Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.102.708/01
zaaknummer rechtbank : 476967 / HA ZA 10-3866 :
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAR B.V.,
gevestigd te Kortenhoef, gemeente Wijdemeren,
APPELLANTE,
advocaat: mr. F.S.P. van der Wal te Utrecht,
tegen:
[ [ GEÏNTIMEERDE ],
wonend te [ plaatsnaam ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. G.J.I.M. Seelen te Leiden.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Mar BV en [ Geïntimeerde ] genoemd.
Mar BV is bij dagvaarding van 30 januari 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 november 2011, gewezen tussen Mar BV als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [ Geïntimeerde ] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Mar BV heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[ Geïntimeerde ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1 Op 26 maart 2009 heeft [ Geïntimeerde ] van Mar BV (vertegenwoordigd door [ X ]) een appartementsrecht gekocht, omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van een ligplaats voor een woonark met afzonderlijke parkeerplaats gelegen aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ]. In de koopovereenkomst is opgenomen dat [ Geïntimeerde ] een aannemingsovereenkomst zal sluiten met ABC Arkenbouw te Urk met betrekking tot de aankoop van een nog te bouwen standaard woonark, en dat de aannemingsovereenkomst een onverbrekelijk geheel vormt met de koopovereenkomst. Voorts is opgenomen dat de totale koopprijs € 375.000,-- bedraagt, waarvan € 200.000,-- voor de ligplaats en € 175.000,-- voor de aanneemsom voor de woonark.
2.2 In art. 7 van Pro de koopovereenkomst is bepaald dat de leveringsakte van het appartementsrecht met betrekking tot de ligplaats zal worden verleden op 15 juni 2009. In artikel 8 staat Pro dat [ Geïntimeerde ] tot meerdere zekerheid van nakoming van zijn verplichtingen een waarborgsom of schriftelijke bankgarantie dient af te geven op uiterlijk 25 april 2009.
2.3 Het door [ Geïntimeerde ] gekochte appartementsrecht betrof een nieuwe ligplaats, waarop het door bestemmingsplan Het Dode Eind e.o. van toepassing is. In dat bestemmingplan is bepaald dat voor de woonark die zal worden afgemeerd aan die nieuwe ligplaats een zogenoemde binnenplanse vrijstelling van de gemeente Wijdemeren nodig is.
2.4 [ Geïntimeerde ] en Mar BV hebben op 6 april 2009 gezamenlijk een vrijstellingsverzoek ingediend bij de gemeente Wijdemeren.
2.5 In een door [ Geïntimeerde ] en Mar BV getekende 'Aanvullende Verklaring' van 6 april 2009 is het volgende vermeld:
"Koper en verkoper komen aanvullend overeen (in tegenstelling zoals vermeld in artikel 8 van Pro bovenvermelde koopakte) dat koper geen waarborgsom hoeft te betalen zolang de definitieve vergunning/toestemming vanuit de gemeente voor het plaatsen van de woonark zoals gemeld in voornoemde koopakte en zoals omschreven en bijgesloten in het verzoek om vrijstelling aan het college van B&W van de gemeente Wijdemeren in het schrijven van 6 april 2009."
2.6 [ Geïntimeerde ] heeft in of omstreeks mei/juni 2009 gedurende enige tijd een bootje afgemeerd op de door hem gekochte ligplaats.
2.7 [ Geïntimeerde ] heeft zich bij de gemeente Wijdemeren laten inschrijven op het adres [ adres ] en aldaar post ontvangen.
2.8 [ Geïntimeerde ] heeft bij verschillende gelegenheden mondeling aan Mar BV laten weten dat hij voornemens was de koopovereenkomst te laten doorgaan.
2.9 Op gezamenlijk initiatief van Mar BV en [ Geïntimeerde ] is omstreeks 13 juni 2009 een gesprek gepland met een ambtenaar en de verantwoordelijk wethouder. [ Geïntimeerde ] en [ X ] zouden hierbij beide aanwezig zijn. Het gesprek zou plaatsvinden op 23 juni 2009.
