ECLI:NL:GHAMS:2013:4913

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.109.192/01

rolnummer rechtbank Amsterdam : 1262887 CV EXPL 11-21361

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2013

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEVELOPMENT- AND CHANGEMANAGEMENT PHOENIX B.V.,

gevestigd te De Wijk,

2.
[appellant sub 2],

wonend te[woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.H. Mulckhuyse te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Phoenix, [appellant sub 2], Phoenix c.s. (appellanten gezamenlijk) en [geïntimeerde] genoemd.

Phoenix c.s. is bij dagvaarding van 8 juni 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 9 maart 2012, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Phoenix c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Phoenix c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met diens veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van Phoenix c.s. - uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het hoger beroep, met nakosten.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

i. [geïntimeerde] heeft met ingang van 1 januari 2001 aan Phoenix c.s. voor de duur van tien jaar de bedrijfsruimte aan de[adres] te [gemeente] verhuurd. Na ommekomst van de huurtermijn is de huur voortgezet.

ii. In artikel 1.2 van het huurcontract is bepaald dat het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte conform (thans) 7:290 BW voor “horeca I” voor de formule handelend onder de naam “Soup Kitchen”. Voorts is bepaald dat deze bestemming kan worden gewijzigd na schriftelijke toestemming van [geïntimeerde], welke toestemming slechts op redelijke gronden zal worden geweigerd.

iii. [appellant sub 2] heeft de in het gehuurde gedreven onderneming ondergebracht in Soupkitchen Amsterdam BV, een dochter van Soupkitchen Nederland BV.

iv. Soupkitchen Amsterdam BV heeft de onderneming bij overeenkomst van 22 augustus 2004 verkocht aan [H.], met wie Soupkitchen Nederland BV per die datum een tienjarige franchiseovereenkomst is aangegaan.

v. In een allonge bij de huurovereenkomst, gedateerd 15 november 2005, heeft Phoenix c.s. onder voorwaarden het recht van onderverhuur van het gehuurde gekregen. In de allonge is onder meer bepaald:

2. De in artikel 1 bedoelde toestemming wordt gegeven onder de opschortende voorwaarden:

(…)

b. dat huurder voorafgaand aan het sluiten van een (nieuwe) franchise- en onderverhuurovereenkomst aan verhuurder een afschrift van de te sluiten franchise- en onderhuurovereenkomst heeft verstrekt, een en ander met opgave van de persoon van de onderhuurder, en (…);

c. dat verhuurder schriftelijk goedkeuring heeft verleend voor het aangaan van de onder b bedoelde franchise- en onderverhuurovereenkomst, welke goedkeuring de verhuurder niet op onredelijke gronden zal weigeren.

9. Huurder is er jegens verhuurder voor verantwoordelijk en aansprakelijk dat de onderhuurder het gehuurde gedurende de volledige looptijd van de onderhuurovereenkomst (…) uitsluitend gebruikt in het kader van en conform de franchiseovereenkomst als bedoeld in artikel 2b. Indien de onderhuurder hiermee in strijd handelt, levert zulks een toerekenbare tekortkoming van de huurder jegens de verhuurder op.

10. Huurder is jegens verhuurder verplicht ontruiming van onderhuurder af te dwingen bij het einde van de franchiseovereenkomst als bedoeld in artikel 2 sub b.

vi. Phoenix c.s. en [H.] hebben op 8 december 2005 een (onder)huurovereenkomst gesloten. In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

1.2

Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als winkelruimte conform artikel 7:290 BW e.v., bestemd voor horeca I voor de formule handelend onder de naam “Soup Kitchen”.

Het is onderhuurder slechts toegestaan deze bestemming van Soup Kitchen te wijzigen (binnen de horeca I-bestemming) na schriftelijke goedkeuring van hoofdverhuurder en onderverhuurder welke goedkeuring slechts geweigerd kan worden op redelijke gronden. (…).

1.3

Deze onderhuurovereenkomst wordt aangegaan in het kader van de franchiseovereenkomst en voorzover van toepassing zijn de bepalingen in de franchiseovereenkomst van overeenkomstige toepassing op de onderhuurovereenkomst.

