Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.125.519/01
kenmerk rechtbank : CV 12-11831
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 december 2013
inzake
[APPELLANT]
wonende te [woonplaats],
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de gezamenlijke erfgenamen van E.A.I. BRUIJNESTEIJN,zijnde
[GEÏNTIMEERDE SUB 1]wonende te [woonplaats],
[GEÏNTIMEERDE SUB 2]wonende te [woonplaats],
[GEÏNTIMEERDE SUB 3]
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. J. Bouter te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerden] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 19 maart 2013 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector privaatrecht (hierna: de kantonrechter) van 18 juni 2012, 3 september 2012 en 11 februari 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft, zakelijk weergegeven, geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, de huurovereenkomst tussen partijen partieel zal ontbinden als bedoeld in art. 7:204 BW Pro en [geïntimeerden] zal veroordelen om hetgeen hij aan hen ter uitvoering van de voormelde vonnissen heeft betaald terug te betalen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerden] hebben in het principaal appel geconcludeerd tot bevestiging van de vonnissen van 3 september 2012 en 11 februari 2013, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep. In het incidenteel appel hebben zij, zakelijk weergegeven, geconcludeerd tot vernietiging van de voormelde vonnissen op de in hun grieven genoemde punten en opnieuw rechtdoende uitvoerbaar bij voorraad de huurprijs van het gehuurde met ingang van 12 januari 2011 vast te stellen op
€ 28.429,31 per jaar dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag en [appellant] te veroordelen tot betaling van het vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, onder veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.
€ 28.429,31 per jaar dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag en [appellant] te veroordelen tot betaling van het vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, onder veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 3 september 2012 onder 1.1 tot en met 1.7 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2.
[appellant] huurt met ingang van 1 november 1993 van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerden] de bedrijfsruimte aan de [adres], nader te noemen: het gehuurde. De contractuele bestemming is shoarmazaak/steakhouse. De overeenkomst loopt thans voor onbepaalde duur.
2.3.
Laatstelijk voor 30 september 2010 bedroeg de huurprijs voor het gehuurde
€ 9.018,36 per jaar. Bij brief van 30 september 2010 van hun beheerder hebben [geïntimeerden] aan [appellant] een verhoging van de huurprijs tot € 38.300,00 per jaar met ingang van 1 januari 2011 voorgesteld. [appellant] heeft het voorstel niet aanvaard en heeft evenmin meegewerkt aan de benoeming van een deskundige.
€ 9.018,36 per jaar. Bij brief van 30 september 2010 van hun beheerder hebben [geïntimeerden] aan [appellant] een verhoging van de huurprijs tot € 38.300,00 per jaar met ingang van 1 januari 2011 voorgesteld. [appellant] heeft het voorstel niet aanvaard en heeft evenmin meegewerkt aan de benoeming van een deskundige.
2.4.
[geïntimeerden] hebben bij verzoekschrift d.d. 12 januari 2011 op de voet van art. 7:304 BW Pro aan de kantonrechter verzocht een deskundige te benoemen. De kantonrechter heeft bij beschikking d.d. 7 maart 2011 de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam (nader: de BHAC) als deskundige benoemd.
2.5.
[geïntimeerden] hebben bij brief van 14 maart 2011 de BHAC verzocht advies uit te brengen. De BHAC heeft een op 22 december 2011 gedateerd concept-advies opgesteld, waarop partijen schriftelijk hebben gereageerd. In haar eindadvies d.d. 23 februari 2012 heeft de BHAC de huurprijs van het gehuurde per 12 januari 2011 gewaardeerd op € 24.552,59 per jaar, zijnde € 2.046,08 per maand.
3.Beoordeling
3.1
[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg, zakelijk weergegeven, vaststelling van de huurprijs van het gehuurde op € 28.429,31 per jaar gevorderd, ingaande 12 januari 2011 alsmede veroordeling van [appellant] tot betaling van de daaraan gerelateerde huurprijs, vermeerderd met de wettelijke rente alsmede tot betaling van de door hen betaalde kosten van de BHAC en van de proceskosten. De kantonrechter heeft in r.o. 13 van zijn tussenvonnis van 3 september 2012 overwogen het advies van de BHAC te zullen volgen, waaronder begrepen een aftrek van 5% in verband met onderhoudsgebreken. Voorts stelde hij partijen in de gelegenheid op enkele punten nader te reageren. Het eerste punt had betrekking op een eventuele opwaartse correctie met 10% van de geadviseerde huurprijs indien er sprake was van een horecavergunning inclusief de verkoop van alcohol. Het tweede punt zag op een mogelijke geleidelijke aanpassing van de huurprijs. In de derde plaats verzocht de kantonrechter [geïntimeerden] opgave te doen van de huurbetalingen door [appellant] in verband met de betalingsvordering van [geïntimeerden]. Partijen hebben ieder bij akte gereageerd.
