ECLI:NL:PHR:2014:441

Conclusie

(14/00589

Mr. L. Timmerman

Zitting: 16 mei 2014

Conclusie inzake:

de rechtspersoon naar het recht van Duitsland
Riamo Holdings GmbH

(hierna: Riamo),

verzoekster tot cassatie

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Arch Industries Holding B.V.

(hierna: Arch),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Novero Holdings B.V.

(hierna: Novero),

3. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland
DP Holding S.A.

(hierna: DPH),

4.
[betrokkene 2]

(hierna: [betrokkene 2]), en

5.
[betrokkene 3]

(hierna: [betrokkene 3]),

verweerders / belanghebbenden

Deze cassatieprocedure betreft de afwijzing van een (tweede) enquêteverzoek en de gedeeltelijke toewijzing van verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Het cassatieberoep richt zich tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2013 in de zaken met zaaknummers 200.118.379/02 OK en 200.118.379/03 OK. Er is sprake van samenhang met het cassatieberoep dat is ingesteld tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013 met zaaknummer 200.118.379/01 (zaaknummer in cassatie: 13/04531).

1.Feiten

1.1

Het cassatieberoep richt zich – zoals vermeld – tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2013 in de zaken 200.118.379/02 OK en 200.118.379/03 OK. Voor de vaststaande feiten in de beide zaken verwijs ik naar rov. 2.2 t/m 2.12 van de bestreden beschikking (ECLI:NL:GHAMS:2013:4769), alsmede naar de in rov. 2.1 van die beschikking aangeduide feiten zoals opgesomd in de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 14 maart 2013 en 20 juni 2013 (respectievelijk ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4594 en ECLI:NL:GHAMS:2013:2338).^[1]

2.Procesverloop

2.1

Het procesverloop in de onderhavige procedure kan als volgt worden samengevat. De Ondernemingskamer heeft bij beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013 en 19 maart 2013 onder meer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 1 juli 2009. Verder heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, [betrokkene 2] aangewezen als commissaris en bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Novero, behoudens één aandeel van elk van beide aandeelhouders, ten titel van beheer zijn overgedragen aan [betrokkene 3] (zie rov. 1.3).

2.2

Bij beschikking van 20 juni 2013 heeft de Ondernemingskamer (onder meer) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, voor zover nodig in afwijking van de statuten, en vooralsnog voor de duur van het geding:

- Riamo geschorst als bestuurder van Novero,

- [betrokkene 2] uit zijn functie van commissaris van Novero ontheven en de bij beschikking van 14 maart 2013 getroffen onmiddellijke voorziening bestaande uit de benoeming van een commissaris beëindigd,

- [betrokkene 2] benoemd als bestuurder van Novero en bepaald dat hij zelfstandig bevoegd is om Novero te vertegenwoordigen,

- bepaald dat DPH als bestuurder van Novero niet bevoegd is om Novero zelfstandig te vertegenwoordigen, en

- bepaald dat de beheerder van aandelen bevoegd is om bindend te kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een ‘board reserved matter’ en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft. (zie rov. 1.4)

2.3

Bij beschikking van 2 juli 2013 heeft de Ondernemingskamer mr. W.J.M. van Andel aangewezen als onderzoeker om het bij de beschikking van 14 maart 2013 bevolen onderzoek te verrichten (zie rov. 1.4).

2.4

Bij op 7 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft Riamo de Ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 14 maart 2013. Riamo heeft daarbij tevens verzocht om bepaalde nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen (zie rov. 1.5).

2.5

Bij op 15 oktober 2013 (per fax op 14 oktober 2013) ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] eveneens verzocht om bepaalde nader aangeduide onmiddellijke voorzieningen te treffen (zie rov. 1.6). [betrokkene 2] en [betrokkene 3] wensen met hun verzoek, met het oog op de door Riamo tegen hen ingestelde en in te stellen procedures, buiten twijfel te stellen dat zij binnen hun wettelijke bevoegdheden handelen indien zij zouden besluiten tot, of zouden meewerken aan vervreemding of bezwaring van de activa van Novero en/of voorlopige surseance zouden aanvragen of aangifte tot faillietverklaring zouden doen (zie rov. 3.4). Riamo heeft tegen deze verzoeken verweer gevoerd (zie rov. 3.5).

