ECLI:NL:PHR:2018:1023

Conclusie

Zaaknr: 17/04596

mr. Hartlief

Zitting: 7 september 2018

Conclusie inzake:

ITPS (Netherlands) B.V. (hierna: ‘ITPS’)

tegen

Intertrust (Curaçao) B.V. (hierna: ‘Intertrust’)

Deze zaak gaat over het volgende. ITPS en (de rechtsvoorgangster van) Intertrust hebben in 2002 een schriftelijke managementovereenkomst gesloten. In artikel 4.3 van deze overeenkomst is een boetebeding opgenomen ten aanzien van de overdracht van dossiers door Intertrust aan ITPS bij einde overeenkomst. ITPS heeft de managementovereenkomst opgezegd met ingang van 1 januari 2014. Partijen zijn reeds vanaf juli 2013 in overleg getreden over de afwikkeling van de managementovereenkomst. Hierbij hebben zij (nadere) afspraken gemaakt over (onder meer) de overdracht van de dossiers door Intertrust aan ITPS en over de betaling van een management fee van $ 64.503,-- door ITPS aan Intertrust. Omdat Intertrust volgens ITPS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting de dossiers ordelijk en compleet over te dragen, maakt ITPS aanspraak op door Intertrust verbeurde boetes en schadevergoeding. Intertrust betwist deze aanspraak en stelt dat ITPS niet heeft voldaan aan haar verplichting om binnen vijf dagen na 3 januari 2014 de management fee aan haar te betalen. Het hof oordeelt dat partijen ten aanzien van de ontbrekende (onderdelen van) dossiers hebben afgesproken dat deze door Intertrust zouden worden aangeleverd in de loop van de week volgend op 3 januari 2014 en dat er geen sprake is van enige toerekenbare tekortkoming van Intertrust. Volgens het hof bestond er geen grond voor ITPS om de door haar binnen vijf dagen na 3 januari 2014 te verrichten betaling van de management fee op te schorten, zodat zij, door dit wel te doen, in verzuim is geraakt. In cassatie komt ITPS hiertegen op.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

ITPS is een onderneming die zich bezighoudt met een internationale belastingadvies- praktijk en het beheer van vennootschappen in de trustbranche. ITPS is enig aandeelhouder van ITPS (Antilles) N.V., welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder is van ITPS (BVI) Ltd.

1.3

Intertrust is een wereldwijde marktleider in de trustsector en op het gebied van corporate services.

1.4

Intertrust is op verzoek van ITPS sinds 29 september 1998 bestuurder van ITPS (Antilles) N.V. en behartigt sindsdien de belangen van ITPS op Curaçao, Aruba en Tortola.

1.5

Op 8 mei 2002 hebben ITPS en de rechtsvoorgangster van Intertrust, N.V. Macor, een managementovereenkomst (hierna: ‘Managementovereenkomst’) gesloten. Op grond van de Managementovereenkomst heeft Intertrust sinds 2002 alle vennootschaps-rechtelijke compliance verplichtingen verzorgd voor ITPS (Antilles) N.V. en ITPS (BVI) Ltd. en hun klantvennootschappen.

1.6

De Managementovereenkomst, waarin ITPS is aangeduid als opdrachtgever en Intertrust als opdrachtnemer, bevat onder meer een bepaling over de betaling van management fee (artikel 3.2) en een boetebeding (artikel 4.3) en luidt, voor zover hier van belang als volgt:

“3.2 In aansluiting op artikel 2.5 waarin ervan wordt uitgegaan dat ITPS (Antilles) N.V. en ITPS (BVI) Ltd. uiterlijk op 15 januari en 15 juli geheel zullen zijn betaald door de klantvennootschappen (…), zal er naar worden gestreefd dat opdrachtnemer haar aandeel in de ontvangsten van ITPS (Antilles) N.V. en ITPS (BVI) Ltd. uiterlijk op 31 januari c.q. 31 juli zal ontvangen. Aangezien opdrachtnemer pas gerechtigd is tot betaling van haar management fee zoals hierboven genoemd nadat ITPS (Antilles) N.V. en ITPS (BVI) Ltd. zijn betaald, zijn ITPS (Antilles) N.V. en ITPS (BVI) Ltd. per definitie niet verplicht tot voorfinanciering van het aandeel van opdrachtnemer.

