ECLI:NL:GHAMS:2013:4428

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.121.489/01

zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : 502265 /HA ZA 11-2626

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2013

inzake

de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagden Eilanden

BROOKLINE ENTERPRISES INC.,

gevestigd te Road Town, Tortola (Britse Maagden Eilanden),

appellante,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. A.B. Tekin Erdogan te Amsterdam,

tegen:

1.[GEÏNTIMEERDE SUB 1]

wonende te [woonplaats],

2.
[GEÏNTIMEERDE SUB 2],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

eiseressen in het incident,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Brookline en [geïntimeerden] genoemd.

Brookline is bij dagvaarding van 13 november 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 augustus 2012 gewezen onder bovenvermeld zaaknummer tussen Brookline als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in de incidenten (mede) zijdens [geïntimeerden] en [geïntimeerden] als gedaagden in de hoofdzaak en eiseressen in (onder andere) het incident houdende exceptie van onbevoegdheid.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie houdende incidentele vordering ingevolge art. 224 Rv jo. art. 353 Rv;

- memorie van antwoord in het incident houdende incidentele vordering ex art. 224 Rv juncto art. 353 Rv.

Partijen hebben ter zitting van 16 oktober 2013 in het incident pleidooien gehouden. Namens [geïntimeerden] heeft mr. S.F. Kalff, advocaat te Amsterdam, aan de hand van pleitnotities die hij heeft overgelegd, het woord gevoerd en namens Brookline, eveneens aan de hand van een overgelegde pleitnota, haar advocaat mr. Tekin Erdogan voornoemd. Van de zijde van [geïntimeerden] zijn met het oog op het pleidooi nog tien producties in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen arrest in het incident gevraagd.

2.Beoordeling van de incidentele vordering

2.1.

Het gaat in deze zaak, voor zover voor de beoordeling van de incidentele vordering van belang, om het volgende.

(i) In 2005 hebben de vader van [geïntimeerden] (hierna: [X]) en [Y] (hierna: [Y]) een Letter of Intent ondertekend met als doel de oprichting van een joint venture vennootschap in Nederland. Ter uitvoering van deze Letter of Intent is Palau B.V. opgericht. [Y] en [X] waren beiden indirect voor 50 procent aandeelhouder in Palau B.V. [Y] zou via Brookline geld lenen aan Palau B.V. voor de aankoop van grond in Italië om een toeristisch complex te ontwikkelen. Tussen Brookline en Palau is een leningsovereenkomst tot stand gekomen. Palau heeft vervolgens van [X] grond in Italië aangekocht en Palau heeft [X] in een afzonderlijke overeenkomst als agent aangesteld. [X] is op 27 september 2009 overleden en [geïntimeerden] hebben de nalatenschap aanvaard.

(ii) Brookline heeft bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 17 augustus 2011 [geïntimeerden] voor de rechtbank Amsterdam gedaagd en gevorderd, kort samengevat, dat de rechtbank voor recht zal verklaren, primair, dat [X] wanprestatie jegens Brookline heeft gepleegd, subsidiair onrechtmatig jegens Brookline heeft gehandeld en, zowel primair als subsidiair, dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Brookline hierdoor heeft geleden, met veroordeling van [geïntimeerden] tot vergoeding van die schade op te maken bij staat.

(iii) De rechtbank heeft bij vonnis van 15 augustus 2012 zich onbevoegd verklaard om van de vordering van Brookline kennis te nemen. Tegen dit vonnis is Brookline in hoger beroep opgekomen.

2.2.

De incidentele vordering van [geïntimeerden] houdt in dat het hof Brookline zal veroordelen om voor € 28.062,= althans enig ander door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, zekerheid te stellen voor de proceskosten, een en ander door middel van een eerste klas bankgarantie ten laste van Brookline en ten gunste van ieder der gedaagde en af te geven door een Nederlandse bank, een en ander binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, op straffe van niet-ontvankelijkheid in de hoofdzaak en met veroordeling van Brookline in de kosten van dit incident, uitvoerbaar bij voorraad.

2.3.

Het verweer van Brookline tegen de op artikel 224 Rv (de zgn. cautio judicatum solvi) gebaseerde incidentele vordering houdt, kort samengevat, in dat [geïntimeerden] geen onderbouwing geven van hun stelling dat Brookline in Nederland geen vermogen, bezittingen of activiteiten zou hebben en dat hun stelling dat dit het geval is bovendien onjuist is, aangezien Brookline een vordering op Palau B.V. heeft van € 3.415.000,= welke vordering door de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 18 november 2009 is aan Brookline toegewezen, dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, maar betaling is uitgebleven en dat [geïntimeerden], indien Brookline zou worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan hen, executoriaal derdenbeslag onder Palau B.V. kunnen leggen. Subsidiair heeft Brookline aangevoerd dat [geïntimeerden] bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarvoor zekerheid gesteld zou moeten worden ten onrechte uitgaan van tarief VIII als liquidatietarief, aangezien de bij appeldagvaarding ingestelde vorderingen van Brookline van onbepaalde waarde zijn, hetgeen bevestigd wordt door de hoogte van het eerder betaalde griffierecht. Volgens haar moet worden uitgegaan van tarief II met een maximum van drie punten, dus gaat het om een maximum-bedrag van € 2.682,=. Ten slotte verzet Brookline zich tegen het stellen van de zekerheid in de door [geïntimeerden] gevorderde vorm, te weten een bankgarantie. Het hof hoeft, aldus Brookline, enkel de hoogte en niet de vorm van de zekerheid te bepalen en zij verzoekt haar toe te staan zekerheid te stellen door middel van het storten van het bedrag waarvoor zekerheid moet worden gesteld op de derdenrekening van haar advocaat, aangezien het te bezwaarlijk is een bankgarantie te stellen, binnen de gevorderde termijn van zeven dagen.

