Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.118.379/01 OK van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
ARCH INDUSTRIES HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. G. te Winkel, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOVERO HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
RIAMO HOLDINGS GMBH,
gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitland,
2. de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
NOVERO GMBH,
gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitsland,
3. de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
NOVERO INTERNATIONAL GMBH,
gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitsland,
4. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging
NOVERO INC,
gevestigd te Atlanta, Verenigde Staten,
5. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging
NOVERO CANADA INC,
gevestigd te Markham, Canada,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. J.H.B. Crucq, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 De partijen worden hierna als volgt aangeduid:
- verzoekster als Arch;
- verweerster als Novero;
- belanghebbende sub 1 als Riamo;
- belanghebbenden sub 2 tot en met 5 gezamenlijk als de werkmaatschappijen;
- Novero en de werkmaatschappijen gezamenlijk als de Novero-groep.
1.2 Arch heeft op 12 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer een verzoekschrift met producties ingediend kort gezegd strekkende tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Novero en het treffen van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, onder meer bestaande uit schorsing van Riamo als bestuurder van Novero en benoeming van een tijdelijke bestuurder van Novero, met veroordeling van Novero in de kosten van het geding.
1.3 Riamo heeft bij op 4 februari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk verzoek, met producties de Ondernemingskamer verzocht,
1. het verzoek van Arch tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen;
2. voorwaardelijk, indien het verzoek van Arch tot het bevelen van een onderzoek wordt toegewezen, de door Arch verzochte onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. DP Holding S.A. (hierna te noemen DPH) te schorsen als bestuurder van Novero;
b. de door Arch in Novero gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder;
c. dan wel zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht.
1.4 Bij brief, op 13 februari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen, heeft Arch haar verzoek aangevuld aldus dat zij de Ondernemingskamer heeft verzocht bij beschikking,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Novero in de periode vanaf 1 juli 2009 en de onderzoekers te benoemen tot persoon in de zin van artikel 17 lid 3 EG Pro-bewijsverordening, alsmede tot commissaris in zin van artikel 17 lid 1 Haags Pro Bewijsverdrag, althans te bepalen dat de onderzoekers als zodanig worden aangemerkt;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
primair
a. Riamo te schorsen als bestuurder van Novero en Novero te gelasten het er toe te leiden dat Riamo (de Ondernemingskamer leest: R.-F. Olosu-Ittu, hierna te noemen Olosu) voor de duur van het geding wordt geschorst als bestuurder van de werkmaatschappijen;
b. een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van Novero;
c. de te benoemen bestuurder de exclusieve bevoegdheid toe te kennen bestuurders van de werkmaatschappijen te benoemen;
d. Novero en Riamo op te dragen toe te staan en eraan mee te werken dat een door DPH aan te wijzen persoon gestationeerd wordt op het kantoor van Novero teneinde de uitvoerende werkzaamheden verband houdende met de bestuurstaken van DPH te verrichten;
subsidiair
e. een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon naast Riamo en DPH te benoemen als bestuurder van Novero en te bepalen dat deze bestuurder een doorslaggevende stem heeft binnen het bestuur;
f. de te benoemen bestuurder exclusieve bevoegdheid toe te kennen bestuurders in de werkmaatschappijen te benoemen;
g. Novero en Riamo op te dragen om toe te staan en eraan mee te werken dat een door DPH aan te wijzen persoon namens DPH gestationeerd wordt op het kantoor van Novero teneinde de uitvoerende werkzaamheden verband houdende met de bestuurstaken van DPH te verrichten;
voorwaardelijk
h. indien het voorwaardelijk tegenverzoek van Riamo wordt toegewezen, de door Riamo gehouden aandelen in Novero ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder;
alternatief
i. dan wel zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;
3. Novero te veroordelen in de kosten van het geding.
1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 februari 2013, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de andere partijen gezonden nadere producties. Arch heeft, met instemming van Riamo en de werkmaatschappijen, ter zitting voorts een niet eerder toegezonden productie in het geding gebracht (te weten de hieronder in 2.5 te noemen presentatie). Riamo heeft ter zitting, terugkomend van haar bij verweerschrift ingenomen standpunt, te kennen gegeven dat ook zij wenst dat de Ondernemingskamer een onderzoek gelast.
