ECLI:NL:GHAMS:2013:657

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.105.973/01

zaaknummer rechtbank: 1288980 CV EXPL 11-33369 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADMOST B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat:
mr. M. Meijjerte Amsterdam,

appellante,

tegen:

1.[GEÏNTIMEERDE SUB 1],

wonend te [woonplaats],

advocaat:
mr. M.W. Koolete Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OMG/MAILMEDIA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat:
mr. R.P.J. Ter Haseborgte Amsterdam,

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk Admost, [geïntimeerde sub 1] en OMG genoemd.

Admost is bij gelijkluidende dagvaardingen van 13 en 16 april 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 13 maart 2012, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, [geïntimeerde sub 1] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie, en OMG als gedaagde (in conventie).

Het hof heeft vervolgens bij arrest van 8 mei 2012 een comparitie van partijen bevolen, die op 11 juni 2012 heeft plaatsgevonden. Van de desbetreffende zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat tot de gedingstukken behoort.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven van Admost;

- memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 1];

- memorie van antwoord van OMG.

Admost heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen zoals in eerste aanleg in conventie ingesteld zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zoals in eerste aanleg in reconventie ingesteld zal afwijzen, met veroordeling van (het hof begrijpt:) [geïntimeerde sub 1] tot terugbetaling van hetgeen Admost hem op grond van dat vonnis heeft betaald en met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde sub 1] en OMG hebben ieder voor zich geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

Admost en [geïntimeerde sub 1] hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.22, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1.

Admost drijft een onderneming die – met gebruikmaking van het internet en hierop toegesneden technologieën – een online marketingnetwerk exploiteert, dat zich in het bijzonder richt op (ondernemingen in) het bank- en verzekeringswezen. [geïntimeerde sub 1] is op 1 oktober 2010 bij Admost in dienst getreden in de functie van ‘publisher manager’. Admost en [geïntimeerde sub 1] zijn hiertoe een arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van zes maanden, tot 1 april 2011. Deze overeenkomst is vastgelegd in een door beide partijen ondertekende brief van Admost aan [geïntimeerde sub 1] gedateerd 20 september 2010. De overeenkomst bevat onder andere het volgende beding: ‘Zonder schriftelijke toestemming van de werkgever is het u verboden om gedurende 2 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking op enigerlei wijze, direct of indirect, werkzaam te zijn voor relaties (daaronder begrepen klanten, leveranciers en afnemers) of concurrenten van werkgever of aan werkgever gelieerde vennootschappen. De vraag of sprake is van een relatie van werkgever, wordt bepaald aan de hand van de administratie van werkgever.’ Dit beding, hierna ‘het non-concurrentiebeding’, is versterkt met een boetebeding.

3.2.

Bij brief van 11 februari 2011 aan Admost heeft [geïntimeerde sub 1] de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd wegens een dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:677, eerste lid, BW j° artikel 6:679, tweede lid onder c, BW. Naar uit de brief blijkt was die reden erin gelegen dat Admost ondanks aanmaning – en ondanks het voortduren van de arbeidsovereenkomst – het door haar aan [geïntimeerde sub 1] verschuldigde loon over de maand januari 2011 niet had voldaan en ten onrechte aannam dat [geïntimeerde sub 1] de arbeidsovereenkomst (al) met ingang van 1 februari 2011 had opgezegd. [geïntimeerde sub 1] is vervolgens op 16 februari 2011 bij OMG in dienst getreden in de functie van ‘commercial director’. In de loop van januari 2011 had [geïntimeerde sub 1] aan Admost laten weten het voornemen te hebben een arbeidsovereenkomst aan te gaan met een andere, aan OMG gelieerde besloten vennootschap, te weten OMG/Netdirect B.V. Hierop gevolgde contacten tussen [geïntimeerde sub 1] en Admost over een mogelijke tussentijdse beëindiging van de tussen hen bestaande overeenkomst met wederzijds goedvinden, hadden niet tot overeenstemming geleid.

3.3.

Na de indiensttreding van [geïntimeerde sub 1] bij OMG heeft Admost in kort geding vorderingen ingesteld tegen [geïntimeerde sub 1] strekkend tot, kort gezegd, nakoming van het non-concurrentiebeding door laatstgenoemde en betaling van een voorschot op de volgens Admost door [geïntimeerde sub 1] verschuldigde boete wegens overtreding van dat beding. [geïntimeerde sub 1] heeft tegenvorderingen ingesteld strekkend tot, kort gezegd, schorsing van het non-concurrentiebeding voor zover van toepassing en betaling van achterstallig loon door Admost over het tijdvak van 1 tot en met 10 februari 2011. Bij vonnis van 29 maart 2011 zijn de vorderingen van Admost afgewezen en die van [geïntimeerde sub 1] grotendeels toegewezen. Tegen het desbetreffende vonnis is door Admost principaal en door [geïntimeerde sub 1] incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 16 augustus 2011 heeft dit hof daarop, eveneens oordelend in kort geding, het vonnis vernietigd en de over en weer ingestelde vorderingen afgewezen.

