Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.137.737/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 24 december 2013
inzake
de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
ROBUSTA COÖPERATIEF U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat:
mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRAUSS COFFEE B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. de rechtspersoon naar het recht van Israël
STRAUSS GROUP LTD.,
gevestigd te Petach Tikva, Israël,
advocaten:
mrs. E.D. van Geuns, G.W. van der Benden
H.J. de Kluiver, kantoorhoudende te Amsterdam,
mrs. E.D. van Geuns, G.W. van der Benden
H.J. de Kluiver, kantoorhoudende te Amsterdam,
2.
Todd MORGAN,
Todd MORGAN,
wonende te Londen,
advocaten:
mrs. M.H.C. Sinninghe Damstéen
S.J.H.M. Berendsen, kantoorhoudende te Amsterdam,
mrs. M.H.C. Sinninghe Damstéen
S.J.H.M. Berendsen, kantoorhoudende te Amsterdam,
BELANGHEBBENDEN.
1.
Het verloop van het geding
Het verloop van het geding
1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
verzoekster als Robusta;
verweerster als Strauss Coffee;
belanghebbende sub 1 als Strauss Group;
belanghebbende sub 2 als Morgan.
1.2 Robusta heeft bij op 26 november 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Strauss Coffee van 1 september 2008 tot aan de datum waarop het onderzoek zal zijn afgerond;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van Strauss Coffee te verbieden Morgan te schorsen of te ontslaan;
b. een onafhankelijk bestuurder te benoemen die (i) met uitsluiting van de andere bestuurders en van de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd is te besluiten over alle zaken met betrekking tot de Services Agreements, (ii) bij uitsluiting bevoegd is tot vaststelling van de notulen van vergaderingen van het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders en van vergaderingen van (leden van) deze organen met CEO en CFO en (iii) die voor het overige dezelfde rechten en bevoegdheden heeft als een lid van het bestuur van Strauss Coffee;
3. Strauss Coffee te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3 Strauss Group heeft bij op 12 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Robusta met veroordeling van Robusta in de kosten van het geding.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 december 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten (en namens Robusta ook mr. M. van Hooijdonk, advocaat te Amsterdam de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen, onder overlegging van op voorhand toegezonden (nadere) producties te weten: producties 46 tot en met 68 van Robusta, producties 111 en 112 van Strauss Group en producties 1 tot en met 19 van Morgan. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2 De feiten
2.1
Strauss Coffee is op 4 juni 1992 opgericht en drijft – geheel of ten dele via dochtervennootschappen – een onderneming gericht op het produceren en distribueren van koffie. In 2012 was de omzet van Strauss Coffee ruim € 850 miljoen en de winst (EBIT) € 65,2 miljoen.
2.2
Strauss Group hield tot september 2008 alle aandelen in Strauss Coffee. Strauss Group is een internationaal beursgenoteerd voedingsmiddelenbedrijf met haar hoofdkantoor in Israël. Robusta is een onderdeel van TPG Global, LLC, een internationale
private equityinvesteringsmaatschappij. Robusta zal hierna ook worden aangeduid als TPG. TPG heeft op grond van een
Subscription Agreementvan 30 juni 2008 tegen betaling van $ 293 miljoen per 10 september 2008 een aandelenbelang van 25,1 % verworven in Strauss Coffee, zodat sedertdien Strauss Group 74,9% en Robusta 25,1% van de aandelen in Strauss Coffee houden.
private equityinvesteringsmaatschappij. Robusta zal hierna ook worden aangeduid als TPG. TPG heeft op grond van een
Subscription Agreementvan 30 juni 2008 tegen betaling van $ 293 miljoen per 10 september 2008 een aandelenbelang van 25,1 % verworven in Strauss Coffee, zodat sedertdien Strauss Group 74,9% en Robusta 25,1% van de aandelen in Strauss Coffee houden.
2.3
Overeenkomstig de op 10 september 2008 tussen Strauss Group, TPG en Strauss Coffee gesloten aandeelhoudersovereenkomst (artikel 4.5 en 4.6), worden vier leden van het bestuur van Strauss Coffee benoemd op voordracht van Strauss Group en twee op voordracht van TPG. Het bestuur van Strauss Coffee bestaat thans uit de volgende personen:
- Gadi Lesin (voorzitter), op voordracht van Strauss Group; deze is tevens CEO van Strauss Group;
- Shahar Florence, op voordracht van Strauss Group; deze is tevens CFO van Strauss Group;
- Ofra Strauss, op voordracht van Strauss Group; deze is tevens voorzitter van de Excutive Board van Strauss Group;
- Tomer Harpaz, op voordracht van Strauss Group;
- Stephen Peel, op voordracht van TPG; deze is tevens parnter van TPG;
- Stefam Kowski, op voordracht van TPG; deze is tevens verbonden aan TPG.
Naast deze statutair bestuurders heeft Strauss Coffee twee niet statutair bestuurders te weten Morgan als CEO en Amir Levin (hierna: Levin) als CFO. Morgan is in juni 2010 aangetreden als CEO en was voordien statutair bestuurder, op voordracht van TPG.
