ECLI:NL:GHAMS:2013:3789 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer verklaart besluit Cordaid tot samenwerk...

Uitspraak

Beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.128.625/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 1 oktober 2013

inzake

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE STICHTING CORDAID,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERZOEKER,

advocaten:
mrs. I.A.P.M. van de Pas en K.M.J.R. Maessen, kantoorhoudende te Tilburg,

t e g e n

de stichting

STICHTING CORDAID,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. C.A. de Weerdt,kantoorhoudende te Leiden.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna aangeduid als de ondernemingsraad en Cordaid.

1.2

De ondernemingsraad heeft bij op 14 juni 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat Cordaid niet in redelijkheid tot het besluit tot het aangaan van een samenwerkingsverband met Stichting Enviu Nederland (hierna Enviu) heeft kunnen komen en aan Cordaid de verplichting op te leggen dit besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken, alsmede om Cordaid te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter verdere uitvoering van dit besluit of onderdelen daarvan.

1.3

Cordaid heeft bij op 29 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren althans de verzoeken van de ondernemingsraad af te wijzen.

1.4

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 september 2013. Bij die gelegenheid hebben mrs. Van de Pas en Maessen het standpunt van de ondernemingsraad en mr. De Weerdt het standpunt van Cordaid toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De vaststaande feiten

2.1

Cordaid is een ontwikkelingsorganisatie die in 1996 tot stand is gekomen door een fusie van drie ontwikkelingsorganisaties. Cordaid is actief in 34 landen en heeft 240 medewerkers, die werkzaam zijn op het hoofdkantoor te 's-Gravenhage of op een van de veldkantoren elders ter wereld. In 2012 heeft Cordaid € 129,3 miljoen aan inkomsten ontvangen en € 112 miljoen besteed aan het bestrijden van armoede.

2.2

Het budget van Cordaid voor 2012 bestond voor een gedeelte ter grootte van € 70,2 miljoen uit subsidies van de Nederlandse overheid, in het bijzonder op grond van het Medefinancieringsstelsel 2010-2015 (MFS). Mede omdat na 2015 het MFS afloopt heeft Cordaid zich genoodzaakt gezien zich te beraden op de toekomst. Dit heeft ertoe geleid dat in 2012 een toekomstvisie is ontwikkeld onder de noemer “Sociale Onderneming”, een personeelsreductie heeft plaatsgevonden en een reorganisatie is doorgevoerd waarbij een ander sturingsmodel is ingevoerd en 10 gespecialiseerde businessunits zijn opgezet. De ondernemingsraad heeft daarover advies uitgebracht.

2.3

Op 17 april 2013 heeft Cordaid op de voet van artikel 25 lid 1 onder Pro b WOR aan de ondernemingsraad advies gevraagd over het aangaan van een joint venture met stichting Text to Change, gericht op het ontwikkelen van dataproducten.

2.4

Op 23 april 2013 heeft Cordaid de ondernemingsraad geïnformeerd over plannen tot samenwerking met Enviu. De kernactiviteiten van Enviu bestaan uit het starten van “impact-gedreven” bedrijven voor publieke en private partners, het beheren van
start-upsen het bouwen van “impact-gedreven
communities”. Cordaid heeft aan de ondernemingsraad een conceptovereenkomst tussen Cordaid en Enviu, getiteld “Rules of Engagement” en gedateerd op 5 april 2013, verstrekt. De considerans van deze conceptovereenkomst houdt onder meer in:

“
A. CORDAID en ENVIU wensen een exclusieve samenwerking aan te gaan met het doel om impact gedreven ondernemingen voor debase of the pyramid
te creëren en die onder te brengen bij een aparte entiteit die zal fungeren alsbusiness development program/business incubator
; en

B.
CORDAID en ENVIU wensen in dezerules of engagement
(…) de structurering en financiële uitgangspunten van hun onderlinge samenwerking vast te leggen. Deze Rules of Engagement zullen nader uitgewerkt dienen te worden in specifieke transactiedocumentatie.”