3.4.

Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten heeft Admost de onderhavige bodemprocedure tegen [geïntimeerde sub 1] en OMG aanhangig gemaakt. Hierin vordert zij dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde sub 1] door bij OMG in dienst te treden het non-concurrentiebeding heeft overtreden, dat OMG door met [geïntimeerde sub 1] een arbeidsovereenkomst aan te gaan jegens Admost onrechtmatig heeft gehandeld en dat [geïntimeerde sub 1] wordt veroordeeld tot betaling aan Admost van de gefixeerde schadevergoeding van € 5.586,30 en een boete van € 70.000,- aan Admost, het eerste bedrag wegens de – volgens Admost – onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst en het tweede bedrag wegens de overtreding van het non-concurrentiebeding door [geïntimeerde sub 1]. [geïntimeerde sub 1] heeft tegenvorderingen ingesteld ertoe strekkend dat voor recht wordt verklaard dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is, dat Admost daarom aan het non-concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen en dat Admost wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] van achterstallig loon en vakantiegeld, vergoeding van niet-opgenomen vakantiedagen en schadevergoeding alsmede tot het opstellen van een deugdelijke eindafrekening, een en ander zoals nader omschreven aan het slot van de conclusie van eis in reconventie.

3.5.

Bij het bestreden vonnis van 13 maart 2012 zijn de vorderingen van Admost afgewezen en die van [geïntimeerde sub 1] grotendeels toegewezen. Tegen deze beslissingen en de overwegingen waarop zij berusten richten zich de grieven.

3.6.

Met
grief 1bestrijdt Admost dat [geïntimeerde sub 1] een dringende reden had op grond waarvan hij bevoegd was de arbeidsovereenkomst tussen partijen met onmiddellijke ingang op te zeggen zoals hij heeft gedaan. Daarmee valt Admost het andersluidende oordeel van de kantonrechter aan. De grief slaagt. Hiertoe is het volgende bepalend.

3.7.

Nadat [geïntimeerde sub 1] in de loop van januari 2011 aan Admost kenbaar had gemaakt dat hij voornemens was in dienst te treden bij OMG/Netdirect B.V., hebben [geïntimeerde sub 1] en Admost – zoals onder 3.2 beschreven – contact gehad over een mogelijke tussentijdse beëindiging van de tussen hen bestaande overeenkomst. Hierover hebben zij tussen 19 januari 2011 en 2 februari 2011 per e-mail gecorrespondeerd. Uit de desbetreffende correspondentie blijkt dat de loonbetaling aan [geïntimeerde sub 1] over januari 2011 daarbij onderwerp van discussie is geweest in verband met de mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2011 en de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst. Niet in geschil is dat in dit verband ook de verwerking van (door Admost niet eerder ingehouden loonheffing wegens) de fiscale bijtelling voor privégebruik door [geïntimeerde sub 1] van een hem door Admost beschikbaar gestelde leaseauto, partijen verdeeld hield en dat [geïntimeerde sub 1] ter zake (nog) geen door hem bij de belastingdienst ingediende verklaring van ‘geen privégebruik’ of een sluitende rittenadministratie had overgelegd, op grond waarvan die bijtelling niet zou hoeven plaats te vinden. Nadat Admost op 8 februari 2011 namens [geïntimeerde sub 1] was aangemaand het loon over januari 2011 binnen 48 uur te betalen, heeft Admost dit loon – uitgaande van privégebruik van de leaseauto door [geïntimeerde sub 1] tijdens de voorafgaande maanden – op 10 februari 2011 aan [geïntimeerde sub 1] betaald, zij het op een andere bankrekening dan in de aanmaning was genoemd, te weten de bankrekening waarop zij elke maand het loon van [geïntimeerde sub 1] betaalde. Onder deze omstandigheden, waarbij de loonbetaling over januari 2011 tussen partijen onderwerp van discussie was in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en waarbij Admost het loon over januari 2011 op eerste aanmaning binnen de haar gestelde termijn heeft betaald, kan niet worden geoordeeld dat Admost het loon over die maand niet op de daarvoor bepaalde tijd heeft voldaan. Dit wordt niet anders doordat het betrokken bedrag niet is overgemaakt op de in de aanmaning genoemde rekening maar op de rekening van [geïntimeerde sub 1] die Admost voor eerdere loonbetalingen had gebruikt. De door [geïntimeerde sub 1] gestelde dringende reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst ontbreekt dus.