De aandeelhoudersovereenkomst houdt onder meer in dat het bestuur bij gewone meerderheid zal beslissen met uitzondering van besluiten met betrekking tot onderwerpen genoemd in bijlage 4B bij de overeenkomst (artikel 4.19 en 5.3), in welk geval een besluit instemming vereist van tenminste een van de door TPG voorgedragen bestuurders. Een van de in bijlage 4B genoemde onderwerpen is “
Undertaking an initial public offering of the Shares”. Besluiten met betrekking tot onderwerpen genoemd in bijlage 4A bij de aandeelhoudersovereenkomst zijn onderworpen aan goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders met een meerderheid van tenminste 90%. Voor het overige kan de algemene vergadering van aandeelhouders bij gewone meerderheid besluiten.
Undertaking an initial public offering of the Shares”. Besluiten met betrekking tot onderwerpen genoemd in bijlage 4A bij de aandeelhoudersovereenkomst zijn onderworpen aan goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders met een meerderheid van tenminste 90%. Voor het overige kan de algemene vergadering van aandeelhouders bij gewone meerderheid besluiten.
De aandeelhoudersovereenkomst bevat met betrekking tot besluitvorming binnen Strauss Coffee voorts onder meer de volgende bepalingen:
“
4.1 In general, the Board shall consider all important management and policy matters in relation to the Company, which shall include, among other thing, setting the Company’s strategic aims, ensuring that the necessary financial and human resources are in place for the Company to meet its objectives and review management performance, while recognising that the Company is a member of the Strauss Group and therefore, subject to the policies and guidelines of the Strauss Group. Without prejudice to Clause 4.2 and subject tot the rights of the Shareholders, the Board has specifically resolved that the matters set out in Schedule 2 should be reserved for decision by it.
4.1 In general, the Board shall consider all important management and policy matters in relation to the Company, which shall include, among other thing, setting the Company’s strategic aims, ensuring that the necessary financial and human resources are in place for the Company to meet its objectives and review management performance, while recognising that the Company is a member of the Strauss Group and therefore, subject to the policies and guidelines of the Strauss Group. Without prejudice to Clause 4.2 and subject tot the rights of the Shareholders, the Board has specifically resolved that the matters set out in Schedule 2 should be reserved for decision by it.
4.2
Strauss Group’s policies, practices, methodologies and procedures in all areas of operation, as in effect from time to time, will be deemed automatically adopted by the Company. (…).
4.3
The Board shall be responsible for the supervision of the Company’s management and the running of the Business (…)
(…)
4.25
Any CEO and CFO (…) shall be appointeed (“benoemd”), suspended (“geschorst”) and dismissed (“ontslagen”) by the Shareholders in a General Meeting following a recommendation by the Board in accordance with the Articles and applicable Dutch law.
4.26
Subject to Clause 4.1 and 4.2, the CEO will be responsible for the Company’s day-to-day management. Save for the appointment and removal of the CFO, the CEO will have the authority to appoint and remove any member of the Company’s non-statutory (“niet statutair”) management and will have the right to be consulted with respect to the appointment of any new CFO.”
De aandeelhoudersovereenkomst bevat de volgende bepaling over een “exit” van TPG:
“13.1 The Shareholders agree that, after the fourth anniversary of Completion,[TPG]
shall have the right to:
shall have the right to:
(a)
commit the Company to an IPO pursuant to a plan agreed between[TPG]
and[Strauss Group]
(…); and/or
commit the Company to an IPO pursuant to a plan agreed between[TPG]
and[Strauss Group]
(…); and/or
(b)
(…) explore additional exit alternatives (together with an IPO, the “Exit Alternatives”) with[Strauss Group]
that would allow[TPG]
to receive the fair market value for its Shares.
(…) explore additional exit alternatives (together with an IPO, the “Exit Alternatives”) with[Strauss Group]
that would allow[TPG]
to receive the fair market value for its Shares.
13.2
The Parties shall cooperate in good faith to explore the Exit Alternatives and[Strauss Group]
agrees to support the Exit Alternatives and to use reasonable endeavours to co-operate and assist[TPG]
with respect to such Exit Alternatives.
agrees to support the Exit Alternatives and to use reasonable endeavours to co-operate and assist[TPG]
with respect to such Exit Alternatives.
13.3 [
[Strauss Group]
shall[not]
be obliged to sell any of their Shares pursuant to any Exit Alternative.”
shall[not]
be obliged to sell any of their Shares pursuant to any Exit Alternative.”
2.4
Voorts zijn op 10 september 2008 tussen Strauss Group en Strauss Coffee twee overeenkomsten gesloten met betrekking tot door Strauss Group aan Strauss Coffee te verlenen diensten, te weten de
Head Office Services Agreement(hierna: HOSA), en de
Israëli Coffee Business Services Agreement(hierna ISA)
.Beide overeenkomsten worden hierna gezamenlijk ook de
Services Agreementsgenoemd.
Head Office Services Agreement(hierna: HOSA), en de
Israëli Coffee Business Services Agreement(hierna ISA)
.Beide overeenkomsten worden hierna gezamenlijk ook de
Services Agreementsgenoemd.