De conceptovereenkomst voorziet in de oprichting van een stichting waarin de samenwerking gestalte zal krijgen. Het bestuur van die stichting zal bestaan uit vier personen, twee vertegenwoordigers van Cordaid (waaronder de voorzitter) en twee vertegenwoordigers van Enviu. Het streven is erop gericht dat de stichting op lange termijn niet afhankelijk is van financiële bijdragen van Cordaid en Enviu; daartoe zal een substantieel deel van de winsten van de op te richten sociale ondernemingen terugvloeien naar de stichting. Cordaid en Enviu zullen de samenwerking elke 18 maanden evalueren en elk van partijen kan de samenwerking dan beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Cordaid zal elk jaar aan de stichting een jaarbudget ter beschikking stellen. Het eerste jaar zal dit budget circa € 140.000 bedragen. Daarnaast zal Cordaid “om niet” uren aan de stichting ter beschikking stellen en extra budget ter beschikking stellen aan de stichting in de vorm van een lening van maximaal € 400.000 per jaar, aldus nog altijd de conceptovereenkomst met Enviu.

2.5

De ondernemingsraad heeft in april 2013 te kennen gegeven een adviesaanvraag van Cordaid te verwachten over de beoogde samenwerking met Enviu.

2.6

Op 15 mei 2013 is de samenwerking tussen Cordaid en Enviu onder de naam Social Business Incubator op het intranet van Cordaid bekendgemaakt onder verwijzing naar een bijgevoegde diapresentatie van 2 mei 2013. Het bericht vermeldt: “
already we have 2 projects that are going through the pipeline”.

2.7

Tijdens de overlegvergadering op 21 mei 2013 is tussen de ondernemingsraad en de bestuurder van Cordaid van gedachten gewisseld over de vraag of de samenwerkingsverbanden met Text to Change en Enviu al dan niet adviesplichtig zijn. De notulen van deze vergadering houden onder meer in dat de ondernemingsraad criteria zal opstellen aan de hand waarvan kan worden bepaald voor welke besluiten tot het aangaan van samenwerkingsverbanden advies gevraagd zal worden en dat de bestuurder aan de ondernemingsraad een brief zal sturen “over de beide samenwerkingsverbanden in relatie tot adviesaanvragen”.

2.8

Bij e-mail van 23 mei 2013 heeft de ondernemingsraad aan de bestuurder medegedeeld van mening te zijn dat de besluiten over de samenwerkingsverbanden met Text to Change en Enviu adviesplichtig zijn op grond van artikel 25 lid 1 sub b WOR Pro en dat het de bestuurder niet vrij staat om een adviesaanvraag (zoals die met betrekking tot Text to Change) in te trekken.

2.9

Bij brief van 12 juni 2013 heeft de bestuurder van Cordaid zijn verbazing uitgesproken over de indiening door de ondernemingsraad van het onderhavige verzoekschrift, gelet op het tussen partijen te voeren overleg over de criteria voor adviesaanvragen in het kader van artikel 25 lid 1 sub b WOR Pro. Het bestuur heeft in die brief toegezegd de ondernemingsraad alsnog om advies te vragen indien het bedoelde overleg tot de conclusie leidt dat de voorgenomen samenwerking met Enviu in een op te richten stichting binnen de te formuleren criteria valt.

2.1

Het verslag van de overlegvergadering van 17 juni 2013 houdt onder meer in dat de bestuurder en de ondernemingsraad van gedachten hebben gewisseld over de vraag welke vormen van samenwerking tussen Cordaid en derden adviesplichtig zijn op grond van de WOR. De ondernemingsraad heeft daarbij te kennen gegeven de samenwerkingsverbanden met Text to Change en Enviu niet te willen betrekken in de discussie omdat “die al lopen”.