3.2.
In het eindvonnis van 11 februari 2013 heeft de kantonrechter de huurprijs bepaald op € 24.552,59 per jaar. Daartoe overwoog hij dat bij gebreke van een horecavergunning inclusief alcohol geen grond bestond voor een extra verhoging van de huurprijs met 10%. Hij zag geen grond terug te komen op zijn voormelde oordeel over de aftrek met 5%. De huurprijs stelde hij vast met inachtneming van vier tussenstappen aldus dat de huurprijs met ingang van 12 januari 2011 werd vastgesteld op € 1.075,16 per maand, per 12 januari 2012 op € 1.398,79 per maand, per 12 januari 2013 op € 1.722,42 per maand en per 12 januari 2014 op € 2.046,05 per maand, met corresponderende jaarhuren. De vordering tot betaling van de daaruit voortvloeiende huurachterstand werd afgewezen. De vordering tot betaling van de kosten van de BHAC werd toegewezen, evenals de gevorderde proceskosten.
3.3.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met drie grieven op. Volgens zijn eerste grief heeft de kantonrechter het rapport van de BHAC ten onrechte als uitgangspunt genomen, nu de BHAC de huurprijs niet deugdelijk aan vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse heeft getoetst. In zijn tweede grief klaagt [appellant] dat de kantonrechter niet (voldoende) rekening heeft gehouden met de staat waarin het gehuurde zich bevond en bevindt. Volgens zijn derde grief heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat de vraag of zich een de huurprijs rechtvaardigend gebrek voordoet niet relevant is, nu [appellant] geen reconventionele vordering tot partiële ontbinding van de huurovereenkomst had ingesteld.
3.4.
[geïntimeerden] formuleren in het incidenteel appel zes grieven. Volgens de eerste grief heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat er sprake is van onderhoudstekortkomingen die de verhuurbaarheid van het gehuurde beïnvloeden en reden geven voor een correctie met 5%. In de tweede grief klagen [geïntimeerden] erover dat de kantonrechter de stelling van [appellant] dat hij failliet zal gaan als het advies van de BHAC wordt gevolgd, heeft aangemerkt als een verzoek om de huurprijs geleidelijk aan te passen teneinde hem in staat te stellen zijn bedrijfsvoering aan te passen of andere maatregelen te nemen. Volgens de derde grief heeft de kantonrechter ten onrechte de huurprijs in vier jaarlijkse stappen aangepast, zoals gespecificeerd in grief 4. In grief 5 klagen [geïntimeerden] over het oordeel dat de kantonrechter niet de door de BHAC geadviseerde opwaartse correctie van 10% heeft toegepast omdat de aan [appellant] verstrekte horecavergunning het schenken van alcohol niet toelaat. Volgens de zesde grief heeft de kantonrechter ten onrechte hun vordering tot betaling van de huurprijs en de wettelijke rente afgewezen, oordelend dat [appellant] een beroep op opschorting heeft gedaan.
3.5.
Ter onderbouwing van de eerste grief stelt [appellant] dat de BHAC ten onrechte het pand aan de [adres] in het onderzoek en het advies heeft betrokken. Dat pand heeft een tweemaal grotere frontbreedte met goed bruikbare binnenmaten. Het is daarmee een normale winkel met een representatieve uitstraling, anders dan het gehuurde dat [appellant] als een pijpenla typeert. De gemiddelde huurprijs wordt dientengevolge op onverdedigbare wijze omhoog getrokken. [appellant] wijst erop dat de BHAC enkele door [geïntimeerden] aangedragen vergelijkingspanden niet in het onderzoek heeft betrokken. Zij had dat ook ten aanzien van het pand aan de [adres] moeten doen. De kantonrechter heeft voorts ten onrechte vier door [appellant] bij conclusie van antwoord genoemde vergelijkingspanden buiten beschouwing gelaten. De brief van 18 augustus 2011 van de BHAC, waarin hij in de gelegenheid werd gesteld om vergelijkingspanden op te geven, heeft [appellant] niet ontvangen.