2.10 Bij e-mailbericht van 12 juni 2009 hebben [ Geïntimeerde ] en zijn echtgenote het volgende gemaild aan [ X ]:
"(...)
Laten we er zorg voor dragen dat we 23 juni meer dan goed beslagen ten ijs komen, dat de gemeente dan niet anders meer kan dan gewoon die handtekening en stempel te zetten!
OK we strijden nog even door!
(...)"
2.11 Op de overeengekomen leveringsdatum van 15 juni 2009 heeft geen levering van het appartementsrecht plaatsgevonden.
2.12 Bij brief van 15 juni 2009 aan het college van B&W van de gemeente Wijdemeren hebben Mar BV en [ Geïntimeerde ] hun verzoek herhaald en dringend verzocht de vrijstelling zo spoedig mogelijk te verlenen.
2.13 Bij schrijven van 19 juni 2009 heeft [ Geïntimeerde ] de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen omdat Mar BV niet aan zijn verplichting tot levering op 15 juni 2009 had voldaan.
2.14 Op 25 juni 2009 hebben [ Geïntimeerde ] en zijn echtgenote een koopovereenkomst gesloten voor een woning aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] voor een koopprijs van € 330.000,-- Deze woning is op 24 juli 2009 geleverd.
2.15 Bij brief van 3 juli 2009 heeft Mar BV aan [ Geïntimeerde ] geantwoord dat hij de zaak heeft voorgelegd aan zijn rechtsbijstandsverzekeraar en dat hij zodra hij van de verzekeraar een reactie heeft ontvangen, inhoudelijk zal reageren op het schrijven van 19 juni 2009.
2.16 De gemeente Wijdemeren heeft bij besluit van 13 oktober 2009 de vrijstelling verleend.
2.17 [ Geïntimeerde ] heeft nimmer een aannemingsovereenkomst gesloten met ABC Arkenbouw.
2.18 Bij brief van 30 december 2009 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van Mar BV aan [ Geïntimeerde ] meegedeeld dat zij zich niet kan verenigen met de ontbinding en alsnog nakoming wenst.
3. Beoordeling
3.1. In deze zaak heeft Mar BV gevorderd, kort samengevat, nakoming door [ Geïntimeerde ] van de koopovereenkomst van 26 maart 2009. [ Geïntimeerde ] heeft vergoeding van schade ad € 20.000,-- gevorderd. De rechtbank heeft zowel de vorderingen van Mar BV als van [ Geïntimeerde ] afgewezen. Het hoger beroep van Mar BV richt zich tegen de afwijzing van haar vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. De vordering van [ Geïntimeerde ] is in hoger beroep niet meer aan de orde.
3.2 Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen op 26 maart 2009 een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Voorts staat vast dat in art. 7 van Pro die overeenkomst de leveringsdatum was bepaald op 15 juni 2009.
Hiermee is in beginsel sprake van een fatale termijn op de voet van art. 6:83 aanhef Pro en sub a BW, waardoor in beginsel geldt dat Mar BV in verzuim verkeert door het enkele verstrijken van deze termijn.
Echter, in het onderhavige geval moet uit alle feiten en omstandigheden worden afgeleid dat [ Geïntimeerde ] heeft ingestemd met overschrijding van de leveringsdatum, waardoor de termijn haar fatale karakter heeft verloren. Het hof verwijst hierbij met name naar de gezamenlijke brief die Mar BV en [ Geïntimeerde ] op de overeengekomen leveringsdatum, 15 juni 2009, hebben gestuurd naar de gemeente alsmede naar het op 23 juni 2009 geplande gesprek met de verantwoordelijk wethouder. [ Geïntimeerde ] heeft niet betwist dat hij dat gesprek op die datum heeft gepland. Voorts verwijst het hof naar het e-mailbericht van 12 juni 2009. Op grond van deze uitlatingen en gedragingen - waarbij het hof ook nog in aanmerking neemt dat [ Geïntimeerde ] al enige tijd een bootje had afgemeerd op de gekochte ligplaats en zich op het adres van de ligplaats had laten inschrijven - kon Mar BV er redelijkerwijs vanuit gaan dat [ Geïntimeerde ] de afgesproken datum van 15 juni 2009 niet langer als een fatale termijn zag, maar instemde met overschrijding van deze termijn.