2.6

Bij op 18 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift heeft Novero verzocht om de verzoeken van Riamo af te wijzen. Novero heeft, voor het geval het enquêteverzoek van Riamo mocht worden toegewezen, voorwaardelijk verzocht om dat onderzoek te laten uitvoeren door Van Andel. Verder heeft zij verzocht om bepaalde nader aangeduide onmiddellijke voorzieningen te treffen (zie rov. 1.7). Novero heeft haar verzoek gegrond op de stelling dat bij gebreke van een verkoop van de dochtermaatschappijen, een faillissement van Novero onvermijdelijk zal zijn (zie rov. 3.3). Riamo heeft tegen de verzoeken van Novero verweer gevoerd (zie rov. 3.5).

2.7

Bij op 22 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende aanvullend verzoek, heeft Riamo haar enquêteverzoek gehandhaafd. Tevens heeft zij de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding:

a) Primair: een verbod tot het nemen van een besluit tot verkoop en levering van de aan Novero toebehorende activa, waaronder met name maar niet beperkt tot de aandelen in de werkmaatschappijen, of enige andere handeling die tot gevolg heeft dat assets van Novero worden vervreemd of Novero zeggenschap over haar werkmaatschappijen verliest, alsmede het geven van uitvoering aan een dergelijk besluit, voor de duur van dit geding;

b) Subsidiair: te bepalen dat het besluit tot verkoop en levering van de aan Novero toebehorende activa, waaronder met name maar niet beperkt tot de aandelen in de werkmaatschappijen, of enige andere handeling die tot gevolg heeft dat assets van Novero worden vervreemd of Novero zeggenschap over haar werkmaatschappijen verliest, wordt uitgesteld zodat een door de Ondernemingskamer aan te wijzen deskundige op basis van een door de Ondernemingskamer geformuleerde opdracht voor waardering van de ondernemingen kan zorgdragen;

c) Meer subsidiair: te bepalen dat het besluit tot verkoop en levering van de aan Novero toebehorende activa, waaronder met name maar niet beperkt tot de aandelen in de werkmaatschappijen, of enige andere handeling die tot gevolg heeft dat assets van Novero worden vervreemd of Novero zeggenschap over haar werkmaatschappijen verliest, alsmede het geven van uitvoering aan een dergelijk besluit, wordt uitgesteld zodat een door de Ondernemingskamer aan te wijzen deskundige op basis van een door de Ondernemingskamer geformuleerde opdracht voor verificatie van de waardering door Deloitte kan zorgdragen;

en voorts – zakelijk weergegeven – [betrokkene 2] en [betrokkene 3] te ontslaan/schorsen als bestuurder respectievelijk beheerder en voor hen in de plaats anderen te benoemen, het ontslag van Riamo als bestuurder van Novero en het ontslag van de bestuurder van de werkmaatschappijen ongedaan te maken, althans daaraan het rechtsgevolg voor de duur van de procedure te ontnemen, Riamo toe te staan haar rechten uit hoofde van artikel 7.5 van de Joint Venture and Shareholders’ Agreement uit te oefenen en het bestuur van Novero op te dragen de in dit kader geformuleerde verzoeken van Riamo in te willigen, alsmede de uitwinning van enige zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de ‘bridge loan’ te verbieden; dit alles met veroordeling van Novero in de kosten van de procedures (zie rov. 1.8).

2.8

Riamo heeft aan haar enquêteverzoek en haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen onder meer het volgende ten grondslag gelegd:

(a) De positie van Riamo als bestuurder en aandeelhoudster van Novero wordt uitgehold.

(b) Riamo heeft bezwaren tegen de in rov. 2.11 van de beschikking van 20 juni 2013 genoemde bridge loan:

- de in rov. 2.4 van de beschikking van 20 juni 2013 genoemde Working Capital Facility bood Arch geen zekerheden, terwijl 1080 Investments B.V. (hierna: 1080) die thans onder de bridge loan wel kent,

- de bridge loan kent een ruimere formulering van de ‘events of default’ dan de Working Capital Facility,

- de looptijd van de bridge loan is korter dan die van de Working Capital Facility,

- onder de bridge loan is afstand gedaan van de vorderingsrechten uit de Working Capital Facility.