3.6.
Uitgangspunt voor de beoordeling van de grief is dat groot gewicht toegekend dient te worden aan de inhoud van de rapportage van de BHAC, als door de kantonrechter benoemde deskundige. De leden van de commissie zijn bovendien door hun deskundigheid en ervaring bij uitstek geschikt om de systematiek van art. 7:303 BW Pro toe te passen en om de vergelijkende waarde van referentiepanden inclusief correctiefactoren te beoordelen. Ten opzichte van partijen nemen zij een onafhankelijke positie in. [appellant] stelt weliswaar terecht dat de kantonrechter en niet de BHAC de huurprijs bepaalt. Het ligt echter op zijn weg om feitelijk en juridisch goed onderbouwde argumenten aan te voeren, wil er grond bestaan om van het advies van de BHAC af te wijken.
3.7.
Geoordeeld wordt dat [appellant] dat in ontoereikende mate heeft gedaan. Gelet op haar taakstelling komt aan de BHAC vrijheid toe om naar haar deskundige inzichten vergelijkingspanden te selecteren. Partijen konden daarnaast zelf panden aandragen, maar [appellant] heeft dat nagelaten. Ook als hij de brief van 18 augustus 2011 niet heeft ontvangen, heeft hij daartoe voldoende de gelegenheid gehad. In de procedure ex art. 7:304 BW Pro heeft [appellant] zelf de benoeming van de BHAC bepleit. Hem is nadien verzocht de helft van de kosten van het onderzoek van de BHAC te voldoen, zodat hij weet had van de inschakeling van de commissie. Bij de bezichtiging van het gehuurde op 8 september 2011 was [appellant] zelf aanwezig. Op het concept-rapport van de BHAC heeft de gemachtigde van [appellant] bij brief van 20 januari 2012 gereageerd. Bij elk van die gelegenheden had [appellant] nog zelf vergelijkingspanden kunnen noemen, maar dat heeft hij nagelaten. Van belang is voorts dat [appellant] in zijn commentaar op het concept-rapport van de BHAC geen kritiek op de keuze van het pand aan de [adres] heeft geformuleerd, zodat de BHAC daarop ook niet heeft kunnen reageren.
3.8.
De BHAC heeft in verband met de grotere frontbreedte van het pand aan de Haarlemmerstraat gemotiveerd een correctiefactor van -10% toegepast. Het is aan [appellant] om toe te lichten waarom de keuze van het pand tot een onjuist resultaat heeft geleid, ondanks de toepassing van die correctiefactor. Dat heeft hij echter onvoldoende gedaan.
3.9.
Ter onderbouwing van dezelfde grief klaagt [appellant] dat de kantonrechter de door hem bij conclusie van antwoord genoemde vier vergelijkingspanden niet in zijn oordeel heeft betrokken. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd op welke gronden die panden vergelijkbaar zijn, onder meer omdat hij geen gegevens over de bestemming en over de huurprijzen in de referentieperiode van de betreffende panden had genoemd: [appellant] heeft zich beperkt tot het verstrekken van actuele huurprijzen. In hoger beroep heeft [appellant] die noodzakelijke onderbouwing evenmin gegeven, zodat geen grond bestaat voor een nader onderzoek met inbegrip van de door [appellant] genoemde panden. Tegen de overige in het onderzoek betrokken panden heeft [appellant] geen bezwaar geformuleerd. De eerste grief faalt derhalve.
3.10.
De tweede en derde grief van [appellant] en de eerste grief van [geïntimeerden] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De kantonrechter heeft overwogen dat onvoldoende betwist is dat zich onderhoudsgebreken voordoen. Naar zijn oordeel ligt voor de hand dat een ten opzichte van de vergelijkingspanden slechtere onderhoudstoestand van het gehuurde directe invloed heeft op de verhuurbaarheid. De kantonrechter zag daarom grond om overeenkomstig het advies van de BHAC de te bepalen huurprijs met 5% te corrigeren. Ook overwoog hij dat [appellant] geen vorderingen tot huurprijsverlaging en tot partiële ontbinding van de huur had ingesteld, die noodzakelijk zijn als sprake is van een gebrek dat het huurgenot beperkt.