Door [ Geïntimeerde ] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit is af te leiden dat hij Mar BV wél heeft gehouden aan de datum van 15 juni 2009. Dat [ Geïntimeerde ] stelt dat hij veel belang had bij een snelle levering, maakt het voorgaande niet anders.
3.3 Anders dan [ Geïntimeerde ] stelt, is in deze situatie niet vereist dat tussen partijen duidelijk was met hoeveel tijd de leveringsdatum dan zou worden overschreden; daarover zouden zij desgewenst nadere afspraken kunnen maken. In het kader van de vraag of sprake is van een fatale termijn - waardoor bij overschrijding van die termijn verzuim van rechtswege intreedt - is slechts relevant dat de termijn haar fatale karakter verloren had. Of Mar BV wel binnen een redelijke termijn kon leveren, is derhalve ook niet relevant.
Van een nadere afspraak dat [ Geïntimeerde ] zou hebben ingestemd met uitstel van levering totdat de gemeente vrijstelling zou hebben verleend, is niet gebleken, maar zulks is - anders dan de rechtbank heeft overwogen - ook niet door Mar BV aan haar stellingen ten grondslag gelegd.
3.4 Dit brengt mee dat [ Geïntimeerde ] zich in zijn ontbindingsbrief ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hij mocht ontbinden omdat Mar BV van rechtswege in verzuim was geraakt.
3.5 [ Geïntimeerde ] heeft zich in de onderhavige procedure (ter comparitie en in zijn memorie van antwoord) ook aangevoerd dat hij mocht ontbinden omdat de gemeente nog geen vrijstelling had verleend.
Het hof acht dit standpunt niet juist. Anders dan [ Geïntimeerde ] aanvoert, blijkt nergens uit dat partijen een ontbindende voorwaarde overeengekomen zijn, die zou inhouden dat [ Geïntimeerde ] mocht ontbinden 'zolang er nog geen vrijstelling was verleend' (memorie van antwoord punt 6.1). Een dergelijke voorwaarde blijkt niet uit de koopovereenkomst en ook niet uit de 'Aanvullende Verklaring', die slechts ziet op het storten van de waarborgsom. [ Geïntimeerde ] heeft onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld of te bewijzen aangeboden, waaruit zou kunnen afgeleid dat een dergelijke voorwaarde tussen partijen overeengekomen is. De uitlating van [ X ], gedaan ter comparitie bij de rechtbank, dat hij het beroep op ontbinding terecht had gevonden als het verzoek tot vrijstelling zou zijn afgewezen, acht het hof in dezen onvoldoende om daaraan het oordeel te verbinden dat partijen de gestelde voorwaarde overeengekomen zouden zijn. Dat [ X ] en/of diens vriendin bij herhaling zouden hebben benadrukt er alle begrip voor te hebben als [ Geïntimeerde ] alsnog van de koop zou afzien, zodat zij nog van de koop afmochten zolang geen vrijstelling was verleend, is ontkend door Mar BV en niet specifiek te bewijzen aangeboden door [ Geïntimeerde ].
Hiermee slagen de grieven.
3.6 Subsidiair heeft [ Geïntimeerde ] als verweer gevoerd dat de brief van 19 juni 2009 als een ingebrekestelling moet worden aangemerkt (conclusie van antwoord punt 50). Het hof verwerpt dit verweer. De brief van 19 juni 2009 bevat geen aanmaning tot nakoming, noch een redelijke termijn waarbinnen deze nakoming dient plaats te vinden en kan derhalve niet als een ingebrekestelling in de zin van de wet worden aangemerkt. Ook na deze datum is door [ Geïntimeerde ] geen ingebrekestelling verzonden.