(d) Novero is voornemens haar aandelen in de dochtermaatschappijen te verkopen. Volgens Riamo kan niet worden toegestaan dat “gedurende het onderzoek, Novero als holding wordt uitgekleed, door de werkmaatschappijen te verkopen”. (zie rov. 3.1)

2.9

Tegen de verzoeken van Riamo is verweer gevoerd door Novero en Arch. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben zich voor wat betreft de verzoeken van Riamo gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer (zie rov. 3.2).

2.1

De Ondernemingskamer heeft de genoemde verzoeken behandeld ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2013 (zie rov. 1.9).

2.11

Vervolgens heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 30 oktober 2013 uitspraak gedaan. De Ondernemingskamer heeft daarbij als volgt beslist (zie dictum):

“
in de zaak met nummer 200.118.379/02 OK

wijst het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Novero met ingang van 14 maart 2013 af;

in de zaak met nummer 200.118.379/03 OK

verstaat dat aan de benoeming bij wijze van onmiddellijke voorziening van [betrokkene 2] tot bestuurder van Novero bij beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013 geen bijzondere beperkingen zijn verbonden;

verstaat dat aan het beheer van aandelen, ingesteld bij wijze van onmiddellijke voorziening bij beschikking van de Ondernemingskamer van 14 maart 2013 en nader bepaald bij beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013, geen bijzondere beperkingen zijn verbonden;

in beide zaken

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van dit geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Novero, dat een mogelijk te nemen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero tot (goedkeuring van de) verkoop van de activa op de wijze als verwoord in Optie 2 van het
Statement of the Boardvan 16 oktober 2013 en de in de
Term Sheetopgenomen voorwaarden kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd deel van het kapitaal;

in de zaak met nummer 200.118.379/03 OK

veroordeelt Novero de redelijke en in redelijkheid gemaakte en te maken kosten van verweer van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens hun aanstelling als commissaris en bestuurder respectievelijk beheerder, daaronder begrepen de kosten van verweer in voormelde door Riamo reeds tegen hen aanhangig gemaakte procedure, aan [betrokkene 2] onderscheidenlijk [betrokkene 3] te betalen;

in beide zaken

verwijst Riamo in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Arch begroot op € 1.788, aan de zijde van Novero op € 3.365 en aan de zijde van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op € 2.682;

wijst het over en weer meer of anders verzochte af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.”

2.12

Riamo heeft op 30 januari 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2013.^[2]Arch heeft in cassatie verweer gevoerd. De overige verweerders / belanghebbenden zijn in cassatie niet verschenen.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1

3.1

Onderdelen 1.1 en 1.2 klagen – kort samengevat – dat de Ondernemingskamer (in rov. 3.7 e.v.) bij de beoordeling van het enquêteverzoek en de verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, een onjuiste beoordelingsmaatstaf heeft gehanteerd. Volgens de onderdelen is het optreden van het bestuur van Novero en het handelen van [betrokkene 2] en van [betrokkene 3] ten onrechte op terughoudende wijze getoetst. Voor een terughoudende toetsing zou in het onderhavige geval geen reden zijn. Het gaat hier – aldus het onderdeel – niet om een reguliere toetsing van ondernemingsbeleid, maar om toetsing in de bijzondere situatie waarin de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening een tijdelijk commissaris en bestuurder en een tijdelijk beheerder van aandelen heeft benoemd. Het handelen van dergelijke functionarissen dient volgens de onderdelen ‘ten volle’ te worden getoetst. Dit zou eens te meer gelden voor de beoordeling van de door de tijdelijke functionarissen genomen en te nemen besluiten welke diep ingrijpen in de vennootschap of haar onderneming en die onomkeerbare gevolgen hebben. De onderdelen klagen in dit verband tevens dat ten onrechte toepassing is gegeven aan de zogenaamde ‘business judgment rule’.

