconventie heeft ingesteld) ziet op betaling door [appellant] van de restschuld die op grond van contract 59102621 is ontstaan. De kantonrechter heeft geoordeeld dat een derde deel van die restschuld, als het deel dat voor rekening van [appellant] dient te blijven, toewijsbaar is. Dexia bestrijdt dat oordeel niet in hoger beroep en vordert bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. Een mogelijkheid tot voordeelverrekening speelt in dit opzicht niet. Hetgeen Dexia in hoger beroep over voordeelverrekening betoogt, zou ten aanzien van de restschuld namelijk slechts tot de conclusie kunnen leiden dat indien [appellant] in verband daarmee aanspraak zou maken op schadevergoeding van Dexia, die vordering zou afstuiten op het beroep van Dexia op voordeelverrekening. Omdat [appellant] de restschuld niet heeft betaald en dus ten aanzien van de restschuld geen vordering tot schadevergoeding tegen Dexia instelt, komt het leerstuk van de voordeelverrekening in dit opzicht niet aan de orde en kan dat buiten bespreking blijven.

3.36

[appellant] stelt verder dat na het opstellen van de eindafrekening dividenden zijn uitgekeerd (ten bedrage van € 246,31) die volgens hem in mindering moeten komen op het deel van de restschuld dat voor zijn rekening komt. Hij meent dat het bedrag van € 1.644,47 dat door de kantonrechter is toegewezen te hoog is; het moet volgens [appellant] zijn een derde deel van € 5.179,72 minus € 246,31 en dat is volgens hem € 1.480,26.

3.37

Van Jaarsvelds redenering gaat niet op. Reeds uitgekeerde dividenden komen in dit geval niet in mindering op het deel van de restschuld dat voor rekening van [appellant] komt, maar op de restschuld als zodanig. Van het door [appellant] gestelde bedrag van € 1.480,26 kan daarom niet worden uitgegaan. Wel heeft Dexia blijkens de door haar in hoger beroep overgelegde berekeningen (productie 24 bij memorie van antwoord) vanwege reeds uitgekeerde bedragen een (iets) lagere restschuld (‘open post’) vastgesteld dan zij in eerste aanleg had berekend (€ 4.918,82 in plaats van € 4.933,41). Zij heeft € 260,90 als reeds uitgekeerd / verrekend in aanmerking genomen. Van het aldus berekende bedrag aan restschuld (€ 4.918,82 ) waarvan Dexia in hoger beroep uitgaat zal ook het hof uitgaan, zodat een derde deel daarvan toewijsbaar is, dat is € 1.639,44.

3.38

Grief 4 leidt deels tot vernietiging van het bestreden vonnis.

3.39

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend door het hof gepasseerd.

3.4

De conclusie is dat grief 4 voor een klein deel leidt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Voor het overige is het hoger beroep vergeefs ingesteld. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de aanpassing van het bedrag dat als deel van de restschuld voor rekening van [appellant] komt en aan Dexia kan worden toegewezen. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis wat betreft het dictum onder III en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] om € 1.639,44 aan Dexia te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 september 2006 tot aan de dag van algehele betaling;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 683,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, E.E. Tuyll van Serooskerken-Röell en H.O. Kerkmeester en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.