2.5
De HOSA heeft betrekking op in bijlage 1 bij die overeenkomst nader gespecificeerde hoofdkantoordiensten op het gebied van
General Management, Marketing, Finance (Accounting, Tax, Treasury), HR, IT, Legalen
Communications. Artikel 4.1 van de HOSA houdt in dat de door Strauss Coffee verschuldigde vergoeding voor deze diensten 18.473.000 Israëlische Sjekel voor het jaar 2008 bedraagt en dat deze vergoeding nadien jaarlijks met 1% zal worden verhoogd. De HOSA bevat voorts de volgende bepalingen over wijziging van de diensten en van de vergoeding:
General Management, Marketing, Finance (Accounting, Tax, Treasury), HR, IT, Legalen
Communications. Artikel 4.1 van de HOSA houdt in dat de door Strauss Coffee verschuldigde vergoeding voor deze diensten 18.473.000 Israëlische Sjekel voor het jaar 2008 bedraagt en dat deze vergoeding nadien jaarlijks met 1% zal worden verhoogd. De HOSA bevat voorts de volgende bepalingen over wijziging van de diensten en van de vergoeding:
“4.4. Strauss Coffee may at any time upon sixty (60) days prior written notice inform Strauss Group that it no longer requires one or more of the Central Services and may cease to accept the provision of such Central Services with effect from the expiry of such notice period. (…) The termination of any such Central Service(s) shall not reduce the Service Fees hereunder or terminate any obligations by Strauss Coffee to reimburse Strauss Group for costs or expenses in accordance with this Agreement, except as set forth in this Section 4.4 below.
To the extent that (a) the costs associated with a terminated Central Service under this Section 4.4 are reasonably identifiable, (b) such costs are reasonably quantifiable, (c) such termination result in an actual reduction in costs to Strauss Group (with Strauss Group using reasonable efforts to reduce such costs), then the amount of the Service Fees shall be reduced by an amount equal to the saved costs to Strauss Group as reasonably determined by Strauss Group based upon the principles outlined in Appendix IV attached hereto.
4.5.
The consideration payable in respect of the various Central Services herein was determined according to cost factors and cost generators in place at the time of the signing of this Agreement. In the event that, other than as contemplated by Section 4.4 hereof, during the term of this Agreement, a substantial or material change shall occur regarding the above mentioned cost factor and/or cost generators, including which may result from a change in the scope of the Central Services (hereinafter the “Event”), the Parties hereto shall, within fourteen (14) days from the written request of either of the Parties, negotiate in good faith the effect of the relevant Event on the consideration due to Strauss Group under this Agreement and shall agree within thirty (30-) days from the commencement of such negotiations upon required amendments (if any) to this Agreement.
4.6
Without limiting the generality of Section 4.5 above, to the extent Strauss Group demonstrates that the “net annual costs” in providing the Central Services to Strauss Coffee (allocated to Strauss Coffee based upon the principles outlined in Appendix IV) as contemplated by the Business Plan increase by more than € 1 million on a cumulative basis from the date of this Agreement (the “Threshold Amount”) as a result of an increase in sales by Strauss Coffee, the same shall be considered an Event. (…)”
Artikel 11 van Pro de HOSA bevat bepalingen over de regeling van geschillen. Die regeling houdt kort gezegd in dat partijen zullen trachten geschillen op te lossen door onderling overleg, zo nodig achtereenvolgens tussen de CFO van Strauss Group en de CFO van Strauss Coffee (artikel 11.2), tussen de COO van Strauss Group en de CEO van Strauss Coffee (11.3), binnen het bestuur van Strauss Coffee (11.4), tussen de CEO van Strauss Group en een senior partner van TPG (11.5) en, indien dan nog geen overeenstemming is bereikt, door arbitrage (11.6).
2.6
De ISA regelt de exclusieve levering door Strauss Group aan Strauss Coffee van diensten ten behoeve van de verkoop, marketing en distributie van koffieproducten in Israël, als nader gespecificeerd in een bijlage bij deze overeenkomst. De door Strauss Coffee voor deze diensten aan Strauss Group verschuldigde vergoeding bestaat voor een deel van de diensten uit een percentage van de omzet van Strauss Coffee en voor een ander deel van de diensten uit een vast bedrag. Artikel 16 van Pro de ISA bevat een zelfde geschillenregeling als artikel 11 van Pro de HOSA.
2.7
Ten behoeve van een bestuursvergadering van Strauss Coffee op 6 december 2011 heeft Morgan een presentatie over de HOSA naar het bestuur gezonden, onder meer inhoudende dat Strauss Coffee de desbetreffende diensten niet of in veel mindere mate ontvangt dan is overeengekomen (de
service gap) en dat als gevolg daarvan de waarde van de ontvangen diensten niet in verhouding staat tot de door Strauss Group te betalen vergoeding. Het bestuur heeft daarop in die vergadering een werkgroep ingesteld onder voorzitterschap van Kowski en voorts bestaande uit Florence en Mike Avner (
legal counselvan Strauss Group en secretaris van de Raad van Bestuur van Strauss Cofee, hierna: Avner) met als opdracht om, met input van Morgan, de gestelde
service gapte onderzoeken en voorstellen te doen voor een oplossing daarvan. Op 5 januari 2012 heeft Florence aan Kowski geschreven dat (slechts) drie (categorieën van) diensten niet (meer) geleverd werden, dat voor twee daarvan een reductie van de
feeis verleend en voor de derde niet (bij gebreke van een besparing aan de zijde van Strauss Group). In de bestuursvergadering van 22 en 23 februari 2012 heeft Kowski naar voren gebracht dat in 2008 ongeveer 23 fte’s van Strauss Group belast waren met het verlenen van diensten aan Strauss Coffee onder de HOSA. Harpaz heeft gezegd dat het aantal fte’s niet het criterium is en dat het niveau van de dienstverlening in 2008 vergeleken moet worden met het huidige niveau en dat indien daar een verschil tussen bestaat het niveau van de dienstverlening moet worden verhoogd of de kosten verminderd. De notulen houden voorts in dat Kowski de stappen zal coördineren die nodig zijn voor de vaststelling van enig verschil tussen het serviceniveau 2008 en het huidige serviceniveau.