3.11.
[appellant] heeft ter onderbouwing van de grieven gesteld dat [geïntimeerden] gedurende 20 jaar hebben nagelaten om het gehuurde naar behoren te onderhouden. Dientengevolge waren ramen verrot, traden in de buitenmuren aan de achterzijde scheuren op, was er sprake van daklekkages en vertoonde het gehuurde tal van lekkagesporen. [appellant] wijst op de door hem overgelegde foto’s en het bouwkundig rapport d.d. 17 augustus 2012 van Woningkeur Haarlem. Nadat hij zijn betalingsverplichtingen had opgeschort, hebben [geïntimeerden] werkzaamheden uitgevoerd, hetgeen aantoont dat er sprake was van gebreken. Volgens [appellant] rechtvaardigden de gebreken een correctie van de huurprijs met 25%. De gebreken zijn ook nu nog niet volledig weggenomen. Voor het geval het ontbreken van een vordering tot partiële ontbinding de bepaling van een lagere huurprijs in de weg staat, heeft [appellant] die vordering in beroep alsnog ingesteld.
3.12.
[geïntimeerden] wijzen erop dat bij de kantonrechter een parallelle procedure aanhangig is, waarin zij betaling van huur verlangen en [appellant] in reconventie de partiële ontbinding van de huur wegens verminderd huurgenot alsmede herstel van onderhoudsgebreken vordert. [geïntimeerden] betwisten in het verleden nalatig te zijn geweest met herstel. In ieder geval zijn de voor hun rekening komende werkzaamheden inmiddels uitgevoerd. Het dak is in eerste instantie gerepareerd en nadien vernieuwd. De ramen en kozijnen zijn vervangen en de zij- en achtergevel zijn voorzien van hardhouten delen. Herstel van de resterende onderhoudsverplichtingen is als binnenonderhoud aan te merken en komt contractueel voor rekening van [appellant]. De discussie over de invloed van onderhoudsgebreken hoort niet thuis in de procedure ex artikel 7:303 BW Pro. [geïntimeerden] achten de toegepaste korting van 5% onjuist; [appellant] heeft de ingrijpender correctie met 25% onvoldoende onderbouwd.
3.13.
[appellant] heeft de in r.o. 1 genoemde vordering tot partiële ontbinding van de huur niet eerder ingesteld. Een dergelijke vordering kan echter niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Aldus resteert de vraag of op de voet van artikel 7:303 BW Pro gronden bestaan om de huurprijs neerwaarts te corrigeren, zoals in het bestreden vonnis (met 5%) is gedaan. Daaromtrent wordt als volgt geoordeeld.
3.14.
Uitgangspunt is dat bij de nadere vaststelling van de huurprijs acht wordt geslagen op het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare huurprijzen ter plaatse in de referentieperiode. In beginsel zijn dat objectieve gegevens, die echter nadere invulling behoeven als het gaat om de hoedanigheden van het gehuurde en van de panden die in de vergelijking worden betrokken. Daarbij valt te denken aan min of meer vaste, onveranderlijke gegevens als ligging, nuttige oppervlakte, bouwkundige gedaante en verhouding tussen publieks- en opslagruimte. Niet is uitgesloten dat de onderhoudsstaat van het gehuurde en de vergelijkingspanden daarbij een rol speelt. Naar het oordeel van het hof dient bij toepassing van het laatstgenoemde element echter terughoudendheid te worden betracht. In de eerste plaats heeft de huurprijsvaststelling ex artikel 7:303 lid 2 BW Pro een langer lopende werking: in beginsel geldt die voor minimaal vijf jaar. De staat van onderhoud van een pand kan daarentegen een wisselende kwaliteit hebben, onder meer afhankelijk van de aard van de mankementen (incidenteel of langer bestaand) en van het tijdstip van herstelwerkzaamheden. Er kunnen ongerijmdheden optreden als de nader vastgestelde huurprijs voor een langere duur op een laag niveau wordt bepaald, terwijl de aan een correctie ten grondslag liggende onderhoudsklachten zijn opgeheven. In de tweede plaats bieden de artikelen 7:204 – 7:210 BW onder de daarin geformuleerde voorwaarden de mogelijkheid voor een verlaging van de huurprijs, indien de specifieke staat van het gehuurde daartoe op een bepaald moment aanleiding geeft. Een verlaging kan langs die weg ook weer ongedaan gemaakt worden. In de derde plaats is denkbaar dat tussen huurders en verhuurders van het gehuurde en van de vergelijkingspanden specifieke afspraken gelden over de verdeling van onderhoudswerkzaamheden die van invloed op de vergelijking dienen te zijn, maar deze ook bemoeilijken. In de vierde plaats komt aan de verhuurbaarheid van een pand, die de kantonrechter blijkens zijn beoordeling van belang acht, geen wezenlijke rol toe bij de bepaling van de vergelijkingshuur. Bij die bepaling dient immers te worden uitgegaan van feitelijk gerealiseerde huurprijzen en niet van de mogelijke verhuurbaarheid, die een element van prognose in zich draagt. Prognoses omtrent de verhuurbaarheid zijn bovendien slechts in beperkte mate bruikbaar, omdat de totstandkoming van een huurovereenkomst met de daarbij geldende voorwaarden afhankelijk is van uiteenlopende factoren.