3.2

Bij de beoordeling van de bovengenoemde klachten moet in aanmerking worden genomen dat de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft om zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de Ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is ook het geval als naar het oordeel van de Ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. Zie onder meer HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335, rov. 3.9 (Inter Access). Zie voor de maatstaven die gelden bij de toepassing van de in art. 2:349a BW ook de verdere jurisprudentie en literatuur zoals vermeld in de recente conclusie van A-G Wesseling-van Gent in het cassatieberoep dat Riamo heeft ingesteld tegen de eerder genoemde beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013.^[3]

3.3

Van belang is voorts het uitgangspunt dat de Ondernemingskamer bij het aanwenden van de in art. 2:349a lid 2 BW toegekende bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, niet op de stoel van de ondernemer gaat zitten. Veeleer dient de Ondernemingskamer, indien dit in de gegeven omstandigheden mogelijk is, met de onmiddellijke voorzieningen het kader te scheppen waarbinnen de rechtspersoon zélf tot een oplossing kan komen.^[4]Dit geldt dus ook voor zover het betreft de benoeming van een tijdelijke bestuurder of commissaris. Uitgangspunt in dat geval is dat het aan de bestuurder of commissaris van de vennootschap is om, binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden, te beoordelen welke maatregelen aangewezen zijn en om die maatregelen vervolgens te treffen. Deze taak en verantwoordelijkheid van de bestuurder of commissaris rust niet mede op de Ondernemingskamer.

3.4

In dat laatste ligt besloten dat indien de Ondernemingskamer voor de beoordeling van verzoeken tot wijziging of aanvulling van eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen een oordeel dient te geven over het optreden van een door haar benoemde tijdelijk bestuurder of tijdelijk commissaris, zij daarbij een zekere mate van terughoudendheid in acht zal hebben te nemen. De vraag welke mate van terughoudendheid daarbij aangewezen is, valt niet in algemene zin te beantwoorden. Of de handelwijze van de tijdelijke bestuurder of commissaris in een concreet geval aanleiding geeft tot wijziging of aanvulling van eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen, zal telkens immers mede afhangen van de andere omstandigheden die de Ondernemingskamer bij de toepassing van art. 2:349a lid 2 BW in aanmerking dient te nemen. Een en ander geldt, mutatis mutandis, eveneens voor de beheerder van aandelen aan wie aandelen bij wijze van voorlopige voorziening ten titel van beheer zijn overgedragen.

3.5

In de onderhavige procedure is onder meer vastgesteld dat de verhoudingen tussen Arch en Riamo – die beiden houder waren van 50% van de aandelen in Novero – ernstig verstoord zijn, en dat Novero zich al geruime tijd in een zeer nijpende financiële situatie bevindt (zie rov. 3.10). Verder moet aangenomen worden dat het aandeelhoudersconflict het aantrekken van externe financiering ernstig bemoeilijkt, en dat pogingen om externe financiering te verkrijgen vanwege het aandeelhoudersconflict niet tot resultaten hebben kunnen leiden (zie rov. 3.15). Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de verzoeken van Riamo tot het treffen van de hierboven onder 2.7 genoemde onmiddellijke voorzieningen, onder deze en de verdere in dit geding vastgestelde omstandigheden slechts voor toewijzing in aanmerking kunnen komen indien zou blijken dat [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] kennelijk onredelijk gehandeld hebben of, naar redelijkerwijs de verwachting is, zullen gaan handelen, geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de uitleg en toepassing van de in art. 2:349a lid 2 BW neergelegde bevoegdheden.

3.6

Ten aanzien van het verzoek van Riamo tot het bevelen van een (tweede) enquête, heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.25 geoordeeld dat het handelen en de besluiten van Novero in het licht van hetgeen eerder in de beschikking is overwogen, geen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, en dat het enquêteverzoek reeds om die reden niet kan worden toegewezen. Ook dit oordeel wordt door onderdelen 1.1 en 1.2 tevergeefs bestreden. De Ondernemingskamer heeft immers ten aanzien van alle door Riamo aangevoerde bezwaren, geoordeeld dat het handelen en de besluiten van Novero niet als (kennelijk) onredelijk kan worden aangemerkt (zie rov. 3.24 en 3.7 t/m 3.23). Het oordeel dat er om die reden ook geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Slotsom is dat onderdelen 1.1 en 1.2 tevergeefs worden voorgesteld.

3.7

Onderdeel 1.3 klaagt dat de Ondernemingskamer (in rov. 3.7 t/m 3.28) bij de beoordeling van de door Riamo op de voet van art. 2:349a en art. 2:350 BW Pro gedane verzoeken, ten onrechte de maatstaf heeft toegepast die geldt voor de beoordeling van aansprakelijkheid van functionarissen.