service gap) en dat als gevolg daarvan de waarde van de ontvangen diensten niet in verhouding staat tot de door Strauss Group te betalen vergoeding. Het bestuur heeft daarop in die vergadering een werkgroep ingesteld onder voorzitterschap van Kowski en voorts bestaande uit Florence en Mike Avner (
legal counselvan Strauss Group en secretaris van de Raad van Bestuur van Strauss Cofee, hierna: Avner) met als opdracht om, met input van Morgan, de gestelde
service gapte onderzoeken en voorstellen te doen voor een oplossing daarvan. Op 5 januari 2012 heeft Florence aan Kowski geschreven dat (slechts) drie (categorieën van) diensten niet (meer) geleverd werden, dat voor twee daarvan een reductie van de
feeis verleend en voor de derde niet (bij gebreke van een besparing aan de zijde van Strauss Group). In de bestuursvergadering van 22 en 23 februari 2012 heeft Kowski naar voren gebracht dat in 2008 ongeveer 23 fte’s van Strauss Group belast waren met het verlenen van diensten aan Strauss Coffee onder de HOSA. Harpaz heeft gezegd dat het aantal fte’s niet het criterium is en dat het niveau van de dienstverlening in 2008 vergeleken moet worden met het huidige niveau en dat indien daar een verschil tussen bestaat het niveau van de dienstverlening moet worden verhoogd of de kosten verminderd. De notulen houden voorts in dat Kowski de stappen zal coördineren die nodig zijn voor de vaststelling van enig verschil tussen het serviceniveau 2008 en het huidige serviceniveau.
2.8
Bij brief van 8 mei 2013 heeft TPG aan Strauss Group geschreven (a) dat zij overeenkomstig de aandeelhoudersovereenkomst aanspraak maakt op een beursgang (IPO) van Strauss Coffee en verwezen naar een voorgesteld tijdschema gericht op een IPO in 2013 en (b) dat zij samen met Strauss Group een grondig onderzoek wil doen naar de verleende diensten en de in rekening gebrachte vergoedingen op grond van de HOSA.
2.9
In reactie daarop heeft Strauss Group bij brief van 13 mei 2013, (a) verklaard zich ook voor wat betreft de door TPG beoogde exit te zullen houden aan de aandeelhoudersovereenkomst (b) zich bereid verklaard onderzoek te doen naar de kosten van de dienstverlening op grond van de HOSA en (c) de verwachting uitgesproken dat dit zal leiden tot een verhoging van de door Strauss Coffee verschuldigde vergoedingen en dat het onderzoek ook betrekking zou moeten hebben op de ISA, ten aanzien van welke overeenkomst Strauss Group ook een verhoging van de verschuldigde vergoeding verwacht als uitkomst van het onderzoek. TPG heeft daarop op 20 mei 2013 voorgesteld het management van Strauss Coffee een analyse te laten maken van de verleende diensten in vergelijking met de overeengekomen diensten. Strauss Group heeft op 28 mei 2013 te kennen gegeven daar bezwaar tegen te hebben.
2.1
Op 28 mei 2013 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen Avner en Kowski. Een door Kowski op 26 november 2013 afgelegde verklaring (affidavit) houdt in dat Avner tijdens dit gesprek aanvankelijk in de veronderstelling verkeerde met een Nederlandse advocaat van Strauss Group te spreken en dat Avner te kennen gaf dat Strauss Group een beursgang van Strauss Coffee wil voorkomen.
2.11
In de op dat gesprek volgende periode is tussen partijen nader gecorrespondeerd over (een onderzoek naar) de dienstverlening op grond van de
services agreementsen de desbetreffende vergoedingen. Kort samengevat behelst die correspondentie het volgende:
services agreementsen de desbetreffende vergoedingen. Kort samengevat behelst die correspondentie het volgende:
- Op 30 mei 2013 heeft Peel aan Lesin geschreven dat het grootste deel van de overeengekomen diensten niet wordt geleverd en dat daaraan een fiscale kwestie verbonden is omdat de vergoedingen deels zijn aan te merken als verkapt dividend.
- Op 3 juni 2013 heeft Lesin aan Peel medegedeeld reeds doende te zijn met een onderzoek en daarover nader te zullen berichten.
- Op 4 juni 2013 en 20 juni 2013 heeft Peel bij Lesin geïnformeerd naar de stand van zaken met betrekking tot de
service fees.
service fees.
- Op 18 juli 2013 heeft Peel namens TPG aangedrongen op het gezamenlijk benoemen van een onafhankelijke accountant teneinde onderzoek te doen naar de omvang van de verleende diensten en van de in rekening gebrachte vergoedingen.