(…)

4.3

Direct na beëindiging van deze overeenkomst op welke wijze dan ook, verklaart opdrachtnemer zich ermee akkoord alle stukken, bescheiden, gegevens, jaarrekeningen, computerbestanden etc. welke op welke wijze dan ook in relatie staan tot ITPS (Antilles) N.V. c.q. ITPS (BVI) Ltd. c.q. één van hun klantvennootschappen te overhandigen aan opdrachtgever dan wel aan een door opdrachtgever schriftelijk gevolmachtigde persoon, mits -in alle redelijkheid en billijkheid- alle uitstaande vorderingen van opdrachtnemer, betreffende zowel ITPS (Antilles) N.V., ITPS (BVI) Ltd. en alle daaraan gerelateerde klantvennootschappen, zijn voldaan en décharge is verleend aan opdrachtnemer voor het gevoerde beleid, zulks op straffe van verbeurd verklaring van een direct opeisbare boete door opdrachtnemer aan ITPS (Antilles) N.V. c.q. ITPS (BVI) Ltd. van USD 25.000 zonder dat daarvoor een gerechtelijke procedure c.q. ingebrekestelling noodzakelijk is en USD 1.000 voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt ongeacht het recht van ITPS (Antilles) N.V. en ITPS (BVI) Ltd. om volledige schadevergoeding te vorderen al dan niet in een gerechtelijke procedure, tenzij opdrachtnemer dit door opdrachtnemer overtreden verbod herstelt c.q. ophoudt in strijd met dit verbod te handelen binnen twee weken nadat zij schriftelijk door opdrachtgever is gewezen op deze overtreding.”^[2]

1.7

Bij brief van 28 juni 2013 heeft ITPS de Managementovereenkomst opgezegd met ingang van 1 januari 2014. In deze brief heeft ITPS tevens medegedeeld dat de directie van ITPS (Antilles) N.V., ITPS (BVI) Ltd. en de bijbehorende klantvennootschappen zal worden overgenomen door The United Trust Company N.V. (hierna: ‘United’) en dat per 1 januari 2014 gebruik zal worden gemaakt van de trustvergunning van United. In deze brief heeft ITPS daarnaast opgemerkt dat de management fee op grond van de Managementovereenkomst weliswaar tot 31 december 2013 verschuldigd zal zijn, maar dat na die datum op Intertrust nog wel de verplichting rust alle jaarrekeningen- en aangifteverplichtingen over 2013 af te ronden. Op dit punt is tussen partijen vervolgens een geschil ontstaan.

1.8

Partijen zijn vanaf juli 2013 in overleg getreden over de afwikkeling van de Managementovereenkomst. Tussen partijen heeft zich een mailwisseling^[3]ontwikkeld ten aanzien van voornoemde afwikkeling.

1.9

Op 4 november 2013 heeft ITPS aan Intertrust ge-e-maild:

“(…) In navolging van jouw onderstaande email hebben wij alles nog exact laten narekenen. Hierna komen wij tot de volgende conclusies:

Wij zijn het eens met jouw berekening op twee punten na:

1. De verrekening van ons 30%-deel van de 2012 en 2013 fee van Compton;

2. De creditering van de facturen aan Druim N.V. en Scheveningse Investeringen N.V. (...)

Derhalve komen wij op de volgende berekening uit (alle bedragen zijn in USD):

(...)

Jouw berekening te betalen aan [Intertrust] 151.340,00

Onze berekening nog te betalen aan [Intertrust]
132.873.00

Verschil 18.467,00

Onderbouwing verschil USD 18.467:

Verrekening fee Compton 2012 en 2013 10.787,00

Creditering facturen Druim NV en Scheveningse NV

deel [Intertrust]
7.700.00

Totaal 18.467,00

Graag ontvangen wij je expliciete bevestiging dat je akkoord bent met de volgende afspraak:

Per heden kan het volgende bedrag aan [Intertrust] worden betaald: USD 79.137 -/- USD 10.767 (fee Compton) = USD 68.370

Na overdracht files zal aan [Intertrust] het volgende worden betaald: USD 132.873 -/- USD 68.370 = USD 64.503

Het bedrag van USD 64.503 zal naar [Intertrust] worden overgemaakt nadat jullie alle files (inclusief 80% voorbereide jaarrekeningen en compliance dossiers) aan United Trust hebben overgedragen. Mochten de 2013 jaarrekeningen niet voor 80% worden aangeleverd door [Intertrust] dan hebben wij het recht om bovengenoemde afspraak te herzien. Echter, zoals je al had aangegeven zal [Intertrust] alle beschikbare informatie geordend, inzichtelijk en compleet overdragen en committeert zich er aan dit naar eer en geweten te doen. (...)”^[4]