3.8

Onderdeel 1.4 klaagt dat de Ondernemingskamer (in rov. 3.7 t/m 3.28) bij de beoordeling van die verzoeken van Riamo, ten onrechte telkens uitsluitend de maatstaf heeft toegepast die geldt voor ontslag of vervanging van een bij wege van onmiddellijke voorziening benoemde functionaris.

3.9

Onderdelen 1.3 en 1.4 falen op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 1.1 en 1.2.

3.1

Onderdeel 1.5(a) klaagt dat de Ondernemingskamer er (in rov. 3.20 en 3.21) aan voorbij heeft gezien dat aangenomen moet worden “dat uitsluitend [betrokkene 2], [betrokkene 3] en Arch/1080 hebben onderhandeld over de verkoop van alle activa van Novero waaronder de aandelen in haar dochters, zonder Riamo als aandeelhouder van deze onderhandelingen (meteen) in kennis te stellen dan wel Riamo daarbij te betrekken.” Volgens het onderdeel kan het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat Novero de aandeelhouders ongelijk behandelt, in het licht van dat gegeven niet gebaseerd worden op de enkele verklaring van [betrokkene 2] dat hij Riamo niet anders behandelt dan [betrokkene 3]. Het onderdeel stelt dat de bestreden oordelen in het licht van de aangeduide stellingen van Riamo getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel is althans “in het licht van Riamo’s stellingen, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk / onduidelijk dat en waarom naar het (kennelijke) oordeel van de Ondernemingskamer onder de(zelfde) gegeven omstandigheden voor het bestuur van Novero ([betrokkene 2]) jegens Riamo, als niet in het tijdelijke bestuur vertegenwoordigde minderheidsaandeelhouder, die bijzondere zorgplicht tot volledige openheid van zaken niet reeds gold voorafgaande aan en/of tijdens de onderhandelingen met de andere aandeelhouders van de vennootschap.”

3.11

De klachten van onderdelen 1.5(a) zijn ongegrond. De stelling dat [betrokkene 2] (als bestuurder van Novero) aan Riamo objectief beschouwd onvoldoende informatie heeft verstrekt, is beoordeeld in rov. 3.20. De Ondernemingskamer heeft aldaar geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat de informatieverschaffing door [betrokkene 2] objectief beschouwd zodanig tekort schoot, dat daaraan in dit geding gevolgen moeten worden verbonden. Dit oordeel wordt door onderdeel 1.5(a) niet bestreden, althans niet op voldoende duidelijke en specifieke wijze.

3.12

Ter terechtzitting is door Riamo nog aangevoerd dat Novero de aandeelhouders niet gelijk behandeld heeft: volgens de stellingen van Riamo heeft [betrokkene 2] veelvuldig [betrokkene 3] geconsulteerd in het kader van de onderhandelingen met Arch (zie rov. 3.21). Het proces-verbaal van de zitting van 24 oktober 2013 vermeldt hierover (op p. 4) dat [betrokkene 2] op vragen antwoordt dat de aandeelhouders van Novero gelijk zijn behandeld. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat zij geen reden heeft om aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen, en dat de verweten ongelijke behandeling niet aannemelijk is geworden (zie rov. 3.21). Dit oordeel geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In de gegeven omstandigheden volgt uit de enkele omstandigheid dat [betrokkene 2] in het kader van de onderhandelingen met Arch veelvuldig [betrokkene 3] zou hebben geconsulteerd, immers nog niet dat [betrokkene 3] (in juridisch relevante zin) anders behandeld is dan Riamo. In dit verband merk ik op dat de Ondernemingskamer in rov. 2.11 heeft vastgesteld dat Riamo niet vertegenwoordigd was op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 15 oktober 2013, en voorts dat Arch op die vergadering twee opties voor de verkoop heeft gepresenteerd en [betrokkene 3] op diezelfde vergadering heeft aangekondigd dat hij, indien voldaan werd aan bepaalde voorwaarden, op de voorgenomen buitengewone vergadering van aandeelhouders van 31 oktober 2013 in beginsel vóór een voorstel tot verkoop zou stemmen.