3.7 Meer subsidiair heeft [ Geïntimeerde ] zich beroepen op art. 6:263 BW Pro, waarin is bepaald dat de partij die het eerst moet presteren, bevoegd is de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen (conclusie van antwoord punt 51). Volgens [ Geïntimeerde ] had hij vanwege het achterwege blijven van de planologische toestemming, goede grond te vrezen dat Mar BV haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen.
Ook dit verweer verwerpt het hof. Uit de hiervoor weergegeven feiten volgt dat [ Geïntimeerde ] en Mar BV ten tijde van de gestelde ontbinding op 19 juni 2009 nog volop in gesprek waren met de gemeente om de binnenplanse vrijstelling te verkrijgen. De gemeente had de vrijstelling niet afgewezen, maar de procedure liep nog. Derhalve is niet duidelijk waarop [ Geïntimeerde ] de vrees kon baseren dat de vereiste toestemming niet gegeven zou worden en nakoming niet mogelijk zou zijn. Nadere feiten of omstandigheden die dit zouden kunnen onderbouwen, zijn niet gesteld. De vrijstelling is uiteindelijk ook verkregen.
Dat Mar BV niet zou kunnen nakomen omdat niet duidelijk zou zijn welke ligplaats gekocht zou zijn, wordt ook door het hof verworpen, alleen al vanwege het feit dat [ Geïntimeerde ] niet betwist heeft dat hij de ligplaats enige tijd in gebruik had gehad voor een bootje. Ook blijkt uit de stukken in het geheel niet van enige discussie of onduidelijkheid hierover.
3.8 Meer subsidiair heeft [ Geïntimeerde ] de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van zowel onvoorziene omstandigheden als dwaling (conclusie van antwoord punt 55 - 58)
Met betrekking tot het beroep op onvoorziene omstandigheden overweegt het hof het volgende. Deze onvoorziene omstandigheden zouden er volgens [ Geïntimeerde ] in gelegen zijn dat hij niet wist dat de gemeente nog vrijstelling zou moeten verlenen. Mar BV heeft echter gesteld dat zij wel van meet af aan duidelijk heeft gemaakt dat er nog vrijstelling moest worden verleend voor de woonark en dat zij juist nadrukkelijk heeft gewezen op de moeizame (planologische) voorgeschiedenis van het woonarkenpark. Uit de overeenkomst blijkt ook niet dat planologische toestemming reeds gegeven zou zijn. Aldus kan het hof niet als vaststaand aannemen dat partijen er bij het aangaan van de overeenkomst vanuit zijn gegaan dat geen vrijstelling nodig was. Los hiervan geldt dat naar 's hofs oordeel de gestelde onvoorziene omstandigheden niet van dien aard zijn, dat Mar BV op grond daarvan geen instandhouding van de overeenkomst mocht verwachten. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [ Geïntimeerde ] en Mar BV ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst nog doende waren op korte termijn vrijstelling te verkrijgen en nergens uit blijkt dat er toen indicaties waren dat die vrijstelling niet verleend zou worden.
3.9 Met betrekking tot het beroep op dwaling geldt het volgende. Volgens [ Geïntimeerde ] heeft Mar BV hem bij het aangaan van de koopovereenkomst gezegd dat er direct gebouwd kon worden en dat er geen planologische belemmeringen waren. Indien hij geweten had dat pas in oktober 2009 vrijstelling zou worden verleend, zou hij de koopovereenkomst niet zijn aangegaan. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is door Mar BV ontkend dat zij [ Geïntimeerde ] zou hebben meegedeeld dat direct na aankoop zou kunnen worden begonnen met het bouwen of doen bouwen van de woonark. Het hof kan derhalve niet als vaststaand aannemen dat Mar BV de door [ Geïntimeerde ] gestelde mededeling heeft gedaan. [ Geïntimeerde ] heeft de gestelde mededeling van Mar BV niet nader onderbouwd – anders dan met de stelling dat hij en zijn vrouw haast hadden en hij zijn oude woning al had verkocht, waarvan door Mar BV erkend is dat dit haar bekend was - en evenmin een op dit punt toegespitst bewijsaanbod gedaan. Bovendien heeft [ Geïntimeerde ] zelf aangevoerd dat het van aanvang de bedoeling was om ter overbrugging tijdelijk gebruik te maken van zijn bedrijfsruimte als woonruimte. Hierbij komt dat ook het causaal verband tussen de gestelde mededeling en de totstandkoming van de koopovereenkomst in onvoldoende mate aannemelijk is geworden. Hierop stuit het beroep op dwaling af.