3.15.
In het onderhavige geval heeft de kantonrechter geoordeeld dat uit de door [appellant] overgelegde bouwkundige rapportage, de door [appellant] overgelegde foto’s en het advies van de BHAC voldoende vast staat dat sprake is van (in elk geval enige) tekortkomingen in de nakoming van de onderhoudsplicht. [geïntimeerden] hebben tegenover de gemotiveerde, met stukken onderbouwde verweren van [appellant] onvoldoende betwist dat hier sprake was van het huurgenot schadende onderhoudsgebreken die onder hun verantwoordelijkheid vielen. Blijkens die stukken (zijn brieven van 2 en 29 september 2004) heeft [appellant] daarover bij herhaling geklaagd. Hun eerste grief faalt, voor zover op dit onderdeel van het oordeel van de kantonrechter betrekking hebbend.
3.16.
De volgende vraag is of en zo ja in welke mate, de gebreken van invloed moeten zijn op de huurprijsvaststelling. Uitgangspunt bij de beantwoording van die vraag zijn enerzijds de in r.o. 3.14 opgenomen overwegingen. In lijn met de aldaar genoemde tweede overweging is van belang dat [appellant] in de meergenoemde parallelle procedure de partiële ontbinding van de huurovereenkomst heeft gevorderd op basis van vergelijkbare gebreken als in de onderhavige procedure aan de orde zijn. Zijn belang om van [geïntimeerden] de nakoming van hun onderhoudsverplichting te vorderen is daarmee voldoende gewaarborgd. [X 2]: indien de vraag naar de invloed van gebreken in beide procedures beantwoord moet worden, kan dat tot ongerijmdheden leiden. In lijn met de eerste overweging in r.o. 3.14 is van belang dat [geïntimeerden] in of omstreeks februari 2013 een aantal relevante werkzaamheden hebben uitgevoerd, zoals [appellant] erkent. De vragen naar de betekenis van de resterende werkzaamheden en naar de contractuele verantwoordelijkheid daarvoor gaan het kader van deze procedure in beginsel te buiten. Uit het bovenstaande vloeit voort dat daarvoor ook geen inhoudelijke gronden zouden zijn.
3.17.
Anderzijds is in de wetsgeschiedenis (NnavV, Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5 p.14) overwogen dat voor de hand ligt om een huurprijsverhoging pas te laten ingaan als achterstallig onderhoud ongedaan is gemaakt. Deze overweging van de wetgever kan niet zonder meer buiten beschouwing blijven. Een en ander geeft grond om de huurprijs nader vast te stellen met inachtneming van een correctie met 5% tot en met februari 2013. Dat brengt met zich mee dat de eerste grief van [geïntimeerden] faalt, voor zover die betrekking heeft op de correctie van de huurprijs tot en met februari 2013, en voor het overige slaagt en dat de tweede en derde grief van [appellant] falen.
3.18.
