Uitspraak
arrest
________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.124.081/01
faillissementsnummer rechtbank Amsterdam : 13/13/131 F
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juni 2013
in de zaak van:
de stichting
1. STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,
en
de stichting
2. STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS BEROEPSGOEDERENVERVOER OVER DE WEG EN VERHUUR VAN MOBIELE KRANEN,
beide gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTEN,
advocaat:
mr. J.A. Trimbachte De Meern,
mr. J.A. Trimbachte De Meern,
tegen
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te[woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. K. Chr. Speete Amsterdam.
mr. K. Chr. Speete Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna de stichtingen genoemd en geïntimeerde wordt [geïntimeerde] genoemd.
De stichtingen zijn bij op 20 maart 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 14 maart 2013, waarbij het door [geïntimeerde] gedane verzet tegen zijn faillietverklaring gegrond is verklaard en het vonnis van 12 februari 2013 van diezelfde rechtbank waarbij de faillietverklaring van [geïntimeerde] werd uitgesproken, is vernietigd. Bij laatstgenoemd vonnis was [geïntimeerde] op verzoek van de stichtingen in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. C.P. Bleeker, lid van de rechtbank Amsterdam, tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. M. Malycha, advocaat te Amsterdam, tot curator.
Bij verweerschrift van 6 mei 2013 heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd.
Mr. Trimbach heeft bij fax van 6 mei 2013 nadere producties overgelegd.
Het hoger beroep is behandeld op de zitting van het hof van 7 mei 2013. Bij die behandeling is mr. Trimbach namens de stichtingen verschenen, die het verzoekschrift heeft toegelicht aan de hand van een pleitnotitie die aan het hof is overgelegd. Voorts is [geïntimeerde] verschenen, bijgestaan door mr. Spee, die het verweer heeft toegelicht eveneens aan de hand van een pleitnotitie die aan het hof is overgelegd.
De verdere behandeling van de zaak is tot 14 mei 2013 aangehouden teneinde partijen de mogelijkheid te geven het geschil in de minne te regelen.
Het hof heeft daarna kennisgenomen van:
- een faxbrief van mr. Trimbach van 13 mei 2013;
- een faxbrief van mr. Spee van 13 mei 2013 met het verzoek de behandeling nogmaals aan te houden;
- een faxbrief van mr. Spee van 17 mei 2013 met de mededeling dat partijen geen minnelijke regeling hebben kunnen treffen;
- een faxbrief van mr. Trimbach van 20 mei 2013 met een gelijke strekking.
De uitspraak is vervolgens bepaald op heden.
2.Beoordeling
2.1.
De stichtingen baseren hun oorspronkelijke verzoek op een verstekvonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 12 oktober 2012 waarbij [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, werd veroordeeld tot betaling van een hoofdsom aan (in te houden en af te dragen) werknemerspremies voor het bedrijfstakpensioenfonds en het opleidingsfonds, buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten.
2.2.
[geïntimeerde] voert aan dat de kantonrechter hem ten onrechte heeft veroordeeld en hij van het vonnis doormiddel van dagvaardingen van 1 en 22 maart 2013 in verzet is gekomen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij nimmer premies aan de stichtingen verschuldigd is geweest, omdat hij nooit werknemers in dienst heeft gehad. Er is een misverstand ontstaan doordat de onderneming van [geïntimeerde] onder twee nummers ingeschreven heeft gestaan bij de Kamer van Koophandel terwijl het in feite om één onderneming gaat. Hij heeft op 4 april 2012 de door hem van de stichtingen ontvangen verklaring “geen personeel” ondertekend geretourneerd. Hij hoefde niet erop bedacht te zijn dat de stichtingen een formulier zouden sturen dat sloeg op een onderneming met het (oude) inschrijfnummer [nummer]. Het moet de stichtingen duidelijk zijn geweest dat hij geen personeel in dienst had. Dat op het geretourneerde formulier niet het (thans relevante) inschrijfnummer [nummer] stond doet hier niets aan af. Daarmee staat vast dat het verstekvonnis berust op een kennelijk onjuiste grondslag. Het verstekvonnis zal dus worden vernietigd. De stichtingen wisten al voor het starten van de faillissementsprocedure dat hij geen werknemers in dienst had. Daarom is het terecht dat de faillissementskosten voor de stichtingen zijn.
[geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van 14 maart 2013 en veroordeling van de stichtingen tot de kosten van de procedure.
2.3.
Het hof is van oordeel dat voldoende van het vorderingsrecht van de stichtingen is gebleken, gelet op de bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 oktober 2012 uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan de stichtingen van in totaal € 5.312,13. Dat [geïntimeerde] tegen dit verstekvonnis op 1 en 22 maart 2013 verzet heeft ingediend, maakt dat niet anders. De ten uitvoerlegging bij voorraad is immers niet geschorst. Onvoldoende staat vast dat het vonnis op een kennelijke vergissing berust en het (vasthouden aan het) faillissementsverzoek neerkomt op misbruik van (verhaals)recht.
2.4.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van pluraliteit.
Uit het verslag van de curator blijkt naast de stichtingen van een viertal concurrente crediteuren. Namelijk Voogd&Voogd Verzekeringen ad € 280,35, London Verzekeringen ad € 95,76, Centraal Justitieel Incassobureau ad € 137,- en Dienst Uitvoering Onderwijs ad € 914,20. Voorts zou [geïntimeerde] volgens het verslag van de curator naar eigen zeggen nog een schuld van € 5.000,- à € 6.000,- aan Agis hebben, waarvoor hij een betalingsregeling getroffen zou hebben. Van afbetaling van deze schulden is niets gesteld noch gebleken.
2.5.
Voorts is niet gebleken van (voldoende) middelen waarmee [geïntimeerde] de vorderingen van de stichtingen zou kunnen voldoen en heeft hij ook niet tot een minnelijke regeling kunnen komen ondanks het aanbod daartoe van de stichtingen op de mondelinge behandeling van het hoger beroep.
Nu summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de stichtingen en van het bestaan van feiten en omstandigheden, welke aantonen dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt als volgt beslist.
3.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst [geïntimeerde] in de kosten van het verzet in eerste aanleg aan de zijde van de stichtingen begroot de verschotten op nihil en € 452,- aan salaris advocaat en in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van de stichtingen begroot op € 683,-- aan verschotten en op € 1.788,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Noordhuizen, M.W.E. Koopmann en R.J.Q. Klomp en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.