3.13

Onderdeel 1.5(b) klaagt dat de Ondernemingskamer in rov. 3.20 en 3.21 “ten onrechte, bepalend en doorslaggevend, gewicht [heeft] toegekend aan de verklaringen van [betrokkene 2] ter terechtzitting, terwijl bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek ex art. 2:350 BW Pro hem niet die ‘rol’ toekomt.”^[5]

3.14

De klachten van onderdeel 1.5(b) zijn ongegrond. Riamo heeft verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 14 maart 2013 (zie rov. 1.5 en 1.8; zie ook hierboven, onder 2.4 en 2.7). Niet is in te zien waarom de Ondernemingskamer haar oordeel omtrent de toewijsbaarheid van dat verzoek, niet (mede) zou mogen baseren op hetgeen [betrokkene 2] (de tijdelijke bestuurder van Novero) bij de behandeling van dat verzoek ter terechtzitting, verklaard heeft.

Onderdeel 2

3.15

Onderdeel 2.1 klaagt onder meer dat de Ondernemingskamer ‘ten volle’ had moeten toetsen of het handelen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een schending oplevert van het eigendomsrecht van Riamo op de aandelen in Novero. Het onderdeel stelt dat het oordeel van de Ondernemingskamer, nu zij niet ‘ten volle’ heeft getoetst, niet verenigbaar is met art. 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM en met de rechtspraak van het EHRM.

3.16

Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat de Ondernemingskamer ten onrechte niet heeft onderzocht en vastgesteld welke voorzieningen en maatregelen noodzakelijk waren om het eigendomsrecht van Riamo op haar aandelen in Novero in voldoende mate te beschermen. Volgens het onderdeel is het oordeel om die reden niet verenigbaar met de vereisten van art. 1 Eerste Pro Protocol.

3.17

De klachten van onderdelen 2.1 en 2.2 zijn ongegrond. De Ondernemingskamer heeft bij de toetsing van de door Riamo aangevoerde bezwaren tegen (onder meer) de voorgenomen verkoop door Novero van de aandelen in haar dochtermaatschappijen, vooropgesteld dat de Ondernemingskamer de vennootschap Novero niet zélf bestuurt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer verricht de door haar benoemde bestuurder van Novero zijn taak in beginsel zelfstandig, en past de Ondernemingskamer in zoverre dan ook een zekere terughoudendheid (zie rov. 3.8). Ten aanzien van de tijdelijk beheerder van aandelen (en de bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde commissaris) geldt, mutatis mutandis, hetzelfde (zie rov. 3.8). Hantering van dit algemene uitgangspunt in een procedure als de onderhavige, is – in tegenstelling tot hetgeen de onderdelen betogen – als zodanig niet in strijd met art. 1 Eerste Pro Protocol (vgl. ook de bespreking van onderdelen 1.1 en 1.2).

3.18

Voor de beoordeling van de klachten van onderdelen 2.1 en 2.2 is voorts van belang dat de Ondernemingskamer in zijn algemeenheid niet gehouden is om in een uitspraak zoals die hier aan de orde is, telkens te motiveren om welke redenen art. 1 Eerste Pro Protocol haar niet dwingt tot het doen van een anders luidende uitspraak. Een dergelijke motivering kan wel verlangd worden indien de stellingen die partijen in de procedure voor de Ondernemingskamer hebben aangevoerd, daartoe aanleiding geven (zie hierover meer uitvoerig mijn conclusie van 9 december 2010, ECLI:NL:PHR:2011:BO7067, onder 3.16 e.v.; en de daarop volgende uitspraak van de Hoge Raad van 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335, rov. 3.11-3.12 (Inter Access)).^[6]

3.19

Riamo heeft – voor zover uit onderdelen 2.1 en 2.2 blijkt – slechts verwezen naar art. 1 Eerste Pro Protocol in het kader van haar stelling dat de vermindering van de waarde van haar aandelen veroorzaakt zou worden door besluiten die tegen haar zin zijn genomen en dat deze waardevermindering een aantasting zou vormen van haar eigendomsrecht. Riamo heeft in dat verband louter vermeld dat haar eigendomsrecht een recht is dat beschermd wordt door art. 1 Eerste Pro Protocol.^[7]De Ondernemingskamer heeft het bezwaar betreffende de beweerdelijke waardevermindering van de aandelen – voor zover dat bezwaar in deze procedure aan de orde is (zie rov. 3.11) – ondervangen door een dusdanige onmiddellijke voorziening te treffen dat verkoop van de dochtermaatschappijen slechts is toegestaan indien Riamo zich daartegen niet verzet of indien de waarde van de aandelen vastgesteld wordt door een onafhankelijke, door de Ondernemingskamer benoemde ‘valuator’ (zie rov. 3.22, 3.29 en dictum). Het oordeel geeft daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet omtrent art. 1 Eerste Pro Protocol.