2. De vaststaande feiten
2.1 De Novero-groep is actief op het gebied van de ontwikkeling, productie en verkoop van mobiele communicatieapparatuur. De activiteiten zijn te onderscheiden in automotive business (mobiele communicatieapparatuur die wordt geleverd aan autofabrikanten) enerzijds en consumer business (in hoofdzaak accessoires ten behoeve van mobiele communicatie) anderzijds. De automotive business is een voortzetting van activiteiten die, voorafgaand aan een management buy-out in 2008 op initiatief van Olosu, behoorden tot het Nokia-concern.
2.2 Arch en Riamo houden ieder 50% van de aandelen in Novero. Novero houdt alle aandelen in de werkmaatschappijen. Riamo en DPH zijn statutair bestuurder van Novero. Olosu is bestuurder van de werkmaatschappijen. Arch en DPH zijn vennootschappen die worden gecontroleerd door de Roemeense zakenman D.C. Patriciu (hierna Patriciu). De aandelen in Riamo worden (indirect) gehouden door Olosu, zijn echtgenote en hun dochter.
2.3 Op 2 juli 2009 is tussen Arch, Riamo, Olosu en Novero (toen nog genaamd Rotendo Invest B.V.) een overeenkomst getiteld Joint Venture and Shareholders’ Agreement gesloten (hierna: de joint venture overeenkomst). De joint venture overeenkomst houdt onder meer het volgende in.
- Het bestuur van Novero zal bestaan uit Riamo, vertegenwoordigd door Olosu, en DPH (indertijd nog genaamd Rompetrol Holding S.A.), vertegenwoordigd door Patriciu (artikel 3.2.1). Binnen het bestuur heeft Riamo als CEO een doorslaggevende stem (artikel 3.3.4). In Annex 3.5.2 bij de joint venture overeenkomst (Board Regulations) is (in artikel 3.2) de taakverdeling binnen het bestuur als volgt omschreven:
“- Riamo (…) shall be mainly responsible for: strategy definition, strategy implementation and operational management of [Novero];
- [DPH] shall be mainly responsible for strategic definition and for financial and strategic advice.”
- De in Annex 3.6 bij de joint venture overeenkomst genoemde besluiten (zogenaamde Board Reserved Matters) kunnen, ongeacht of zij aan de orde zijn bij Novero of de werkmaatschappijen, slechts genomen worden met goedkeuring van de aandeelhouders-vergadering van Novero met een meerderheid van 75% (artikelen 3.6, 5.2.2 en 6.1 van de overeenkomst). In Annex 3.6 zijn onder meer de volgende besluiten aangewezen als Board Reserved Matters:
“K. any deviations from the Business Plan in excess of +/-20% of planned EBITDA, the adoption of the Budget and any interim amendments to the Budget.”
- Het Business Plan, dat als Annex 7.1 aan de joint venture overeenkomst is gehecht, heeft betrekking op de periode 2008 tot en met 2012. Het bestuur van Novero is verplicht ieder jaar op of voor 7 december aan de algemene vergadering van aandeelhouders een businessplan te presenteren voor het daaropvolgende jaar (artikel 7.1). Twee maanden voor het eind van ieder boekjaar dient de CEO een concept budget voor het daaropvolgende jaar aan het bestuur ter goedkeuring voor te leggen (artikel 7.2).
- Iedere aandeelhouder die tenminste 25% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt mag de boekhouding van Novero en de werkmaatschappijen onderzoeken, heeft toegang tot de kantoren van Novero en de werkmaatschappijen en kan aanspraak maken op verstrekking door het bestuur van alle informatie die de aandeelhouder redelijkerwijs verlangt en op kopieën van in de overeenkomst genoemde stukken (artikel 7.5).
2.4 Op 2 juli 2009 is tussen Arch en Novero voorts een Shareholder Loan Agreement overeengekomen, welke overeenkomst ertoe strekt dat Arch gedurende de periode tot met 31 december 2018 aan Novero werkkapitaal ter beschikking stelt ten bedrage van € 16 miljoen, in de vorm van geldleningen op verzoek van Novero. De joint venture overeenkomst (waarin deze financiering wordt aangeduid als “Working Capital Facility”) houdt ten aanzien daarvan in:
“8.4 Use of available funds
(…) The Parties agree that [Novero] may draw under the Working Capital Facility for the purposes of the implementation of the Business Plan, it being understood, however (and for the avoidance of doubt), that any drawing under the Working Capital Facility is a Board Reserved Matter.”