2.11

Op 4 juli 2013 heeft de bestuurder aan de ondernemingsraad een notitie gestuurd waarin criteria worden voorgesteld aan de hand waarvan kan worden bepaald of het aangaan (of verbreken) van een samenwerking met een derde ter advisering aan de ondernemingsraad dient te worden voorgelegd.

2.12

Bij brief van 8 juli 2013 heeft de ondernemingsraad te kennen gegeven dat hij nog enige tijd nodig heeft om zijn standpunt te bepalen over het al of niet formuleren van aanvullende criteria op de WOR, dat de ondernemingsraad zich op het standpunt stelt dat in ieder geval het oprichten van “een nieuwe rechtsvorm buiten Cordaid” altijd adviesplichtig is en dat de ondernemingsraad daarom vasthoudt aan zijn eis dat aan hem advies wordt gevraagd over de voorgenomen samenwerking met Text to Change en Enviu.

2.13

In een notitie van 11 juli 2013 gericht aan de bestuurder heeft de ondernemingsraad criteria geformuleerd aan de hand waarvan naar zijn oordeel kan worden bepaald of het aangaan van een samenwerkingsverband ter advisering aan de ondernemingsraad moet worden voorgelegd.

2.14

Bij brief van 18 juli 2013 heeft de bestuurder aan de ondernemingsraad toegezonden:

a een notitie over sociaal ondernemerschap en samenwerking;

b een toelichting op “de lopende samenwerking met Enviu”; en

c een toelichting op “de voorgenomen samenwerking met Text to Change”.

De onder a genoemde notitie houdt onder meer in:

“
Cordaid is een organisatie bij wie samenwerken in de identiteit van de organisatie zit. (…) Met de keuze voor sociaal ondernemerschap is dat kenmerk van Cordaid niet verdwenen. In het bedrijfsmodel van sociaal ondernemerschap krijgt samenwerken wel een nieuwe, extra invulling naast de bestaande vormen die we vanuit het verleden kennen. Daarbij zijn drie aspecten te onderscheiden:

1. Samenwerken over de grens van de eigen organisatie heen.

Dat heeft te maken met het belang van innovatie als belangrijke succesfactor in sociaal ondernemerschap. (…)

2. Innovatie en financiële duurzaamheid.

Als sociaal ondernemer staat Cordaid ook voor de taak haar inkomstenbronnen te diversifiëren en in haar werkzaamheden sociaal ondernemerschap zichtbaar te maken. (…) Waar er in het verleden geen verband was tussen het ontwikkelen van nieuwe producten en de financiering van hun implementatie (gegarandeerd door subsidiestromen) zal in de toekomst bij de ontwikkeling van nieuwe producten en diensten ook naar de financiële duurzaamheid van de implementatie gekeken moeten worden. Dat maakt het voor Cordaid noodzakelijk om bij het ontwikkelen van nieuwe diensten en producten van meet af aan alert te zijn op het eigendom van deze innovatie.

3. Innovatie en Cordaid’s financiering.

Met de ontwikkeling van nieuwe diensten en producten kan Cordaid ook een bescheiden inkomstenbron voor zichzelf ontwikkelen. (…) Wanneer wij iets nieuws bedenken en anderen willen dat graag ook gebruiken, kan Cordaid haar ervaring en kennis aanbieden om anderen te helpen bij de toepassing daarvan. De inkomsten daaruit zijn van belang voor de financiering van ons werk en vooral om zgn ‘unrestricted funds’ te verwerven die ruimte voor nieuwe innovatie scheppen.