3.2

Voor zover het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer artikel 1 Eerste Pro Protocol niet op de vereiste wijze heeft toegepast, missen de klachten feitelijke grondslag. De overige de door onderdelen 2.1 en 2.2 aangevoerde klachten betreffende art. 1 Eerste Pro Protocol kunnen in cassatie niet aan de orde komen, nu deze klachten mede een onderzoek van feitelijke aard verlangen; voor dat laatste is hier in cassatie geen plaats (vgl. HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335, rov. 3.11, 3.12 (Inter Access)).

3.21

Onderdeel 2.3 richt zich tegen de ter terechtzitting van 24 oktober 2013 door de Ondernemingskamer – onder verwijzing naar artikel 2.1.4.4 van het ‘Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven’ en naar de goede procesorde – gegeven beslissing dat geen acht wordt geslagen op de door mr. Spinath en de door mr. Jurgens in de twee dagen voorafgaande aan de terechtzitting toegezonden producties (zie p-v van de zitting van 24 oktober 2013, p. 3-4; en rov. 1.9 van de bestreden beschikking). Het onderdeel klaagt dat de procedure bij de Ondernemingskamer met deze beslissing niet voldoet aan de vereisten van art. 6 lid 1 EVRM Pro (‘fair trial’) en de vereisten van art. 13 EVRM Pro (‘effective remedy’). Ook zou er sprake zijn van een schending van art. 1 Eerste Pro Protocol. Het onderdeel stelt in dit verband – kort samengevat – dat uit de aanvullende producties die Riamo in het geding had willen brengen, bleek dat Riamo concrete alternatieven had voor de financiering van de onderneming van Novero; deze alternatieven bestonden, aldus het onderdeel, uit de bereidheid van bepaalde partijen om op korte termijn een indicatief bod te doen.

3.22

Het betoog van onderdeel 2.3 dat uit de bedoelde producties bleek van voldoende concrete alternatieven voor financiering van de onderneming van Novero, mist goede grond. De Ondernemingskamer heeft ten aanzien van de betreffende alternatieven vastgesteld dat Riamo ter terechtzitting desgevraagd heeft meegedeeld dat het om een “mogelijk bod” ging waarvan zij pas de dag daarvoor had vernomen (zie rov. 3.15). De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de betreffende optie, in het licht van de urgentie van de financieringsbehoefte van Novero en haar dochtermaatschappijen, te vaag is (zie rov. 3.15). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel keert zich dan ook tevergeefs tegen de beslissing dat de in de twee dagen voorafgaande aan de terechtzitting toegezonden producties, gezien artikel 2.1.4.4 van het procesreglement en gezien de goede procesorde, buiten beschouwing dienen te blijven (zie p-v van de zitting van 24 oktober 2013, p. 3-4; en rov. 1.9 van de bestreden beschikking). Nu vaststaat dat de alternatieve opties die uit de betreffende producties zouden blijken, ‘te vaag’ zijn, falen de tegen die beslissing van de gerichte klachten van onderdeel 2.3 reeds wegens gebrek aan belang.

Onderdeel 3

3.23

Onderdeel 3.1(a) klaagt – kort samengevat – dat de Ondernemingskamer in rov. 3.7 t/m 3.31 de opeenvolgende financieringsfaciliteiten van Novero (waaronder de ‘Working Capital Facility’), niet op een juiste wijze tegenover elkaar heeft afgewogen.

3.24

De klachten van onderdeel 3.1(a) zijn ongegrond. Reden daarvoor is dat, gezien ook hetgeen de Ondernemingskamer in rov. 3.12 t/m 3.15 heeft vastgesteld, niet is in te zien op welke wijze hetgeen door het onderdeel wordt aangeduid als “alternatieven”, op een zinvolle wijze tegen elkaar kan worden afgewogen.