2.5 Op 22 december 2010 heeft Riamo aan DPH een presentatie gezonden getiteld “Separation Automotive – Consumer Status and Long Range Plans 2011-2013”, over wijziging van de (vennootschappelijke) structuur van de Novero-groep aldus dat een scheiding wordt aangebracht tussen de automotive business enerzijds en de consumer business anderzijds. De presentatie houdt onder meer in:
“Strategic Reasons for Seperation
- Financial benefits
• Automotive business with long term predictable high level EBTIDA -> strong financing capacity and credit rating, no dependence on acquisition financing anymore
• Distribution to shareholders possible under new set-up
• Consumer still an investment case till mid 2012 - requiring financing independent of Automotive
(…)
Financing Needs Consumer Business 2011-2013
(…)
• Consumer needs financing of approx 8.5M€ till mid 2012 (6.2M€ in 2011 and 2.3M€ in 2012), afterwards breakeven and profitability
• Two sources of financing available: remaining shareholder loan Arch Industries (7M€) and intercompany loans from Automotive GmbH [Ondernemingskamer: de beoogde nieuwe naam van Novero GmbH] as bridge”
Op 19 januari 2011 is deze presentatie tussen partijen besproken. De wijziging van de structuur is niet uitgevoerd.
2.6 In de eerste maanden van 2011 heeft tussen Arch en Riamo overleg plaatsgevonden over externe herfinanciering van Novero tot een bedrag van € 45 miljoen, waarmee onder meer de inmiddels door Arch aan Novero verstrekte geldleningen ad € 9,8 miljoen zouden worden terugbetaald en Arch haar belang in Novero zou afstoten. Dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid omdat Riamo de herfinanciering niet in het belang van Novero achtte. Voorts heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden omtrent een eventuele uitkoop van Arch door Riamo.
2.7 Bij brief van 16 juni 2011 heeft Arch aan Novero verzocht om toezending van informatie waaronder (a) de statuten van Novero en de werkmaatschappijen, (b) de notulen van de vergaderingen van het bestuur van Novero en van de werkmaatschappijen vanaf 1 juli 2008, (c) de notulen van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van Novero en de werkmaatschappijen vanaf 1 juli 2008, (d) de meest recente versie van het vigerende businessplan van Novero en de werkmaatschappijen en van het vigerende budget van die vennootschappen, en (e) de jaarrekeningen van Novero en van de werkmaatschappijen vanaf 2008. In reactie daarop heeft Riamo namens Novero bij brief van 23 juni 2011 onder meer te kennen gegeven dat Arch (dan wel haar moedermaatschappij DPH als bestuurder van Novero) al in het bezit zou moeten zijn van de gevraagde informatie en dat indien Arch specificeert welke stukken of versies zij niet heeft, Novero deze aan haar zal toezenden. Bij brief van 19 juli 2011 heeft Arch haar verzoek om informatie herhaald en uitgebreid.
2.8 DPH heeft bij brief van 16 juni 2011 aan Riamo onder meer gesteld dat de governance van Novero en haar werkmaatschappijen gebrekkig is georganiseerd en aangedrongen op maandelijkse bestuursvergaderingen. In reactie daarop heeft Riamo bij brief van 23 juni 2011 dit verwijt bestreden en er op gewezen dat DPH als bestuurslid evenzo verantwoordelijk is voor de governance van Novero, dat het haar vrij staat bestuursvergaderingen te beleggen en dat zij toegang heeft tot alle informatie met betrekking tot Novero en de werkmaatschappijen. Bij brief van 19 juli 2011 aan Riamo en Olosu heeft DPH onder meer gesteld dat Riamo niet te goeder trouw heeft onderhandeld over de herfinanciering en de mogelijke uitkoop van Arch en heeft zij aangedrongen op regelmatige bestuursvergaderingen en op verstrekking van de door Arch verzochte informatie.