De tweede en derde incidentele grief lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. [geïntimeerden] klagen over het oordeel van de kantonrechter dat de substantieel verhoogde huurprijs in vier jaarlijkse tranches wordt verhoogd. [geïntimeerden] verwijzen naar de wetsgeschiedenis op wetsontwerp 26 932 en de jurisprudentie en stellen dat slechts bij hoge uitzondering mag worden afgeweken van de hoofdregel dat toewijzing geschiedt vanaf de dag van de vordering van de nadere huurprijsvaststelling. De opmerking van [appellant] dat hij bij toewijzing van de vordering failliet zal gaan, heeft de kantonrechter ten onrechte opgevat als een verzoek ex artikel 7:303 lid 4 BW Pro. Inhoudelijk is daarvoor geen grond, nu [appellant] de procedures heeft getraineerd. Bovendien is de huurprijs al jarenlang extreem laag en niet kostendekkend. Het vonnis van 3 september 2012 zou ertoe leiden dat [geïntimeerden] pas na vier jaar de vergelijkingshuur ontvangen, die weer gebaseerd is op de periode van vijf jaar voorafgaande aan 2011, aldus [geïntimeerden].
3.19.
[appellant] betwist dat de voorheen geldende huurprijs laag was. Zowel de door [geïntimeerden] voorgestelde de huurprijs als de door de BHAC geadviseerde huurprijs zijn exorbitant hoog en hij behoefde daarmee geen rekening te houden. Hij doet alles om een faillissement te voorkomen en heeft zelfs zijn zaak willen opgeven en aan de buurman willen overdragen, maar [geïntimeerden] hebben dat verhinderd. De kantonrechter heeft geoordeeld op basis van redelijkheid en billijkheid en [appellant] onderschrijft dat oordeel.
3.20.
Uitgangspunt is dat ingevolge artikel 7:303 lid Pro 4, eerste volzin BW de nadere vaststelling van de huurprijs geldt met ingang van de dag waarop hij is gevorderd, behoudens een daartoe strekkende vordering van een der partijen om een latere datum toe te passen. Die situatie doet zich hier niet voor; van een vordering ter zake van [appellant] is geen sprake. Volgens de tweede volzin van art. 7:303 lid 4 BW Pro is voor een geleidelijke aanpassing van de huurprijs geen vordering van een partij vereist, maar kan die door de rechter zelf worden bepaald. In de context van de verweren van [appellant] mocht de kantonrechter de verwijzing van [appellant] naar een mogelijk faillissement opvatten als een verzoek tot geleidelijke aanpassing. Analogisch aan de voormelde hoofdregel voor de aanpassing van de huurprijs geldt echter ook voor geleidelijke wijziging dat daarbij terughoudendheid op zijn plaats is. Het enkele feit dat een huurverhoging met terugwerkende kracht tot een verlieslatende exploitatie leidt, rechtvaardigt geen temporisering (vgl. NnavV, Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5 p. 14-15). Van belang is voorts dat [geïntimeerden] in ieder geval bij brief van 30 september 2010 een huurprijsverhoging hebben voorgesteld, waaraan niet afdoet dat die hoger was dan het advies van de BHAC en het oordeel van de kantonrechter. Van belang is ook dat [appellant] zowel in als buiten rechte weinig tot geen medewerking heeft verleend aan de herziening van de huurprijs. Daartoe was hij niet verplicht, maar het effect van een verhoging met een betrekkelijk lange terugwerkende kracht kan [geïntimeerden] om die reden niet worden tegengeworpen. De stelling van [geïntimeerden] dat de huurprijs voorheen steeds laag is geweest, is onvoldoende relevant. Daargelaten of de huur al dan niet kostendekkend was, heeft hun rechtsvoorganger (hun vader) die situatie ongewijzigd gelaten.
3.21.
Het hof ziet in de genoemde omstandigheden aanleiding om in mindere mate tot temporisering te komen en zal de huurprijs bepalen als geformuleerd in het dictum, waarbij aansluiting wordt gezocht bij r.o. 3.17. De grieven van [geïntimeerden] slagen aldus gedeeltelijk.
3.22.
In de vijfde incidentele grief klagen [geïntimeerden] dat ten onrechte geen verhoging met 10% is toegepast in verband met de aan [appellant] afgegeven horecavergunning. Blijkens de informatie van het stadsdeel centrum van de gemeente Amsterdam beschikt [appellant] tot 1 juli 2016 over een horecavergunning. Die staat weliswaar verstrekking van alcohol niet toe, maar vertegenwoordigt wel een aanzienlijke meerwaarde ten opzichte van andere panden, mede gelet op de bepalingen van het bestemmingsplan. [appellant] kan zich in het advies van de BHAC en de overwegingen van de kantonrechter vinden.