- Op 22 juli 2013 heeft Strauss Group daarop op afwijzend gereageerd, gesteld dat er volgens door haar ingewonnen advies geen fiscaal probleem bestaat en dat het TPG vrijstaat een arbitrageprocedure over het geschil over de
services agreementsaanhangig te maken.
services agreementsaanhangig te maken.
- Op 26 juli 2013 heeft TPG opnieuw aangedrongen op een onderzoek door een onafhankelijke accountant, de mogelijkheid van arbitrage afgewezen en verlangd dat Strauss Group inzage geeft in het door haar ingewonnen advies.
- Op 4 augustus 2013 heeft Strauss Group aan TPG verweten dat zij uit is op een wijziging van de
services agreements, dat Strauss Group daartoe geen aanleiding ziet en dat zij de overeengekomen diensten zal blijven leveren.
services agreements, dat Strauss Group daartoe geen aanleiding ziet en dat zij de overeengekomen diensten zal blijven leveren.
- In een memo van 15 september 2013 gericht aan de Israëlische vestiging van Strauss Coffee, heeft Strauss Group aanspraak gemaakt op verhoging van de vergoeding onder de ISA in verband met de bouw van een nieuw distributiecentrum in Israël. Op 17 oktober 2013 heeft Morgan zich op het standpunt gesteld dat de bouw van een nieuw distributiecentrum geen “Event” in de zin van artikel 4.6 van de ISA is en heeft hij de kwestie aan het bestuur voorgelegd.
- Op 30 september 2013 hebben Morgan en Levin zich jegens het bestuur van Strauss Coffee op het standpunt gesteld dat een Nederlandse belastingadviseur onderzoek zou moeten doen naar mogelijke fiscale problemen in verband met de omvang van de door Strauss Coffee onder de HOSA betaalde vergoeding.
2.12
Ook over de IPO is tussen partijen nader gecorrespondeerd:
- Op 3 juni 2013 heeft Lesin aan Peel bericht dat Strauss Group doende is financiële adviseurs in te schakelen en voornemens te zijn een aantal alternatieve exit mogelijkheden te onderzoeken (niet beperkt tot een IPO).
- Op 4 juni 2013 heeft Peel aan Lesin geschreven dat een IPO in 2013 haalbaar is, dat alternatieven bespreekbaar zijn indien TPG op een zelfde termijn de marktwaarde van haar aandelen kan realiseren en dat voortgang gemaakt zou moeten worden om een IPO in 2013 mogelijk te maken.
- In juni 2013 heeft Strauss Group aan TPG bekendgemaakt Centerview te hebben ingeschakeld als adviseur. TPG heeft op 14 juni 2013 met Centerview gesproken.
- Op 20 juni 2013 heeft Peel aan Lesin een notitie over de IPO en een aangepast tijdschema toegezonden en aangedrongen op het maken van voortgang door het inschakelen van
investment banks.
investment banks.
- Op 1 juli 2013 heeft Strauss Group aan TPG te kennen gegeven de bevindingen van haar adviseurs, naast Centerview ook McKinsey, af te willen wachten.
- Op 2 juli 2013 heeft TPG bezwaar gemaakt tegen de daarmee gemoeide vertraging van de IPO.
- Op 16 augustus 2013 heeft Centerview de resultaten van het door haar en door McKinsey uitgevoerde onderzoek aan TPG gepresenteerd. Die presentatie houdt onder meer in dat er aanzienlijke risico's aan een IPO zijn verbonden en dat voorafgaand aan een IPO problemen met activiteiten in Rusland opgelost zouden moeten zijn. Als onderwerpen waarover voorafgaand aan de IPO overeenstemming zou moeten bestaan tussen de aandeelhouders noemt Centerview onder meer:
Services Agreementen
Management replacement.
Services Agreementen
Management replacement.
- Op 18 augustus 2013 heeft TPG laat weten het niet eens te zijn met een aantal bevindingen van Centerview en opnieuw aangedrongen op het gezamenlijk inschakelen van
investment banks, gericht op een IPO in het eerste kwartaal van 2014.
investment banks, gericht op een IPO in het eerste kwartaal van 2014.
- Op 20 augustus 2013 heeft Centerview voorgesteld dat de aandeelhouders overleg plegen met McKinsey en overleg plegen over een IPO-plan op basis van de presentatie van Centerview en dat pas na overeenstemming tussen aandeelhouders
investment banksaangezocht zullen worden. Strauss Group en Centerview hebben een en ander mondeling toegelicht op 4 september 2013.
investment banksaangezocht zullen worden. Strauss Group en Centerview hebben een en ander mondeling toegelicht op 4 september 2013.
- Op 5 september 2013 heeft TPG te kennen gegeven dat de opstelling van Strauss Group niet strookt met haar verplichtingen op grond van de aandeelhoudersovereenkomst om mee te werken aan de IPO en dat Strauss Group niet te goeder trouw onderhandelt.
- Op 9 september 2013 heeft Strauss Group TPG verweten zich niet constructief op te stellen door niet mee te werken aan overleg over de door Strauss Group opgeworpen kwesties.