2.9 In de periode van juli 2009 tot januari 2011 heeft Arch op de voet van de Shareholder Loan Agreement € 9,8 miljoen aan werkkapitaal aan Novero verstrekt. Op 20 mei 2012 heeft Olosu namens Novero met een beroep op de Shareholder Loan Agreement aan Arch verzocht om verstrekking van (de resterende) € 6,2 miljoen aan werkkapitaal. Arch heeft aan dit verzoek niet voldaan. Op 18 juni 2012 heeft DPH € 500.000 aan Novero betaald, welke betaling door partijen wordt aangemerkt als een betaling van Arch uit hoofde van de Shareholder Loan Agreement.
2.10 Bij vonnis van 8 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter van rechtbank Amsterdam Arch op vordering van Novero veroordeeld om “ter nakoming van haar verplichtingen onder de Shareholder Loan Agreement” aan Novero een bedrag van € 2,5 miljoen te betalen.
2.11 Op 10 augustus 2012 heeft een telefonische bestuursvergadering van Novero plaatsgevonden waarbij aan de zijde van DPH Patriciu, Melanie Chen (hierna: Chen) en Jaap Rotgans (hierna: Rotgans) hebben deelgenomen en aan de zijde van Riamo Olosu en zijn echtgenote. Chen en Rotgans waren tot oktober 2012 bestuurders van Arch. De door Olosu opgestelde notulen van deze vergadering houden onder meer in:
“Jaap Rotgans intervenes by saying that the Automotive business was supposed to fund the Consumer business and that DPH sees a mayor decline in Automotive sales which is not conform with the plans. Razvan Olosu replies making several points: 1) novero’s Automotive business reached an outstanding financial result in 2011 with EUR 96 Million in sales and more than EUR 20 Million EBITDA which is outstanding by all benchmarks (…), 2) novero’s management succeeded to win several prestige customer contracts and nominations in 2011 and 2012 paving the way for further growth, 3) the sales of Automotive so far in 2012 have been in line with the annual plans as presented and discussed with DPH on 12 Jan 2012 based on Business Plans drafted and forwarded to DPH on 3 Jan 2012, 4) the Consumer Business Plan was supposed to be funded by EUR 16 Million in a Working Capital Facility (WCF) to be provided by Arch Industries in the first two years after JVSA Closing [de joint venture overeenkomst, Ondernemingskamer] for product development, recruitment of R&D and sales personnel of more than new 160 people and for sales and marketing activities which WCF money was never completely paid and fully stopped by Arch in Jan 2011 leading to a very limited product portfolio and sales and marketing footprint for Consumer.
(…)
According to Razvan Olosu Ford has replaced novero with a new product in Europe but continues te deploy novero products throughout Asia and Pacific. (…) Expenses for R&D for the VW projects and the other projects with current customers are expected to stay higher than cash generation during 2012 (…)
(…)
Regarding the cash needs Razvan Olosu acknowledges there is a need to finance the VW R&D in excess of the cash produced by the business for a major future upside. (…) The funding is needed for financing product development, especially the prestigious VW contracts, for about one and a half to two more years, but they will expectedly generate hundreds of millions in revenue over the life cycle. Jaap Rotgans asks whether stopping all VW projects will allow the company to survive. (…) Razvan Olosu states that stopping the new developments will lead sooner or later to a ramp-down of the entire business (…). Jaap Rotgans indicates that the expectations of DPH are that only cash generated by the current business should be used to fund new projects. (…)”