3.10 Meer subsidiair heeft [ Geïntimeerde ] aangevoerd dat Mar BV afstand van recht heeft gedaan, althans dat zij haar recht op nakoming heeft verwerkt, althans dat het vorderen van nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Ook deze verweren verwerpt het hof. Er zijn geen toereikende feiten of omstandigheden gesteld om tot het oordeel te komen dat Mar BV afstand van recht heeft gedaan. Van rechtsverwerking is evenmin sprake; het enkele tijdsverloop tussen de ontbindingsbrief van [ Geïntimeerde ] van 19 juni 2009 en de inhoudelijke reactie daarop van de rechtsbijstandsverzekeraar van Mar BV van 30 december 2009.
Voorts is het hof van oordeel dat toewijzing van de vordering tot nakoming van de overeenkomst niet leidt tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Tegenover het financiële belang van [ Geïntimeerde ] om niet te hoeven nakomen, staat het financiële belang dat Mar BV heeft bij het wel nakomen van de overeenkomst.
3.11 Aldus komt het hof tot het oordeel dat [ Geïntimeerde ] gehouden is alsnog de koopovereenkomst na te komen. De grieven slagen, voor zover hiervoor besproken, en behoeven voor het overige geen bespreking meer.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van Mar BV sub a zal worden toegewezen als nader in het dictum te bepalen. De sub b gevorderde huurprijs voor een parkeerplaats ad € 60,-- per maand zal het hof afwijzen, nu in art. 11 van Pro de koopovereenkomst slechts is opgenomen dat koper een huurovereenkomst van verkoper zal gaan huren, maar niet met ingang van wanneer. Bovendien is niet vermeld voor welke huurperiode het bedrag van € 60,-- zal gaan gelden; [ Geïntimeerde ] heeft betwist dat dit per maand was.
Voorts zal het hof zal de gevorderde dwangsom maximeren op een bedrag van
€ 100.000,--.
[ Geïntimeerde ] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg (in conventie) als in hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [ Geïntimeerde ] om binnen 7 dagen na betekening van dit arrest zijn medewerking te verlenen aan de levering en eigendomsoverdracht van het appartementsrecht, omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de ligplaats en een afzonderlijke parkeerplaats (zoals aangegeven op de splitsingstekening), te [ adres ] nabij de Kortenhoefsedijk (Jachthaven [ X ]), plaatselijk bekend als [ adres ], kadastraal bekend gemeente ’s-Graveland, sectie [ ], nummer [ ] , uitmakende het één/zeventiende deel (1/17) onverdeeld aandeel in de gemeenschap met betrekking tot de haven met water, ondergrond en verdere aanhorigheden, gelegen te [ plaatsnaam ], langs het Hilversums kanaal en nabij de [ adres ] 202 te [ plaatsnaam ], ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend gemeente ’s-Graveland, sectie [ ] nummer [ ] , groot éénenveertig are en vijfendertig centiare (41a en 35 ca) tegen betaling van een koopprijs van € 200.000,--, bij gebreke waarvan [ Geïntimeerde ] aan Mar BV een dwangsom is verschuldigd van € 2.500,-- per dag, zolang niet aan de veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 100.000,--;
veroordeelt [ Geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties:
in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Mar BV begroot op € 637,39 aan verschotten en € 904,00 voor salaris,
en in hoger beroep tot op heden op € 747,17 aan verschotten en € 894,00 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en W.J. Noordhuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2013.