3.25

Onderdeel 3.1(b) klaagt dat het oordeel in rov. 3.13 niet begrijpelijk is in het licht van een e-mail van [betrokkene 1] die door Riamo bij haar verzoekschrift als productie 6 in het geding zou zijn gebracht en waarnaar in nr. 1.30 van het verzoekschrift ook zou zijn verwezen.

3.26

De klachten van onderdeel 3.1(b) falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De door het onderdeel gegeven verwijzingen naar de gedingstukken zijn namelijk onjuist. Derhalve blijkt ook niet dat Riamo zich in de procedure bij de Ondernemingskamer op voldoende duidelijke wijze op de aangeduide e-mail van [betrokkene 1] heeft beroepen.

3.27

Onderdeel 3.1(c) mist feitelijke grondslag; zie rov. 3.7 e.v. Dit behoeft verder geen toelichting.

3.28

Onderdeel 3.2(a) klaagt dat de Ondernemingskamer met het in rov. 3.31 gegeven oordeel miskend heeft “dat hier toepasselijk is het vóór 2013 geldende enquêterecht waar de mogelijkheid van kostenverhaal op de vennootschap door de tijdelijke functionarissen (nog) niet in de wet was neergelegd.” Volgens het onderdeel ontbrak een wettelijke grondslag voor toewijzing van het betreffende verzoek, en zou een anticiperende wetstoepassing hier niet aan de orde kunnen zijn.

3.29

De klachten van onderdeel 3.2(a) worden tevergeefs voorgesteld. Sinds 1 januari 2013 bepaalt art. 2:357 lid 6 BW Pro dat de Ondernemingskamer kan bepalen dat “de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens de tijdelijke aanstelling” voor rekening komen van de rechtspersoon (zie art. 2:357 lid 6 BW Pro). Deze bepaling wordt voor de onmiddellijke voorzieningen van overeenkomstige toepassing verklaard (zie art. 2:349a lid 2 BW). Het toepasselijke overgangsrecht brengt mee dat deze nieuwe wettelijke regeling niet van toepassing is op gevallen waarin het inleidende enquêteverzoek is ingediend vóór 1 januari 2013.^[8]De aan de orde zijnde onmiddellijke voorziening betreffende de kosten van het voeren van verweer, betreft het geding dat aanhangig is gemaakt met het enquêteverzoek van 12 december 2012 (zie de in rov. 1.2 aangeduide beschikking van 14 maart 2013). Dit betekent dat de bovengenoemde wettelijke regeling omtrent de kosten van verweer, in dit geval niet van toepassing is. Anders dan het onderdeel betoogt, volgt daaruit niet dat er geen wettelijke grondslag bestaat voor het oordeel (in rov. 3.31 en het dictum) dat de in redelijkheid door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gemaakte en te maken kosten van verweer, door Novero vergoed dienen te worden. De Ondernemingskamer heeft kennelijk geoordeeld dat het voor een adequaat optreden van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] redelijkerwijs noodzakelijk is, dat de kosten die gemoeid zijn met het voeren van verweer tegen de tot hen gerichte aanspraken, voor rekening komen van de vennootschap (zie rov. 3.31). Tot het treffen van een dergelijke onmiddellijke voorziening was de Ondernemingskamer ook onder het vóór 1 januari 2013 geldende regime op grond van art. 2:349a lid 2 BW bevoegd (vgl. HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8338, NJ 2002/556, rov. 3.3 (Zwagerman Beheer)).^[9]Onderdeel 3.2(a) wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.3

Onderdeel 3.2(b) faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het onderdeel baseert zich op een stelling die Riamo in de procedure bij de Ondernemingskamer zou hebben ingenomen. Een dergelijke stelling is op de door het onderdeel opgegeven vindplaats (“Verweerschrift onder nr. 2.6”) echter niet te vinden.

Slotsom

3.31

De aangevoerde klachten kunnen om de bovengenoemde redenen niet tot cassatie leiden. Het cassatieberoep dient derhalve verworpen te worden.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Cassatie over toetsingsmaatstaf en onderzoeksbevoegdheid in enquêteprocedure vennootschapsrecht