2.12 Olosu heeft bij e-mail van 14 augustus 2012 Patriciu, Chen en Rotgans geïnformeerd over de bereidheid van M Cap Finance Mittelstandsfonds GmbH & Co. KG (hierna MCap) tot het verstrekken van een financiering aan Novero GmbH van € 14 miljoen, onder meer onder de voorwaarde dat alle leningen van aandeelhouders en alle betalingen aan aandeelhouders achtergesteld zullen worden bij de vordering van MCap. Olosu heeft als zijn standpunt te kennen gegeven dat het resultaat van de onderhandelingen met MCap acceptabel is en dat er geen andere partijen bereid zijn gevonden aan Novero financiering te verstrekken. Bij e-mail van 15 augustus 2012 heeft Olosu de in het Duits gestelde conceptovereenkomst met MCap aan Patriciu, Chen en Rotgans gezonden. Op 17 augustus 2012 heeft Patriciu aan Olosu gevraagd om een Engelse vertaling van de conceptovereenkomst met MCap en te kennen gegeven betrokken te willen worden bij de onderhandelingen tussen Novero en MCap. In reactie hierop heeft Olosu diezelfde dag bij e-mail aan Patriciu, Chen en Rotgans te kennen gegeven geen Engelse vertaling te zullen verstrekken, bezwaar te hebben tegen deelname van Patriciu aan onderhandelingen met MCap in verband met in Roemenië aanhangige strafzaken tegen Patriciu. Voorts heeft hij daarbij te kennen gegeven dat hij tijdens de bestuursvergadering op 22 augustus 2012 een beslissing wil nemen over de financiering door MCap en dat bij die vergadering de Duitse advocate van Novero aanwezig zal zijn. Uit een nadere e-mail wisseling tussen Patriciu, Chen en Rotgans enerzijds en Olosu anderzijds tussen 7 en 17 september 2012, blijkt dat Arch niet heeft ingestemd met achterstelling van haar leningen aan Novero. Er is uiteindelijk tussen Novero (GmbH) en MCap geen financieringsovereenkomst tot stand gekomen.
2.13 Bij brief van 21 augustus 2012 heeft mr. Te Winkel namens Arch en DPH geklaagd over gebrek aan communicatie tussen Riamo en DPH als bestuurders van Novero en over ontoereikende informatieverschaffing aan Arch. Bij brief van 17 september 2012 heeft mr. Te Winkel namens Arch en DPH aan Riamo en Novero te kennen gegeven uiterlijk 30 september 2012 een bespreking te willen beleggen over: (a) afwijking van het businessplan (investering van meer dan € 5,2 miljoen in research & development in de automotive business en het liquiditeitstekort als gevolg daarvan), (b) het verschaffen van up-to-date informatie aan DPH en Arch over de financiële en bedrijfseconomische positie van de Novero-groep, (c) een gewijzigde managementstructuur gebaseerd op evenwicht tussen DPH en Arch enerzijds en Riamo anderzijds en (d) de financiering van de Novero-groep en de rol van DPH en Arch daarbij.
2.14 Bij e-mail van 17 oktober 2012 heeft Rotgans namens DPH met spoed een bestuursvergadering op 18 oktober 2012 bijeen geroepen met als agendapunten onder meer de liquiditeitspositie van de Novero-groep, een verslag van de bespreking met Volkswagen begin oktober en inzicht in de grootboekrekeningen over de jaren 2009 tot en met 2011 en het lopende jaar. In de daaropvolgende e-mailwisseling heeft Olosu zich op het standpunt gesteld dat hij DPH heeft voorzien van alle relevante informatie over “the current liquidity crisis” en hebben Riamo en DPH elkaar over en weer verweten constructief overleg uit de weg te gaan.
2.15 Op 25 oktober 2012 heeft Arch ter gedeeltelijke voldoening aan het onder 2.10 genoemde kortgeding vonnis nog een bedrag van € 500.000 aan Novero betaald.
2.16 Novero heeft op of omstreeks 26 oktober 2012 Funkwerk Dabendorf GmbH overgenomen. Bij e-mail van 11 november 2012 aan Olosu heeft Patriciu zijn verbazing over deze overname uitgesproken en gesteld dat de Working Capital Facility daarvoor niet aangewend had mogen worden.
2.17 Op 12 november 2012 is het door Arch uit hoofde van het kortgeding vonnis van 8 augustus 2012 nog verschuldigde bedrag van € 2 miljoen aan Novero betaald.