3.23.
Gelet op het bovenstaande en overwogen in r.o. 3.6 ziet het hof geen aanleiding om het advies van de BHAC voor onjuist te houden. Vast staat dat aan [appellant] geen drankvergunning is afgegeven. Toereikende gronden om van het advies van de BHAC af te wijken hebben [geïntimeerden] niet aangedragen. Dat een correctie met 5% in verband met een reguliere horecavergunning gerechtvaardigd zou zijn, heeft zij niet onderbouwd. De grief van [geïntimeerden] faalt derhalve.
3.24.
Bij de beoordeling van de zesde grief van [geïntimeerden] geldt het volgende. De kantonrechter heeft eerst overwogen dat de vraag of er sprake is van gebreken en of die een beroep op opschorting rechtvaardigen, in de voornoemde parallelle procedure thuishoren. Vervolgens heeft hij de vordering tot betaling van huurpenningen in het bestreden eindvonnis niettemin afgewezen, overwegende dat het initiatief tot het aanhangig maken van een aparte procedure is uitgegaan van [geïntimeerden] en [appellant] een gemotiveerd beroep heeft gedaan op opschorting dat hij niet van elke grond ontbloot achtte.
3.25.
[geïntimeerden] betwisten dat [appellant] een beroep op opschorting van zijn betalingsverplichtingen heeft gedaan. De kantonrechter is aldus buiten zijn bevoegdheid getreden. Voorts wijzen zij erop dat de nader vastgestelde huurprijs in het vonnis van 11 februari 2013 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, waarmee vast staat dat [appellant] sedert 12 januari 2011 te weinig huur heeft betaald. De kantonrechter heeft de vordering met betrekking tot de wettelijke rente onbesproken gelaten. Volgens [geïntimeerden] heeft [appellant] de huurbetaling over de maanden december 2012 tot en met april 2013 geheel opgeschort, hetgeen resulteerde in een betalingsachterstand van € 17.943,30. Zij hebben ter zake een provisionele vordering in de parallelle procedure moeten instellen. [geïntimeerden] wijzen er tenslotte op dat toewijzing van een andere huurprijs in appel tot wijziging van de vordering in de parallelle procedure moet leiden, hetgeen complexe en onwenselijk is.
3.26.
[appellant] voert aan dat de kantonrechter niet heeft overwogen dat door hem in de onderhavige procedure een beroep op opschorting is gedaan, maar dat hij dat in de parallelle procedure heeft geformuleerd. Volgens [appellant] ontbreekt aan de grief daarom feitelijke grondslag.
3.27.
In het midden kan blijven of de in r.o. 3.24 genoemde overweging van de kantonrechter betrekking heeft op een beroep op opschorting in de onderhavige procedure in eerste aanleg of in de parallelle procedure. Uit de argumenten van [appellant] moet worden opgemaakt dat hij in de onderhavige procedure geen beroep op opschorting heeft gedaan. Bovendien wijzen [geïntimeerden] terecht op de inconsistentie in r.o. 9 van het vonnis van 11 februari 2013, waarin enerzijds de huurprijsvaststellingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, maar [geïntimeerden] die anderzijds niet kunnen executeren. De zesde grief is daarmee terecht voorgesteld. De vordering tot betaling van de huur en van de wettelijke rente zal daarom alsnog worden toegewezen.
3.28.
Op grond van het bovenstaande zullen de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het dictum van het vonnis waarvan beroep geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren.
3.29.
[appellant] zal als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
stelt de huurprijs met ingang van 12 januari 2011 vast op € 1.943,74 per maand en per 1 maart 2013 op € 2.046,04 per maand;
veroordeelt [appellant] tot betaling van de voormelde huurprijzen onder aftrek van hetgeen hij reeds heeft betaald;
veroordeelt [appellant] tot betaling van de wettelijke rente over de onbetaald gebleven huurtermijnen vanaf de onderscheiden vervaldata tot de betaling;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 299,00 aan verschotten en € 894,00 voor salaris in het principaal appel en € 447,00 voor salaris in het incidenteel appel alsmede op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, F. van der Hoek en H.J.M. Boukema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.