2.13
Op 3 oktober 2013 hebben de op voordracht van Strauss Group benoemde bestuurders tijdens een bestuursvergadering van Strauss Coffee te kennen gegeven Morgan als CEO te willen ontslaan. Lesin heeft bij brief van 7 oktober 2013 aan Peel toegelicht dat Strauss Group geen vertrouwen heeft in Morgan en dat vervanging van Morgan op korte termijn onnodige vertraging van de IPO zal voorkomen. Bij brief van 10 oktober 2013 heeft TPG zich op het standpunt gesteld dat er geen goede reden is voor het ontslag van Morgan en dat Strauss Group met dat ontslag kennelijk beoogt de IPO te frustreren en gedreigd met een gerechtelijke procedure indien niet uiterlijk op 17 oktober 2013 een minnelijke regeling is bereikt.
2.14
Op 15 oktober 2013 heeft Florence (als bestuurder van Strauss Coffee) aan Levin gevraagd een toelichting te geven op de mogelijke fiscale problemen ten aanzien van de vergoeding onder de HOSA. Op 18 oktober 2013 heeft Levin geantwoord dat het gaat om de eerder door Morgan gesignaleerde
service gapen dat nog vastgesteld dient te worden of zich daadwerkelijk een fiscaal probleem voordoet. Op 25 oktober 2013 hebben Florence en Levin in Amsterdam onderling overleg gepleegd over de fiscale aspecten van de HOSA en vervolgens gezamenlijk dit onderwerp besproken met KPMG. Het door Florence gemaakte verslag van deze gesprekken houdt onder meer in dat Levin de omvang van de mogelijke fiscale blootstelling schat op € 75.000 per jaar, dat KPMG heeft geadviseerd om de geleverde diensten goed te documenteren, dat afgesproken is dat KPMG samen met Levin het documenteren van de dienstverlening op zich zal nemen en dat de al lopende
transfer price studydaarbij betrokken zal worden. Over de inhoud van het gespreksverslag is tussen Florence en Levin onenigheid ontstaan.
service gapen dat nog vastgesteld dient te worden of zich daadwerkelijk een fiscaal probleem voordoet. Op 25 oktober 2013 hebben Florence en Levin in Amsterdam onderling overleg gepleegd over de fiscale aspecten van de HOSA en vervolgens gezamenlijk dit onderwerp besproken met KPMG. Het door Florence gemaakte verslag van deze gesprekken houdt onder meer in dat Levin de omvang van de mogelijke fiscale blootstelling schat op € 75.000 per jaar, dat KPMG heeft geadviseerd om de geleverde diensten goed te documenteren, dat afgesproken is dat KPMG samen met Levin het documenteren van de dienstverlening op zich zal nemen en dat de al lopende
transfer price studydaarbij betrokken zal worden. Over de inhoud van het gespreksverslag is tussen Florence en Levin onenigheid ontstaan.
2.15
Peel heeft in een e-mail van 6 november 2013 aan Lesin bezwaar gemaakt tegen de bespreking van Florence met KPMG en aangedrongen op een transparant onderzoek door een onafhankelijke accountant en de verhouding tussen de geleverde diensten en de in rekening gebrachte vergoedingen.
2.16
Op 10 november 2013 heeft Morgan een door hem opgestelde notitie over de vergoedingen die onder de ISA aan Strauss Group zijn betaald aan het bestuur van Strauss Coffee gezonden. De conclusie van deze notitie is onder meer:
“
…[Strauss Coffee]
should expect both a reduction in the fees, and greater transparency with regards to the overall actual costs, in order te refine the initial estimates.
…[Strauss Coffee]
should expect both a reduction in the fees, and greater transparency with regards to the overall actual costs, in order te refine the initial estimates.
Going forward, the proper procedure as defined in the agreement will be followed. (…)”
2.17
KPMG heeft op 12 november 2013 een voorstel gedaan voor een
transfer pricing study.
transfer pricing study.
2.18
Op 13 november 2013 heeft Peel, onder verwijzing naar het tegenstrijdig belang aan de zijde van de op voordracht van Strauss Group benoemde bestuurders, aangedrongen op het instellen van een commissie bestaande uit Peel en Kowski om alle zaken met betrekking tot de
services agreementste behandelen.
services agreementste behandelen.
2.19
Op 21 november 2013 heeft Morgan aan het bestuur van Strauss Coffee bericht dat hij een Israëlisch advocatenkantoor heeft ingeschakeld ter voorbereiding van een verzoek tot verlaging van de vergoeding onder de ISA.
2.2
Op 25 november 2013 heeft het bestuur van Strauss Coffee, volgens de concept-notulen, onder meer besloten:
a. een aanbeveling te doen aan de aandeelhoudersvergadering om Morgan te ontslaan;
b. een voorziening van € 75.000 te treffen voor de mogelijke verschuldigde belasting verband houdende met de
services agreements;
services agreements;
c. het management van Strauss Coffee te verzoeken om gedetailleerde financiële informatie met betrekking tot de
service feesonder aanhouding van het desbetreffende agendapunt tot de volgende bestuursvergadering;
service feesonder aanhouding van het desbetreffende agendapunt tot de volgende bestuursvergadering;
d. de procedure tot vaststelling van de notulen van bestuursvergaderingen niet te wijzigen.