3.Beoordeling

3.1

In dit geding vordert [geïntimeerde] ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst en veroordeling van Phoenix c.s. tot ontruiming van het gehuurde en betaling van schadevergoeding, bestaande in een bedrag gelijk aan de huurprijs zolang het gehuurde niet opnieuw is verhuurd. [geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat het gehuurde wordt gebruikt in strijd met de contractuele bestemming en de tussen partijen gemaakte afspraken, doordat [H.] het gehuurde niet (meer) overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 1.2 en 1.3 van de onderhuurovereenkomst gebruikt en in strijd handelt met de franchiseovereenkomst. Aldus handelt Phoenix c.s. in strijd met artikel 9 van de allonge bij de huurovereenkomst van partijen, aldus [geïntimeerde]. In de loop van het geding heeft [geïntimeerde] aan het voorgaande nog toegevoegd dat Phoenix c.s. de huur te laat betaalt en de voor de exploitatie vereiste vergunning ontbreekt, hetgeen volgens hem eveneens een grond voor ontbinding oplevert.

3.2

Ondanks verweer door Phoenix c.s. heeft de kantonrechter de vorderingen tot ontbinding en ontruiming van [geïntimeerde] toegewezen op de hierboven als eerste omschreven grond en Phoenix c.s. veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan drie maanden huur. Tegen dit oordeel komt Phoenix c.s. op met vier grieven.

3.3

Grief 1behelst de klacht dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het voor Phoenix c.s. duidelijk had moeten zijn dat [geïntimeerde] zijn toestemming voor de onderverhuur heeft gegeven onder de voorwaarden van de Soupkitchenformule zoals verwoord in het ondernemingsplan uit 2004 en dat dat ondernemingsplan als uitgangspunt voor de exploitatie diende. Phoenix c.s. stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter op die manier een onjuist toetsingskader heeft geschetst. Het juiste toetsingskader zou zijn de exploitatie zoals die ten tijde van het opstellen van de allonge was, omdat die wijze van exploitatie was wat men destijds onder de formule verstond. Ook toen werd al afgeweken van het papieren concept zoals verwoord in het plan uit 2004 en sedertdien is de exploitatie niet in relevante mate gewijzigd. Phoenix c.s. biedt van die laatste twee stellingen bewijs aan. Zij wijst erop dat in artikel 5.1 van de franchiseovereenkomst is bepaald dat, gegeven het feit dat de franchisenemer de eerste franchisenemer is en zal meewerken aan de ontwikkeling, de vormgeving en de vastlegging van de franchising, de bedrijfsmanual in samenwerking en overleg met de franchisenemer zullen worden opgesteld, aangevuld en geoptimaliseerd. Nergens in de allonge of de onderhuurovereenkomst is bepaald dat het ondernemingsplan 2004/2005 leidend zou zijn voor de invulling van de formule en [geïntimeerde] is steeds ervan op de hoogte geweest dat de formule nog in ontwikkeling was, aldus Phoenix c.s.

3.4

Bij de uitleg van artikel 9 van de allonge komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband is van belang dat de allonge tot stand is gekomen bij wijze van schikking in een bodemprocedure tot indeplaatsstelling van [H.] in de huurovereenkomst, die Phoenix c.s. had aangespannen omdat [geïntimeerde] had geweigerd vrijwillig in te stemmen met de indeplaatsstelling en de kantonrechter in kort geding de vordering van Phoenix c.s. tot het gedogen van de ingebruikneming van het gehuurde door [H.] had afgewezen. Zowel in het kort geding als in de indeplaatsstellingsprocedure heeft [geïntimeerde] haar verweer mede doen steunen op het vermoeden dat Phoenix c.s. en [H.] in werkelijkheid niet de intentie hadden de franchise in het gehuurde voort te zetten, maar “[H.] na korte of langere tijd in het gehuurde een zaak zal voortzetten naar zijn eigen stijl”, te weten die van de eerder door hem gedreven shoarmazaak, pizzeria en lunchroom. Blijkens de door [geïntimeerde] in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken is in de indeplaatsstellingsprocedure het ondernemingsplan van Soupkitchen uit 2004/2005 door Phoenix c.s. in het geding gebracht om duidelijk te maken welke plannen [H.] met het gehuurde had. Phoenix c.s. heeft niet gesteld dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de schikking alsnog aan [geïntimeerde] heeft kenbaar gemaakt dat deze niet te veel gewicht mocht toekennen aan de inhoud van dat eerder door haar overgelegde ondernemingsplan. Evenmin heeft zij gesteld dat zij [geïntimeerde] toen erop heeft gewezen, of [geïntimeerde] al anderszins ervan op de hoogte was geraakt dat de feitelijke invulling van de formule in november 2005 al wezenlijk afweek van hetgeen in het ondernemingsplan was beschreven. Dat zo zijnde mocht [geïntimeerde] aan de hiervoor geschetste voorgeschiedenis wel degelijk de verwachting ontlenen dat het ondernemingsplan 2004/2005 de invulling van het gebruik van het gehuurde zou bepalen.