Om bovenstaande redenen is Cordaid samenwerking gestart met Text to Change en Enviu: het zijn bedrijven buiten ons eigen domein en hebben iets te bieden wat Cordaid zelf niet in huis heeft. De tweede en derde hierboven genoemde overweging(en) leiden ertoe dat we met deze bedrijven zakelijke en juridisch heldere afspraken maken over de ontwikkeling van de producten en diensten. (…)

Veel samenwerkingsverbanden die Cordaid aangaat betreffen een subsidie financiering, waarbij op kasbasis wordt afgerekend. In de samenwerkingen met Enviu en TTC gaat het om investeringen, waarbij we in principe hopen de bedragen die we inzetten terug te verdienen met de activiteiten die worden uitgevoerd. Het zou voor Cordaid misschien niet zo moeilijk zijn om vanuit subsidie de bijdragen aan TTC en Enviu te doen met verwijzing naar innovatie als vanuit MFS subsidiabele activiteiten. We kiezen er uitdrukkelijk niet voor om die weg te gaan. Ze past niet bij onze weg naar sociaal ondernemerschap en, met het oog op het aflopen van de MFS-regeling eind 2015, zou het ook een kortzichtige werkwijze zijn ten aanzien van zo'n belangrijk onderdeel van het sociaal ondernemerschap dat we nastreven. (…)”.

De hierboven onder b genoemde notitie over de samenwerking tussen Cordaid en Enviu houdt onder meer in:

“
Waarom samenwerken met Enviu?

In het nieuwe profiel van Cordaid als ‘social entrepreneur’ past de samenwerking met innovatieve organisaties die zich tot doel stellen om vanuit een ‘ondernemende instelling’ impact te realiseren. Enviu uit Rotterdam is zo'n organisatie. (…) Enviu brengt kennis in op het terrein van ‘social entrepreneurship’ en ‘new business models’, een online community van 10.000 ‘business developers’, een innovatief profiel richting financiers en investeerders en de vaardigheid om een groep van relatief jonge hoogopgeleide ‘wereldverbeteraars’ duurzaam te mobiliseren.

Er is voor gekozen om in exclusieve samenwerking ‘social business ideas’ te scouten (ideation), te valideren (validation) en ‘investor ready’ te maken. Het gaat om ‘social business ideas’ die de value propositions van de diverse Cordaid BUs gaan versterken. Ze geven vorm aan het concept van sociaal ondernemen. Samen zullen Cordaid en Enviu daartoe ‘The Social Business Incubator’ oprichten; een nieuwe stichting die tot doel heeft om ‘social enterprises’ te ontwikkelen die impact nastreven binnen die thema's waar Cordaid actief is. Door de competenties en netwerken van beide organisaties in te zetten tijdens het scouten en valideren van ‘social business ideas’ verwachten wij ‘social enterprises’ naar de markt te kunnen brengen gebaseerd op business modellen die niet alleen ‘financially viable/profitabel’ zijn maar ook ‘culturally embedded’, ‘environmentally sustainable’ en ‘economically empowering’.

Eerste ervaringen.

De eerste ervaring is reeds opgedaan bij het ontwikkelen van de propositie van Cordaid Cooperatives. Vorig jaar december heeft het business plan, toen nog onder de titel Cordaid@home oranje licht gekregen en is besloten het verder uitwerken van de business case samen met Enviu te doen. Voor dat plan zijn nu de eerste stappen van de cyclus (ideation en validation) doorlopen of in gang gezet. De samenwerking met Enviu is dus geen nieuw traject. Aan de orde is het besluit om die samenwerking te formaliseren. (…)

Effecten voor Cordaid.

(…)

Juridische, financiële en personele gevolgen.

In het geval van de samenwerking met Enviu is gekozen voor een stichting en geen BV omdat we deze samenwerking zien als een samenwerking die nieuwe ideeën moet opleveren en niet als een onderneming die financieel rendement moet opleveren. Maar ook hier geldt dat een juridische vorm gekozen is om het eigenaarschap van ideeën die ontwikkeld worden, helder vast te leggen. (…) Financieel zal Cordaid de komende jaren jaarlijks een bijdrage van … leveren aan de stichting. Het is een bijdrage die we als investering (lening) zien en die dus ook geactiveerd wordt op de balans: het rendement op social businesses die voortkomen uit de initiatieven zullen dienen om de investering terug te betalen. (…) Het is niet de bedoeling dat de nieuwe stichting personeel in dienst neemt. Beide organisaties zullen op projectbasis mensen ter beschikking stellen om de activiteiten te ontwikkelen. (…)”.