Lesin, Strauss, Florence en Harpaz hebben vóór elk van deze besluiten gestemd en Peel en Kowski daar tegen. De concept-notulen vermelden voorts dat nog geen beslissing is genomen over de selectie van
underwritersten behoeve van de IPO.
underwritersten behoeve van de IPO.
3.De gronden van de beslissing
3.1
TPG heeft aan haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd.
- Strauss Group heeft aan Strauss Coffee veel te veel in rekening gebracht voor de door haar verleende diensten en op die wijze aan zichzelf verkapt dividend uitbetaald in strijd met de vennootschappelijke regels en met ernstige fiscale risico’s en onjuistheid van de jaarrekeningen als gevolg.
- Strauss Group frustreert het recht van TPG op een exit door een vertragende en niet constructieve opstelling in het overleg over de door TPG beoogde IPO.
- het ontslag van Morgan is niet gerechtvaardigd en wordt door Strauss Group gebruikt als middel om een IPO op korte termijn te frustreren.
Strauss Group en de op haar voordracht benoemde bestuurders van Strauss Coffee handelen aldus in strijd met het recht en met de aandeelhoudersovereenkomst, maken zich schuldig aan onaanvaardbare belangenverstrengeling en schenden hun zorgplicht jegens TPG als minderheidsaandeelhouder, aldus nog steeds TPG.
3.2
Strauss Group heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal waar nodig op dit verweer ingaan.
3.3
Morgan heeft kort gezegd naar voren gebracht dat zijn prestaties als CEO goed zijn, zoals de ontwikkeling van de resultaten van Strauss Coffee laat zien, dat hij in het belang van Strauss Coffee aandacht heeft gevraagd voor de kwaliteit en kwantiteit van de dienstverlening en de kosten daarvan in relatie tot de
services agreementsen dat hij ook voor het overige heeft gehandeld in lijn met zijn verantwoordelijkheid als CEO en de verhoudingen tussen Strauss Coffee, Strauss Group en TPG zoals die voortvloeien uit de in 2008 gesloten overeenkomsten.
services agreementsen dat hij ook voor het overige heeft gehandeld in lijn met zijn verantwoordelijkheid als CEO en de verhoudingen tussen Strauss Coffee, Strauss Group en TPG zoals die voortvloeien uit de in 2008 gesloten overeenkomsten.
3.4
De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Strauss Group en TPG zijn professionele partijen en hebben, in het licht van hun belangen over en weer, in de aandeelhouders-overeenkomst hun onderlinge verhouding geregeld onder meer door bepalingen betreffende de wijze van besluitvorming door het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van Strauss Coffee, de verhouding tussen het bestuur en de niet-statutaire CEO en CFO en de positie van de onderneming van Strauss Coffee als onderdeel van Strauss Group (zie 2.3). Voor zover zich tussen Strauss Group en TPG verschillen van opvatting of geschillen over het te voeren beleid of te nemen besluiten voordoen, hetgeen ten aanzien van sommige onderwerpen onvermijdelijk is gelet op de aard van hun onderscheiden betrokkenheid bij Strauss Coffee, dienen daarmee samenhangende problemen in eerste instantie opgelost te worden binnen de door partijen zelf gekozen
corporate governance.
corporate governance.
De services agreements
3.5
In het licht van de hierboven in 2.7 weergegeven feiten kan niet worden gezegd dat het bestuur van Strauss Coffee niet constructief heeft gereageerd toen Morgan in december 2011 aan de orde stelde dat de inhoud van de dienstverlening op grond van de HOSA niet meer in overeenstemming was met de verschuldigde
fee. De toen ingestelde werkgroep onder leiding van Kowski heeft zijn werkzaamheden niet voltooid (mede) omdat Strauss Coffee vervolgens met derden in onderhandeling is getreden over verkoop van haar activiteiten in Rusland en Oost-Europa, met de opbrengst waarvan TPG zou worden uitgekocht.
fee. De toen ingestelde werkgroep onder leiding van Kowski heeft zijn werkzaamheden niet voltooid (mede) omdat Strauss Coffee vervolgens met derden in onderhandeling is getreden over verkoop van haar activiteiten in Rusland en Oost-Europa, met de opbrengst waarvan TPG zou worden uitgekocht.
3.6
Nadat die beoogde transactie was afgeketst (volgens Strauss Group in oktober 2012 en volgens TPG in maart 2013), heeft TPG de kwestie in mei 2013 (zie 2.8) weer aan de orde gesteld. Dit heeft geleid tot de in 2.11 samengevatte correspondentie en nadien tot bemoeienissen van Florence en KPMG (zie 2.14). Afgezien van de mededeling van Strauss Group op 13 mei 2013 (zie 2.9), had de kwestie aanvankelijk slechts betrekking op de HOSA. Van de kant van Strauss Coffee is de omvang van de vergoedingen onder de ISA pas op 10 november 2013 aan de orde gesteld (zie 2.16).