3.5

Een franchiseformule zal doorgaans aan ontwikkeling onderhevig zijn. In dit geval gold dat in versterkte mate, omdat de formule relatief nieuw was en [H.] de eerste/enige franchisenemer was. [geïntimeerde] kon ook weten dat de formule zou kunnen evolueren, doordat dat uitdrukkelijk in artikel 5.1 van de franchiseovereenkomst was bepaald. Niettemin was de ruimte voor verandering niet onbeperkt. [geïntimeerde] mocht verwachten dat (Phoenix c.s. ervoor zou zorgen dat) aan de wezenskenmerken van de in het ondernemingsplan geschetste formule geen afbreuk zou worden gedaan.

3.6

In het ondernemingsplan zijn als kernwoorden van de visie vermeld “Gemak, Gezond, Genieten en Goed gedrag”. Hieraan gekoppeld is een assortiment van producten die zijn gebaseerd op groenten, granen en fruit: soepen, salades, sappen en brood. Ten aanzien van het kernproduct soep is vermeld dat tien varianten daarvan beschikbaar moeten zijn. Sap moet beschikbaar zijn in vier varianten. Benadrukt zijn de hoge kwaliteit van de aangeboden producten, de eerlijke bereiding daarvan en het gezonde karakter van de ingrediënten van voornamelijk plantaardige oorsprong. Gestreefd wordt naar een trendy uitstraling.

3.7

Blijkens de door [H.] in 2011 daadwerkelijk gehanteerde menukaart is van het karakter van Soupkitchen niet veel overgebleven. In niets onderscheidt het menu zich van dat van een willekeurige lunchroom die zich op toeristen richt: tosti’s, allerlei vormen van gebakken eieren, hamburgers, croissants en een Engels ontbijt. Voor zover al juist zou zijn dat er meer dan een soort soep wordt geserveerd - op de hoofdmenukaart zijn zij niet vermeld - kan worden vastgesteld dat die binnen het assortiment een volstrekt ondergeschikte rol spelen die niet past bij de naam van het restaurant. Sappen zijn er slechts in twee varianten. Van enig streven naar het serveren van “gezonde” producten of producten van een bijzondere kwaliteit blijkt niet. In feite kan worden vastgesteld dat [H.] precies het soort zaak heeft gerealiseerd waarvan [geïntimeerde] in 2005 niet wilde dat die er zou komen.

3.8

Phoenix c.s. heeft de stelling betrokken dat, anders dan in 2000, een hamburger tegenwoordig als een volkomen verantwoorde bron van proteïne wordt gezien. Of dat laatste juist is, en of de perceptie van de hamburger sinds 2000 wezenlijk is veranderd, kan echter in het midden blijven. Waar het om gaat is dat in het concept zoals dat daadwerkelijk in het gehuurde is gerealiseerd, het gezonde karakter van een product - gepercipieerd of werkelijk - geen factor van belang is, waar dat in het ondernemingsplan 2004/2005 allesbepalend was, naast kwaliteit en “eerlijkheid” van de bereiding, waarvan in de praktijk ook niets is gebleken.

3.9

De conclusie uit het voorgaande is dat de kantonrechter met juistheid heeft overwogen dat de wijze waarop [H.] zijn restaurant exploiteerde niet voldeed aan de formule zoals verwoord in het ondernemingsplan en zulks een toerekenbare tekortkoming van Phoenix c.s. oplevert. De door Phoenix c.s. gedane bewijsaanbiedingen worden gepasseerd, omdat zij niet ter zake dienend zijn. Grief 1 faalt.