2.15

In reactie op de hierboven genoemde notities heeft de ondernemingsraad bij brief van 25 juli 2013 zijn standpunt gehandhaafd dat de besluiten om samenwerkingsverbanden met Enviu en Text to Change aan te gaan, ter advisering aan de ondernemingsraad moeten worden voorgelegd. Bij brief van 22 augustus 2013 heeft de bestuurder te kennen gegeven teleurgesteld te zijn over dit standpunt van de ondernemingsraad.

2.16

Tijdens een overlegvergadering 26 augustus 2013 is opnieuw tussen bestuur en de ondernemingsraad overleg gevoerd over criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald welke besluiten tot het aangaan van samenwerkingsverbanden aan de ondernemingsraad ter advisering dienen te worden voorgelegd. De ondernemingsraad heeft ten behoeve van dit overleg een notitie opgesteld over de zijns inziens te hanteren criteria. Het overleg heeft niet tot overeenstemming geleid en de bestuurder heeft bij brief van dezelfde dag aan de ondernemingsraad geconstateerd dat partijen in een impasse zijn geraakt en voorgesteld die impasse te doorbreken door gezamenlijk externe deskundigheid in te roepen.

2.17

In september 2013 is tussen de ondernemingsraad en de bestuurder overeenstemming bereikt over de persoon van de externe deskundige die advies zal uitbrengen over de reikwijdte van het adviesrecht van artikel 25 WOR Pro in relatie tot samenwerkingsverbanden die Cordaid beoogt aan te gaan met derden.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat het besluit tot aangaan van samenwerking met Enviu op de voet van artikel 25 WOR Pro aan hem ter advisering had moeten worden voorgelegd en dat Cordaid dat ten onrechte heeft nagelaten.

3.2

Cordaid heeft primair aangevoerd dat de ondernemingsraad in zijn verzoek niet ontvankelijk is omdat het verzoek prematuur is in het licht van de afspraak tussen Cordaid en de ondernemingsraad om in gezamenlijk overleg te komen tot criteria voor de beantwoording van de vraag in welke gevallen besluiten tot aangaan van samenwerking ter advisering aan de ondernemingsraad moeten worden voorgelegd. Subsidiair heeft Cordaid aangevoerd dat zij niet verplicht is het besluit tot aangaan van samenwerking met Enviu aan de ondernemingsraad ter advisering voor te leggen.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

De Ondernemingskamer verwerpt het primaire verweer van Cordaid. Uit de hierboven weergegeven feiten volgt dat Cordaid heeft besloten tot aangaan van de samenwerking met Enviu zonder de ondernemingsraad om advies te vragen. De ondernemingsraad moest er rekening mee houden dat de in artikel 26 lid 2 WOR Pro genoemde termijn van een maand begon te lopen toen dit besluit op 15 mei 2013 op het intranet van Cordaid bekend werd gemaakt. Reeds daarom kan niet gezegd worden dat indiening van het onderhavige verzoekschrift op 14 juni 2013 prematuur is. Voor zover Cordaid bedoelt dat de ondernemingsraad de Ondernemingskamer had moeten verzoeken de behandeling van het verzoek aan te houden in afwachting van het overleg tussen de bestuurder en de ondernemingsraad over de te hanteren criteria voor adviesplichtigheid van samenwerkingsverbanden als de onderhavige, verwerpt de Ondernemingskamer dat standpunt omdat het de ondernemingsraad vrijstaat om, zoals hij vanaf april 2013 consequent heeft gedaan, het standpunt in te nemen dat het onderhavige besluit in ieder geval adviesplichtig is en dat het maken van afspraken voor toekomstige gevallen daaraan niet kan afdoen.