3.7
Vooropgesteld zij dat logischerwijs de belangen van Strauss Coffee, Strauss Group en TPG ten aanzien van de
services agreementsniet steeds parallel lopen. Partijen hebben, kennelijk met het oog daarop, een uitvoerige regeling getroffen, niet alleen over de inhoud van de dienstverlening, de omvang van de daarvoor geldende vergoedingen en de wijze waarop de dienstverlening en de vergoedingen aangepast kunnen worden, maar ook over de wijze waarop geschillen daarover beslecht kunnen worden (zie 2.5 en 2.6).
services agreementsniet steeds parallel lopen. Partijen hebben, kennelijk met het oog daarop, een uitvoerige regeling getroffen, niet alleen over de inhoud van de dienstverlening, de omvang van de daarvoor geldende vergoedingen en de wijze waarop de dienstverlening en de vergoedingen aangepast kunnen worden, maar ook over de wijze waarop geschillen daarover beslecht kunnen worden (zie 2.5 en 2.6).
3.8
Met betrekking tot de HOSA hebben partijen deze regeling niet gevolgd en in plaats daarvan gecorrespondeerd over de wijze waarop het niveau van de dienstverlening in relatie tot de overeenkomsten onderzocht zou dienen te worden en op welke wijze daarmee samenhangende fiscale vraagstukken opgelost zouden moeten worden. Op grond van de inhoud van de gedingstukken kan niet op voorhand worden aangenomen dat de betaalde vergoedingen deels verkapte dividenden aan Strauss Group zijn met de fiscale risico’s van dien en evenmin kan gezegd worden dat Strauss Group geweigerd heeft de door Strauss Coffee en TPG geuite zorgen en bezwaren onder ogen te zien. Dat TPG en Strauss Group het vervolgens niet eens zijn geworden over de wijze van aanpak, doet daar niet aan af.
3.9
Uit hetgeen TPG heeft aangevoerd volgt niet dat de in de HOSA overeengekomen geschillenregeling geen soelaas zou kunnen bieden. Strauss Group heeft op 22 juli 2013 te kennen gegeven mee te willen werken aan een arbitrageprocedure over dit geschil (zie 2.11) en zij heeft dat standpunt in de onderhavige procedure herhaald. Daargelaten of Strauss Group de
intentieheeft loyaal mee te werken aan de door TPG beoogde IPO, niet gezegd kan worden dat het
handelen en nalatenvan Strauss Group en de op haar voordracht benoemde bestuurders van Strauss Coffee met betrekking tot de HOSA en daarmee het beleid van Strauss Coffee blijk geven van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Strauss Coffee te twijfelen.
intentieheeft loyaal mee te werken aan de door TPG beoogde IPO, niet gezegd kan worden dat het
handelen en nalatenvan Strauss Group en de op haar voordracht benoemde bestuurders van Strauss Coffee met betrekking tot de HOSA en daarmee het beleid van Strauss Coffee blijk geven van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Strauss Coffee te twijfelen.
3.1
Wat betreft de ISA heeft Morgan in zijn notitie van 10 november 2013 aangekondigd de in de overeenkomst genoemde procedure te zullen volgen (zie 2.16) en hij heeft vervolgens op 21 november 2013 daartoe een Israëlische advocaat ingeschakeld. De op voordracht van Strauss Group benoemde bestuurders van Strauss Coffee hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. Strauss Coffee heeft Strauss Group nog niet daadwerkelijk verzocht in te stemmen met verlaging van de fee onder de ISA. Bij deze stand van zaken is er geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van Strauss Coffee of haar aandeelhouder Strauss Group ten aanzien van de ISA.
De exit van TPG
3.11
Zoals TPG zelf ook onder ogen heeft gezien, heeft het geschil tussen TPG en Strauss Group over de exit van TPG primair betrekking op hun rechten en verplichtingen dienaangaande op grond van de aandeelhoudersovereenkomst. Een enquêteprocedure leent zich niet voor de vaststelling van de inhoud van die rechten en verplichtingen en evenmin voor beantwoording van de vraag of TPG en Strauss Group al dan niet in overeenstemming daarmee handelen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet gezegd worden dat de opstelling van Strauss Group na de brief van TPG van 8 mei 2013 een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Strauss Coffee te twijfelen.
Het ontslag van Morgan
3.12
Er zijn kanttekeningen te plaatsen bij het door Lesin, Strauss, Florence en Harpaz beoogde ontslag van Morgan. Zo strookt de stelling van Strauss Group dat zij vanaf 2011 serieuze bezwaren had tegen het functioneren van Morgan, niet met de inhoud van de schriftelijke beoordeling van zijn functioneren in maart 2013. Anderzijds is duidelijk dat de meerderheidsaandeelhouder het vertrouwen in Morgan verloren heeft. In dat licht kan niet gezegd worden dat het aansturen op zijn ontslag gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen oplevert.
Slotsom en kosten
3.13
Ook de andere door TPG aangesneden onderwerpen, zoals de door Strauss Group beoogde dividenduitkering van € 4o miljoen en de discussies tussen partijen over vaststelling van notulen van bestuursvergaderingen, zijn van onvoldoende gewicht om een enquête te rechtvaardigen.
3.14
De conclusie is dat het verzoek van TPG tot het gelasten van een onderzoek en daarmee ook het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, zal worden afgewezen. TPG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek af;
veroordeelt Robusta Coöperatief U.A. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Strauss Group begroot op € 3.365;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en
mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. P.R Baart en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 december 2013.
mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. P.R Baart en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 december 2013.
De voorzitter is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.