3.1

Daarmee komt de vraag aan de orde of de hiervoor vastgestelde toerekenbare tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Hierover gaat
grief 2. Bij de beoordeling van die grief geldt als uitgangspunt dat iedere wanprestatie grond is voor ontbinding van een overeenkomst, tenzij de tekortkoming vanwege haar bijzondere aard of geringe betekenis in de gegeven omstandigheden de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Stelplicht en bewijslast van het bestaan van die uitzonderingssituatie rusten op de wanpresterende contractspartij.

3.11

Het betoog van Phoenix c.s. komt in feite erop neer dat [geïntimeerde] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de handhaving van de franchiseformule, maar de tekortkoming aangrijpt om het gehuurde vrij van huur te krijgen met het oog op noodzakelijk funderingsherstel en de mogelijkheid van verhuur voor een hogere huurprijs. Zij wijst erop dat het gehuurde inmiddels is verhuurd aan de Febo, wat volgens haar in schril contrast staat met de door [geïntimeerde] uitgesproken wens kwalitatief hoogstaande horeca in het gehuurde te vestigen. Met dit betoog miskent Phoenix c.s. echter dat het een verhuurder in beginsel vrij staat te bepalen welke soort exploitatie hij in zijn bedrijfsruimte wil toelaten. Als daarover afspraken zijn gemaakt en die worden geschonden, zoals in casu, kan de verhuurder in beginsel niet het recht worden ontzegd de gevolgen van die wanprestatie in te roepen, ook al zouden de achterliggende redenen voor dat inroepen op een ander vlak liggen. Van misbruik van recht zal in die situatie niet snel kunnen worden gesproken. Naar het oordeel van het hof doet zulk misbruik zich in dit geval ook niet voor.

3.12

Als gevolg van de ontbinding is Phoenix c.s. niet langer in staat [H.] het gebruik van het gehuurde te verstrekken. Dit zal voor [H.] vermoedelijk tot schade leiden en voor Phoenix c.s. wellicht tot schadeplichtigheid. Gegeven het feit dat [H.] en Phoenix c.s. zich beiden hebben moeten realiseren dat het in zo sterke mate afwijken van de overeengekomen formule dit risico met zich bracht, kunnen deze gevolgen van de ontbinding echter niet leiden tot het oordeel dat de ontbinding niet is gerechtvaardigd. Ook grief 2 is derhalve tevergeefs voorgedragen.

3.13

Of Phoenix c.s. zich ook nog aan andere vormen van wanprestatie heeft schuldig gemaakt die grond zouden kunnen opleveren voor ontbinding kan gelet op het voorgaande in het midden blijven.

3.14

Met
grief 3betoogt Phoenix c.s. dat ten onrechte de huur over drie maanden na de ontruiming is toegewezen als schadevergoeding. In de toelichting op de grief heeft Phoenix c.s. aangevoerd dat [geïntimeerde] door de ontbinding en ontruiming geen schade heeft geleden, doordat hij, terstond nadat Phoenix het gehuurde op grond van het bestreden vonnis had ontruimd, een aanvang heeft gemaakt met het leeghalen van het gehuurde ter voorbereiding op het noodzakelijke funderingsherstel, dat vervolgens vrijwel aansluitend heeft plaatsgevonden.

3.15

In reactie op deze grief heeft [geïntimeerde] gesteld dat de vergunning voor het funderingsherstel eerst na het bestreden vonnis is aangevraagd en is verleend op 25 mei 2012, zes weken waarna met het herstel kon worden begonnen. Als de huurovereenkomst had doorgelopen zou over de tussenliggende periode gewoon de huur zijn betaald, aldus [geïntimeerde].

3.16

Phoenix c.s. heeft op dit betoog nog niet kunnen reageren. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld dat bij akte te doen. [geïntimeerde] mag geen antwoordakte nemen.

3.17

Grief 4is een slotgrief zonder zelfstandige betekenis en behoeft geen behandeling.

3.18

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 14 januari 2014 voor het onder 3.16 weergegeven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.H.C. van Harmelen en H.J.M. Boukema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2013.