1.1

Op 5 november 2013 heeft Intertrust daarop per e-mail geantwoord:

“(…) We hebben het hier intern nog even overlegd en we kunnen bij deze bevestigen dat de bedragen kloppen en we ons in de fee afspraak zoals hieronder beschreven kunnen vinden. Dit houdt in dat wij de geschreven uren voor druim en scheveningen dit jaar (10 en 20 respectievelijk) ook niet separaat in rekening zullen brengen. Uiteraard willen we mbt de definitieve fees bepaling / eindafrekening wel een voorbehoud nemen op nog evt te factureren activiteiten tot het einde van het jaar (liquidatie facturen, plank verkopen, disbursements of werk waarbij we het eens zijn dat dit buiten de fixed fee valt). Inhoudingen voor compton zijn correct.

Met betrekking tot de betaal momenten wilde ik het volgende voorstellen: deze week de eerste betaling van USD 68,370. Op de l3de december zullen wij de files aan united laten zien zodat zij kunnen bevestigen dat deze compleet en ordelijk zijn en daarmee aan het 80% criterium zullen voldoen. Zoals besproken is deze 80% geen exacte berekening maar zal het een combinatie zijn van de ene helemaal compleet en de andere slechts 60% aangezien daar nog een substantieel stuk externe informatie nog niet beschikbaar is. (…)”

1.11

ITPS heeft op 12 november 2013 als volgt per e-mail gereageerd:

“(…) Dank voor je mail.

>Wij stellen voor dat deze week een paar medewerkers van United Trust bij ATC langskomen om te bekijken hoe jullie de dossiers tot nu toe hebben voorbereid en met welke administratie programma’s jullie werken. Tevens kunnen jullie dan aan United Trust aangeven in hoeverre de dossiers af zullen zijn bij overdracht van de files. Graag vernemen wij van jullie wanneer dit jullie schikt deze week. Vervolgens kan United Trust op 13 december 2013 nogmaals langskomen om de vorderingen te bekijken.

>Eind deze week zullen wij USD 68,370^[5]aan N.V. Macor overmaken.

>Wij voelen er niets voor het restant bedrag ad USD 64,503 overmaken [lees: over te maken, A-G] naar de trustrekening van Spigt. Van ons wordt een redelijk vertrouwen verwacht dat de dossiers goed worden overhandigd aan United Trust. Van jullie verwachten wij een redelijk vertrouwen dat wij onze afspraak nakomen door USD 64,503 aan N.V. Macor te betalen binnen 5 dagen nadat de dossiers in goede orde en conform afspraak zijn overgedragen door jullie. (…)”

1.12

ITPS heeft het bedrag van $ 68.370,-- aan Intertrust betaald.

1.13

Op 14 november 2013 heeft United bij Intertrust op kantoor de dossiers ingezien. United heeft ITPS daarover per e-mail op 14 november 2013, 21:51 uur, bericht:

“(…) De dossiers die we hebben doorgenomen zagen er keurig uit. Zowel de Accounting (ordners) als de Corporate dossiers zij[n] heel overzichtelijk ingedeeld. (...) We hebben afgesproken dat de rest van de dossiers in december doorgenomen zullen worden. (…)”

1.14

Op donderdag 2 januari 2014 heeft ITPS aan United en Intertrust ge-e-maild:

“(…) Wij hebben morgen om 9 uur afgesproken op het kantoor van Intertrust. De dossiers zullen klaar liggen en wij kunnen deze nog even nalopen voor de openstaande punten. Aan het einde van deze dag zal [betrokkene 1] mij een lijst sturen. (…)”

1.15

Op 3 januari 2014 heeft de overdracht van de dossiers door Intertrust aan United plaatsgevonden. Daarbij is geconstateerd dat een aantal dossiers ontbrak en een aantal dossiers niet compleet was. Partijen hebben van deze constatering een door beide partijen geparafeerde en ondertekende verklaring opgemaakt (productie 22, Bijlage 1 bij de inleidende dagvaarding):

“(…) January 3, 20l4

Re: Transfer of client files of the ITPS Group

Dear [betrokkene 2] ,

Further to our meeting of today at our premises we herewith confirm that the following files were transferred:

Blue Ocean Trademarks N.V. – corporate file, financial file, compliance file, archive box nr. 6052 and tax file;