2.4.

Het hof oordeelt over het door Brookline gevoerde verweer als volgt. Het verweer dat [geïntimeerden] hun vordering tot zekerheidstelling op de voet van artikel 224 Rv onvoldoende hebben gemotiveerd, moet worden verworpen. [geïntimeerden] hebben aan hun incidentele vordering ten grondslag gelegd dat Brookline dient te worden beschouwd als partij waarvoor artikel 224 Rv geschreven is, aangezien Brookline niet in Nederland is gevestigd en zich voorts geen van de in het tweede lid onder a, b en/of d van artikel 224 Rv genoemde uitzonderingen voordoet. Brookline heeft de juistheid van een en ander niet ter discussie gesteld. Ten aanzien van de uitzondering op de verplichting om zekerheid te stellen genoemd in artikel 224 lid 2 onder c Rv hebben [geïntimeerden] expliciet opgemerkt dat zich die uitzondering naar hun oordeel ook niet voordeed, omdat Brookline geen enkele activiteit in Nederland ontplooit en alhier geen vermogen of bezittingen heeft. Brookline heeft ook dit niet tegengesproken, behoudens dat zij erop heeft gewezen een vordering te hebben op Palau B.V. waarop door [geïntimeerden] te zijner tijd eventueel executoriaal derdenbeslag zou kunnen worden gelegd. Het hof passeert dit verweer. Deze mogelijkheid biedt niet het redelijkerwijs aannemelijke verhaal dat in Nederland mogelijk moet zijn, zoals artikel 224 lid 2 onder c Rv dat bepaalt, aangezien Palau naar uit de eigen stellingen van Brookline volgt, geen betalingen verricht en dus klaarblijkelijk niet in staat is Brookline te betalen. Brookline heeft niet aannemelijk gemaakt dat executoriaal derdenbeslag wel tot betaling zal leiden.

2.5.

Met betrekking tot de omvang en vorm van de te stellen zekerheid overweegt het hof als volgt. Voor wat betreft de omvang neemt het hof in aanmerking dat in artikel 224 lid 1 Rv wordt bepaald dat het bedrag waarvoor zekerheid gesteld moet worden, betrekking heeft op de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan de niet in Nederland gevestigde partij veroordeeld zou
kunnenworden. Zonder vooruit te lopen op een beslissing over de proceskosten in de hoofdzaak, zal rekening moeten worden gehouden met de reële mogelijkheid dat het tarief voor het te liquideren salaris niet slechts zal worden bepaald aan de hand van het petitum maar dat dit zal worden gedaan aan de hand van het materiële belang van de vordering. De vermelding in de inleidende dagvaarding dat een voorlopige schatting van de schade als gevolg van de gestelde wanprestatie van [X] “in ieder geval een bedrag van circa € 2.084.531” bedraagt, rechtvaardigt een vaststelling in het hoogste tarief, te weten tarief VIII (geldend voor vorderingen hoger dan één miljoen euro), voor welk tarief geen maximum geldt. De door [geïntimeerden] gegeven toelichting op hun standpunt dat moet worden uitgegaan van zes punten, heeft Brookline onbesproken gelaten, zodat het hof het bedrag van de te stellen zekerheid zal begroten op (6 punten x € 4.580,= is) € 27.480,=. Het hof ziet onvoldoende grond om in te gaan op het verzoek van Brookline om haar toe te staan een andere vorm van zekerheid te laten stellen dan de gebruikelijke bankgarantie, op de wijze als in het dictum van dit arrest nader is bepaald.

2.8.

De incidentele vordering is mitsdien voor toewijzing vatbaar. Als de in het incident in het ongelijk gestelde partij zal Brookline in de kosten daarvan worden verwezen. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden aangehouden totdat in de hoofdzaak eindarrest zal worden gewezen.

2.9.

Het hof zal de (hoofd)zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van de memorie van antwoord door [geïntimeerden] Het staat [geïntimeerden] vrij zonodig de zaak op de rol te doen brengen om een akte te nemen indien Brookline niet binnen de gestelde termijn de bevolen zekerheid mocht hebben gesteld.

3.Beslissing

Het hof:

in het incident:

bepaalt dat Brookline binnen zes weken na dit arrest, dus uiterlijk op 14 januari 2014 zekerheid zal stellen als bedoeld in artikel 224 lid 1 Rv voor de proceskosten van [geïntimeerden] in (het hoger beroep van) de onderhavige procedure, en wel door middel van afgifte van een deugdelijke bankgarantie door een met goede naam en faam bekend staande Nederlandse bankinstelling voor een bedrag van € 27,480,=

(zegge: zevenentwintigduizend vierhonderdtachtig euro);

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

houdt de beslissing omtrent de proceskosten in het incident aan tot het arrest in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 28 januari 2014 voor het nemen van de memorie van antwoord door [geïntimeerden];

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.