2.18 Olosu heeft namens Novero bij brief van 15 november 2012 aan Arch en DPH geschreven dat Patriciu, afgaande op berichten in de media, is verwikkeld in strafzaken over verduistering, fraude, witwassen en koersmanipulatie en dat twee belangrijke onderdelen van zijn concern, te weten supermarktketen Mic.ro en mediabedrijf Odyssey gefailleerd zijn en dat aan de integriteit en solvabiliteit van Patriciu moet worden getwijfeld. Novero heeft in de genoemde brief verzocht de herkomst van het op 12 november 2012 betaalde bedrag van € 2 miljoen bekend te maken. In reactie op de e-mail van Patriciu van 11 november 2012 over de overname van Funkwerk Dabendorf GmbH houdt de brief van 15 november 2012 onder meer in dat Patriciu op 19 en 22 augustus 2012 is geïnformeerd over deze voorgenomen overname en dat het door Arch op 25 oktober 2012 betaalde bedrag van € 500.000 niet is aangewend voor deze overname.
2.19 Bij vonnis van 10 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een vordering van Novero tot betaling door Arch van € 3,2 miljoen ter nakoming van haar resterende verplichtingen uit de Shareholder Loan Agreement afgewezen.
2.20 Een door Olosu opgestelde presentatie ten behoeve van een op 21 januari 2013 te houden telefonische bestuurs- en aandeelhoudersvergadering van Novero houdt onder meer in dat er geen verdere externe financiering beschikbaar is en dat Novero GmbH en Novero International GmbH tot eind februari 2013 een gezamenlijk liquiditeitstekort hebben van € 5,4 miljoen.
2.21 De voor 21 januari 2013 vastgestelde bestuurs- en aandeelhoudersvergadering heeft niet plaatsgevonden. Olosu heeft Arch oproepen voor een aandeelhoudersvergadering op 5 februari 2013 te Amsterdam. Arch is niet op die vergadering verschenen. Bij e-mail van 13 februari 2013 aan Olosu heeft Rotgans namens PDH erop gewezen dat Olosu heeft nagelaten bekend te maken op welk adres die vergadering zou plaatsvinden.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Arch heeft als reden om te twijfelen aan een juist beleid van Novero en om de door haar verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen kort gezegd het volgende aangevoerd.
a. Novero verstrekt onvoldoende informatie over de gang van zaken binnen de Novero-groep aan Arch als aandeelhouder en aan DPH als medebestuurder. Arch verwijst in dit verband (i) naar de hierboven onder 2.7 en 2.8 genoemde correspondentie, (ii) naar de omstandigheid dat Olosu als CEO van Novero de CFO geïnstrueerd zou hebben geen informatie te verstrekken aan Christopher Burt, een derde aan wie DPH opdracht heeft gegeven onderzoek te doen naar de financiële toestand van Novero en (iii) naar de gang van zaken rond de beoogde MCap financiering (zie 2.12).
b. Novero is – zonder informatie aan of toestemming van DPH of Arch – afgeweken van het businessplan dat als annex 7.1 bij de joint venture overeenkomst is gevoegd, waarvan het uitgangspunt is dat de automotive business gefinancierd kan worden uit de lopende inkomsten waaruit volgt dat de Working Capital Facility was bestemd voor de (grotendeels nog te ontwikkelen) consumer business; Riamo heeft, nadat de vooruitzichten voor de automotive business verslechterden, als CEO zonder overleg met DPH en Arch besloten om zeer aanzienlijke investeringen te doen in de automotive business, in het bijzonder gericht op het binnenhalen van een contract voor levering aan Volkswagen.
c. Het door Novero tussen januari en juli 2012 in research & development geïnvesteerde bedrag van € 5.269.000 is onverantwoord hoog en heeft geleid tot een ernstig liquiditeitstekort.
d. Novero heeft voorts in oktober 2012 Funkwerk Dabendorf GmbH overgenomen (zie 2.16), zonder overleg met of goedkeuring van DPH en Arch.
3.2 Riamo heeft de door Arch aangevoerde gronden gemotiveerd bestreden en aangevoerd dat Arch door geen gevolg te geven aan het verzoek van Novero van 20 mei 2012 tot het verschaffen van werkkapitaal (zie 2.9) heeft geweigerd de Shareholder Loan Agreement na te komen, dat de niet constructieve opstelling van Arch en DPH moet worden gezien in het licht van de financiële perikelen van Patriciu (verband houdend met de faillissementen van andere aan Patriciu gerelateerde bedrijven) en dat Arch en DPH Riamo trachten te dwingen Arch als aandeelhouder uit te kopen. Zij handelen aldus niet in het belang van Novero en de door Riamo verzochte onmiddellijke voorzieningen strekken er daarom toe meer afstand te creëren tussen Arch en DPH enerzijds en Novero anderzijds.