3.8.

Uit het hierboven overwogene, in samenhang met het feit dat [geïntimeerde sub 1] de toepasselijke wettelijke opzegtermijn – volgens welke hij op 11 februari 2011 eerst tegen 31 maart 2011 had mogen opzeggen – niet in acht heeft genomen, volgt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde sub 1] onregelmatig is en dat hij op grond van het bepaalde in artikel 7:677, tweede lid, BW tot schadevergoeding aan Admost is gehouden. Admost vordert op deze grond de gefixeerde schadevergoeding bedoeld in de artikelen 7:677, vierde lid, en 7:680, eerste lid, BW, verminderd met het netto equivalent van het loon dat zij aan [geïntimeerde sub 1] verschuldigd is over het tijdvak van 1 tot en met 10 februari 2011. Niet in geschil is dat het saldo van beide bedragen gelijk is aan € 5.586,30 zoals door Admost gevorderd, zodat haar vordering tot dit bedrag toewijsbaar is en daarom alsnog zal worden toegewezen.

3.9.

De onregelmatigheid van de opzegging door [geïntimeerde sub 1] brengt mee dat diens in het bestreden vonnis onder III en IV.a, IV.b, IV.c en IV.f van de beslissing toegewezen vorderingen in reconventie niet toewijsbaar zijn, zodat deze vorderingen alsnog zullen worden afgewezen. Hetgeen de kantonrechter in het bestreden vonnis onder IV.d, IV.e en IV.h van de beslissing heeft toegewezen kan in stand worden gelaten, aangezien Admost hiertegen in hoger beroep niet is opgekomen, althans geen voldoende kenbare gronden heeft aangevoerd ten betoge dat (ook) die onderdelen van de beslissing moeten worden vernietigd. De onder IV.a van de beslissing toegewezen tegenvordering strekkend tot loonbetaling aan [geïntimeerde sub 1] over het tijdvak van 1 tot en met 10 februari 2011 zal alsnog worden afgewezen, aangezien het desbetreffende bedrag reeds is verrekend met de aan Admost toe te kennen gefixeerde schadevergoeding. Bij de memorie van grieven (onder 16) heeft Admost gesteld en bij de memorie van antwoord (onder 23) heeft [geïntimeerde sub 1] erkend dat Admost heeft voldaan aan hetgeen waartoe zij bij het bestreden vonnis is veroordeeld. Admost vordert in dit hoger beroep dat (het hof begrijpt:) [geïntimeerde sub 1] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de aldus aan hem betaalde bedragen. Nu Admost niet gehouden is tot de betalingen waartoe de kantonrechter haar heeft veroordeeld, is die vordering toewijsbaar en zal [geïntimeerde sub 1] naast tot betaling van schadevergoeding, ook worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Admost hem op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, een en ander met uitzondering van hetgeen Admost heeft betaald ter voldoening aan de (in stand blijvende) onderdelen IV.d, IV.e en IV.h van de beslissing van de kantonrechter.

3.10.

Met
grief 2betoogt Admost dat zij, gezien het ontbreken van een dringende reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde sub 1] en anders dan door de kantonrechter aangenomen, rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding en dat [geïntimeerde sub 1] wegens overtreding van dat beding – door zijn indiensttreding bij OMG – de door Admost gevorderde boete van € 70.000,- verschuldigd is geworden. Of Admost op grond van het non-concurrentiebeding enig recht tegenover [geïntimeerde sub 1] kan doen gelden en of laatstgenoemde (enig deel van) de gevorderde boete verschuldigd is geworden, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of [geïntimeerde sub 1] dat beding door in dienst te treden bij OMG daadwerkelijk heeft overtreden. Admost heeft nagelaten haar stellingen op dit punt voldoende te onderbouwen met feiten waaruit dit laatste kan volgen. Haar stelling in de memorie van grieven (onder 3) dat zij ‘de zaak in zijn geheel’ aan het hof wil voorleggen, volstaat hiervoor niet, ook niet voor zover Admost met die stelling wil verwijzen naar hetgeen zij in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg (in het bijzonder onder 11) ter zake van de gestelde overtreding van het non-concurrentiebeding heeft aangevoerd. [geïntimeerde sub 1] heeft in de conclusie van antwoord in conventie (onder 41 tot en met 53) namelijk uitgebreid en concreet betwist dat hij in strijd met het non-concurrentiebeding heeft gehandeld. Vooral gelet hierop had het op de weg van Admost gelegen om in hoger beroep nader toe te lichten op grond van welke feiten zij, in weerwil van die betwisting, van mening is dat [geïntimeerde sub 1] het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Nu Admost dit heeft nagelaten, faalt de grief reeds bij gebrek aan voldoende onderbouwing van en toelichting op haar vordering. Het onder 3.3 genoemde arrest van 16 augustus 2011 van dit hof, waarnaar Admost in de inleidende dagvaarding (onder 13) en in de memorie van grieven (onder 17) heeft verwezen, maakt dit niet anders: dat arrest bevat naar zijn aard slechts voorlopige oordelen en beslissingen, die in de huidige bodemprocedure niet bindend zijn.