3.5

Uit de inhoud van de conceptovereenkomst tussen Cordaid en Enviu (zie 2.4) en de inhoud van de schriftelijke toelichting van 18 juli 2013 op de samenwerking met Enviu (zie 2.14) blijkt dat de beoogde samenwerking tussen Enviu duurzaam en exclusief is, en gestalte krijgt in een afzonderlijke, daartoe op te richten rechtspersoon waarin zowel Cordaid als Enviu zeggenschap zullen hebben en waaraan Cordaid financiële middelen en medewerkers ter beschikking zal stellen. Het desbetreffende besluit strekt derhalve tot het aangaan van duurzame samenwerking met een andere onderneming als bedoeld in artikel 25 lid 1 onder Pro b WOR.

3.6

Cordaid heeft aangevoerd dat zij als onderdeel van haar normale werkzaamheden talloze samenwerkingsverbanden met derden is aangegaan en aangaat, dat voor dergelijke besluiten telkens geen advies aan de ondernemingsraad is gevraagd en dat het ook praktisch ondoenlijk zou zijn om in al die gevallen advies te vragen. Cordaid heeft in dit verband onder meer gewezen op haar participatie in Rabo Rural Fund sinds oktober 2011, haar betrokkenheid als medeoprichter bij Pyme Capital en haar participatie in stichting Samenwerkende Hulporganisaties.

3.7

Daargelaten dat het feit dat in het verleden geen advies is gevraagd over het aangaan van deze en andere samenwerkingsverbanden niet de conclusie rechtvaardigt dat de ondernemingsraad thans geen aanspraak zou kunnen maken op naleving van zijn recht op medezeggenschap, miskent dit verweer van Cordaid dat het besluit tot duurzame samenwerking met Enviu niet zonder meer op één lijn te stellen is met eerdere samenwerkingsverbanden tussen Cordaid en derden. Uit de hierboven weergegeven feiten blijkt dat Cordaid zich geconfronteerd ziet met beëindiging van de MFS-regeling met ingang van 2016 en daarmee met het wegvallen van een groot deel van haar huidige inkomsten en dat Cordaid in reactie daarop in 2012 heeft besloten haar bakens te verzetten door zich te ontwikkelen tot een sociaal ondernemer. Zoals naar voren komt uit de notities van 18 juli 2013 vergt dit, in de visie van Cordaid, nieuwe vormen van samenwerking. De samenwerking met Enviu is, zo begrijpt de Ondernemingskamer, gericht op het realiseren van het door Cordaid gekozen bedrijfsmodel sociaal ondernemerschap, waarbij ook de financiële opbrengst van de activiteiten van wezenlijk belang is. In de woorden van de notitie van 18 juli 2013 over sociaal ondernemerschap: “
Veel samenwerkingsverbanden die Cordaid aangaat betreffen een subsidie financiering, waarbij op kasbasis wordt afgerekend. In de samenwerkingen met Enviu en TTC gaat het om investeringen, waarbij we in principe hopen de bedragen die we inzetten terug te verdienen met de activiteiten die worden uitgevoerd.” Anders dan Cordaid het in haar verweer doet voorkomen, is het besluit dus geen
business as usual.

3.8

De slotsom is dat Cordaid op de voet van artikel 25 lid 1 onder Pro b WOR de ondernemingsraad in de gelegenheid had moeten stellen advies uit te brengen over het besluit tot samenwerking met Enviu. Nu Cordaid dat heeft nagelaten, is het verzoek van de ondernemingsraad toewijsbaar.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart dat Cordaid bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit tot het aangaan van samenwerking met Enviu had kunnen komen;

legt aan Cordaid de verplichting op om het genoemde besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken;

verbiedt Cordaid handelingen te verrichten ter uitvoering van het genoemde besluit;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. A.C. Faber, raadsheren, en drs. P.R. Baart en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 oktober 2013.