3.3 De Ondernemingskamer is met partijen van oordeel dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Novero dient te worden gelast en overweegt daartoe als volgt.
3.4 Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd over het businessplan dat ten grondslag ligt aan de joint venture overeenkomst, de in 2.5 genoemde presentatie van 21 december 2010 en bespreking van 19 januari 2011, en de notulen van de vergadering van 10 augustus 2012 (zie 2.11), acht de Ondernemingskamer het aannemelijk dat partijen bij het aangaan van de joint venture voor ogen stond dat de automotive business zichzelf financieel zou kunnen bedruipen en dat het door Arch ter beschikking te stellen werkkapitaal van € 16 miljoen in hoofdzaak gebruikt zou worden om te investeren in de ontwikkeling van consumer business. Deze verwachting is niet uitgekomen. Arch heeft gesteld dat al eind 2009/begin 2010 duidelijk werd dat de prognoses van het initiële businessplan niet zouden worden gerealiseerd en dat (ook) de verkoop in de automotive business ver achter bleef bij de verwachtingen.
3.5 De Ondernemingskamer constateert dat Riamo en DPH als bestuurders van Novero er niet in geslaagd zijn gezamenlijk onder ogen te zien op welke wijze de strategie van Novero aangepast zou moeten worden aan de gewijzigde (markt)omstandigheden, om vervolgens het op grond daarvan (voorgenomen) bestuursbesluit als een Board Reserved Matter voor te leggen aan de aandeelhoudersvergadering. In plaats daarvan lijkt Riamo feitelijk te functioneren als eenhoofdig bestuur en lijkt DPH zich geheel te identificeren met de positie van aandeelhouder Arch. De Ondernemingskamer verwijst in dit verband naar de onder 2.8 genoemde correspondentie.
3.6 Uit de hierboven weergegeven feiten blijkt bovendien dat het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van Novero met betrekking tot een reeks van voor Novero essentiële onderwerpen (waaronder de zogeheten Board Reserved Matters welke aan de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering zijn onderworpen) niet in staat zijn tot redelijk overleg en evenmin tot besluitvorming:
- zakelijk overleg en besluitvorming over de financieringsbehoefte van Novero en de aanspraak op gelden uit de Working Capital Facility heeft niet plaatsgevonden (2.9 en 2.10);
- uit de notulen van de bestuursvergadering van 10 augustus 2012 (zie 2.11) blijkt van meningsverschillen tussen partijen onder meer over het tijdstip van vergadering, de agenda, de vraag of Chen en Rotgans namens DPH aan de vergadering kunnen deelnemen, de informatieverschaffing van Riamo aan DPH, het belang van investeringen in research & development ten behoeve van het verwerven van opdrachten van het Volkswagen-concern en de financiering daarvan, zonder dat over een van deze onderwerpen een eenduidig besluit genomen is.
- uit de gang van zaken rondom het al dan niet aantrekken van financiering van MCap (zie 2.12) blijkt dat tijdig collegiaal overleg tussen beide bestuurders daarover niet heeft plaatsgevonden en dat DPH en Arch vervolgens weinig voortvarend hebben gereageerd op de e-mail van Olosu van 14 augustus 2012, in aanmerking genomen dat daaruit al bleek dat MCap als voorwaarde aan haar aanbod had verbonden dat de leningen van Arch achtergesteld zouden worden;
- aangenomen moet worden dat Riamo en DPH als bestuurders evenmin gezamenlijk zijn opgetrokken bij de beslissing tot overname van Funkwerk Dabendorf GmbH (zie 2.16 en 2.18);
- ondanks het feit dat uit de door Olosu in januari 2013 opgestelde presentatie blijkt van een liquiditeitstekort van € 5,4 miljoen, is het beleggen van een bestuurders- en aandeelhoudersvergadering blijven steken in gesteggel over de locatie en de wijze waarop Arch en DPH aldaar vertegenwoordigd kunnen zijn (zie 2.20 en 2.21).