3.11.

Met
grief 3komt Admost in algemene zin op tegen de afwijzing van haar vorderingen door de kantonrechter, met
grief 4tegen de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde sub 1]. Uit de beoordeling van de vorige grieven onder 3.6 tot en met 3.10 volgt dat deze grieven gedeeltelijk slagen – namelijk voor zover de vorderingen zijn gegrond op de af- respectievelijk de aanwezigheid van een dringende reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde sub 1] – en voor het overige falen. Grief 3 faalt ook voor zover Admost daarmee wil opkomen tegen de afwijzing van haar vordering tot verklaring voor recht dat OMG door met [geïntimeerde sub 1] een arbeidsovereenkomst aan te gaan jegens Admost onrechtmatig heeft gehandeld: die vordering stoelt immers op de stelling dat [geïntimeerde sub 1] het non-concurrentiebeding heeft overtreden en dat is in dit hoger beroep, zoals hiervoor is overwogen, niet komen vast te staan. Admost en [geïntimeerde sub 1] hebben geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom, als niet ter zake dienend, gepasseerd.

3.12.

Grief 5, waarmee Admost haar veroordeling in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie bestrijdt, faalt voor zover zij betrekking heeft op de veroordeling van Admost in de proceskosten van OMG en slaagt voor zover zij betrekking heeft op de veroordeling van Admost in de proceskosten van [geïntimeerde sub 1] in conventie en in reconventie. Ten aanzien van het geding in eerste aanleg tussen Admost en OMG blijft Admost immers de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij de proceskosten van OMG moet dragen (zoals in het bestreden vonnis onder II van de beslissing begroot). Ten aanzien van het geding in eerste aanleg tussen Admost en [geïntimeerde sub 1], in conventie en in reconventie, moeten deze partijen – naar volgt uit de hierboven gegeven beoordeling – over en weer als gedeeltelijk in het ongelijk gesteld worden aangemerkt, zodat de proceskosten van dat geding tussen hen zullen worden gecompenseerd zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt.

3.13.

De slotsom uit het hierboven overwogene is dat het bestreden vonnis gedeeltelijk moet worden vernietigd, in conventie en in reconventie, voor zover het is gewezen tussen Admost en [geïntimeerde sub 1] en voor het overige moet worden bekrachtigd, dit laatste ook voor zover het vonnis is gewezen tussen Admost en OMG. Ten aanzien van de vorderingen van Admost – in conventie – en [geïntimeerde sub 1] – in reconventie – zal opnieuw worden beslist zoals hierna te melden. Admost zal, als de ten aanzien van OMG in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van OMG. Tussen Admost en [geïntimeerde sub 1] zullen de kosten van het geding in hoger beroep worden verrekend, aangezien deze partijen in hoger beroep over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen Admost en OMG gewezen en voor zover Admost daarbij jegens [geïntimeerde sub 1] is veroordeeld zoals onder IV.d, IV.e en IV.h van de beslissing vermeld;

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Admost te betalen een geldsom van € 5.586,30 ter zake van gefixeerde schadevergoeding;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Admost terug te betalen hetgeen Admost op grond van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde sub 1] heeft betaald, behoudens voor zover dit heeft gestrekt tot voldoening aan de bij dat vonnis onder IV.d, IV.e en IV.h van de beslissing uitgesproken veroordelingen;

wijst de vorderingen van Admost tegen [geïntimeerde sub 1] voor het overige af;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] tegen Admost af, behoudens voor zover deze bij het vonnis waarvan beroep onder IV.d, IV.e en IV.h van de beslissing zijn toegewezen;

bepaalt dat de proceskosten van het geding in eerste aanleg, in conventie en in reconventie, en in hoger beroep tussen Admost en [geïntimeerde sub 1] worden gecompenseerd zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt Admost in de kosten van het geding in hoger beroep tussen Admost en OMG, tot op heden aan de zijde van OMG begroot op € 1.815,- aan verschotten en
€ 1.788,- voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de zojuist genoemde kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en
J. Blokland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2013.