3.7 Uit deze feiten en uit de overige door partijen overgelegde onderlinge correspondentie blijkt van ernstig verstoorde verhoudingen en groot wederzijds wantrouwen. Mede gelet op de precaire financiële situatie waarin Novero zich bevindt, zijn er daarom gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Novero die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal dan ook een onderzoek gelasten met betrekking tot de periode vanaf 1 juli 2009. Het onderzoek dient in het bijzonder betrekking te hebben op de wijze waarop de onderneming van Novero zich vanaf 1 juli 2009 heeft ontwikkeld, in welke mate aanpassingen ten opzichte van het initiële businessplan hebben plaatsgevonden, op welke wijze daartoe is besloten, hoe de door Arch onder de Working Capital Facility verschafte gelden zijn besteed, wat de huidige financiële bedrijfseconomische positie van Novero is en wat haar vooruitzichten zijn.
3.8 Arch heeft verzocht ten minste twee onderzoekers te benoemen zonder toe te lichten waarom niet met benoeming van één onderzoeker kan worden volstaan. De Ondernemingskamer acht benoeming van één onderzoeker toereikend. Ter terechtzitting hebben partijen de wens uitgesproken te beproeven of zij op korte termijn alsnog tot een minnelijke regeling kunnen komen teneinde aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde te maken en te voorkomen dat de aan een onderzoek verbonden kosten worden gemaakt, die Novero vanwege de bestaande financiële situatie maar nauwelijks kan dragen. De Ondernemingskamer zal met deze wens rekening houden in die zin dat zij de aanwijzing van een onderzoeker met een termijn van één maand zal opschorten. Het staat uiteraard ieder van partijen vrij op enig moment binnen die termijn de Ondernemingskamer te doen weten dat de wens tot het opschorten van de aanvang van het onderzoek bij haar niet (langer) bestaat. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om de te benoemen onderzoeker op voorhand te benoemen tot persoon in de zin van artikel 17 lid 3 EG Pro-bewijsverordening of tot commissaris in de zin van artikel 17 lid 1 Haag Pro Bewijsverdrag. De Ondernemingskamer gaat er vanuit dat Olosu als bestuurder van de werkmaatschappijen aan de onderzoeker alle informatie zal verschaffen die deze nodig acht in het kader van diens onderzoek en ook overigens zijn volledige medewerking aan het onderzoek zal verlenen.
3.9 Gelet op de toestand waarin Novero verkeert, op de steeds terugkerende discussies over de board reserved matters en over de mate waarin informatie moet worden verschaft alsmede op de ernstig verstoorde onderlinge verhoudingen acht de Ondernemingskamer het nodig onmiddellijke voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer zal bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris benoemen, die mede tot taak zal hebben toe te zien op het functioneren van het bestuur, waaronder de communicatie tussen Riamo en DPH en op het verstrekken van informatie aan DPH als bestuurder, en aan Arch als aandeelhouder van Novero. De commissaris kan bepalen dat bestuurs- en aandeelhoudersvergaderingen plaatsvinden onder zijn voorzitterschap en op een door hem te bepalen wijze en locatie. Tevens zal de commissaris bindend kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft. Teneinde de impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders te doorbreken, zal de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening de door Arch en Riamo gehouden aandelen in Novero, met uitzondering van één aandeel van elk van partijen, overdragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen bestaat vooralsnog geen aanleiding.
3.10 De slotsom is dat het verzoek van beide partijen tot het gelasten van een enquête zal worden toegewezen en dat de in het dictum te noemen onmiddellijke voorzieningen zullen worden getroffen. De Ondernemingskamer ziet aanleiding de kosten van het geding te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Novero Holdings B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 juli 2009;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 40.000 de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Novero Holdings B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, met ingang van heden een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Novero Holdings B.V. met de bevoegdheden als vermeld in rechtsoverweging 3.9;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Novero Holdings B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat alle door Arch Industries Holding B.V. en Riamo Holdings GmbH gehouden aandelen in Novero Holdings B.V., behoudens één aandeel van elk van beide aandeelhouders, ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Novero Holdings B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
compenseert de kosten van het geding, aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en E.R. Bunt en drs. P.R. Baart, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 maart 2013.