Greumach Investments N.V. – corporate file, financial file, compliance file, archive box nr. 7307 and tax file;

[volgt een opsomming van ruim zestig rechtspersonen met betreffende documenten]

Voor de volgende entiteiten ontbreken er documenten die in de loop van volgende week aangeleverd zullen worden:

Almasoft Holding N.V. – corporate file, financial file, compliance file. Gehele financi[ë]le dossier ontbreekt;

Red Media Ventures Ltd. – corporate file, financial file, seal. Compliance file ontbreekt;

Pattitam Investments N.V. – corporate file, compliance file, archive boxes nr. 3875, 3364, 5954, 7062. Gehele financial file ontbreekt;

Phillies Corporation N.V. – corporate file, financial file. Tax file ontbreekt;

Monaltrie Holding N.V. – corporate file, financial file, bearer share certificate. Tax file ontbreekt.

De dossiers van ITPS (BVI) Ltd., ITPS (Antilles) N.V. en ITPS Nevis International Ltd. zullen in de loop van volgende week afgeleverd worden alsook de digitale dossiers van de klantvennootschappen (Millogic).

Yours truly,

Intertrust Corporate Services (Curacao) N.V.

[onleesbare handtekening] [onleesbare handtekening]

[betrokkene 1] and [betrokkene 3]

Voor ontvangst en accoord:

[onleesbare handtekening] [onleesbare handtekening]

[betrokkene 4] [namens ITPS, toevoeging A-G] [betrokkene 2] [namens United^[6]]”

1.16

Op 10 januari 2014 heeft ITPS aan Intertrust ge-e-maild:

“(…) Op 3 januari jl. zijn alle ITPS klantdossiers door ATC overgedragen aan United. (...) In verband met het feit dat jullie geen dossiers meer hebben heeft een sommatie tot nakoming denken wij weinig zin maar voor zover al mogelijk sommeren wij jullie om een en ander uiterlijk 14 januari a.s. voor 18.00 uur plaatselijke tijd alsnog aan te leveren op de wijze zoals overeengekomen. Indien jullie deze verplichting niet nakomen zullen wij op grond van dit verzuim overgaan tot gedeeltelijke ontbinding van de met jullie gesloten overeenkomst. Voor dit moment betekent dit dat, er van uitgaande dat jullie je verplichting niet (kunnen) nakomen de wederzijdse prestaties evenredig moeten worden verminderd, welke vermindering op dit moment door ons wordt ingeschat op het bedrag dat met de hierna te noemen slotbetaling is gemoeid. Het mag duidelijk zijn dat gegeven de omstandigheden en gezien jullie tekortkoming wij op dit moment niet bereid noch gehouden kunnen zijn het resterende bedrag van USD 64.503 te betalen. (…)”

1.17

Bij brief van 22 januari 2014 van (de advocaat van) Intertrust aan ITPS heeft Intertrust haar verplichting tot afgifte van de dossiers, waarvan op de brief van 3 januari 2014 is aangetekend dat Intertrust die nog niet had overgedragen, opgeschort wegens het uitblijven van betaling van het bedrag van $ 64.503,-- door ITPS.

2.Procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.^[7]

2.2

ITPS heeft Intertrust bij inleidende dagvaarding van 21 oktober 2014 in rechte betrokken. ITPS heeft – samengevat en na vermeerdering van eis – gevorderd in conventie om Intertrust te veroordelen tot betaling aan ITPS van:

(i) $ 298.000,-- aan verbeurde boetes, te vermeerderen met een boete van $ 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding van het bepaalde bij artikel 4.3 van de Managementovereenkomst voortduurt, te rekenen vanaf 1 oktober 2014;

(ii) $ 133.000,-- aan schadevergoeding;

(iii) € 2.585,-- aan schadevergoeding;

(iv) $ 28.900,-- als onterecht door Intertrust ontvangen van Parelpark Investment Holdings N.V. (hierna: ‘Parelpark’),

alles met rente en kosten.

2.3

Aan haar vorderingen legt ITPS, samengevat, ten grondslag dat Intertrust onder de Managementovereenkomst gehouden was de dossiers ordelijk en compleet (inclusief 80% voorbereide jaarrekeningen en compliance dossiers) uiterlijk 31 december 2013 aan haar over te dragen. Dat is volgens ITPS niet gebeurd en als gevolg daarvan zijn, op grond van artikel 4.3 van de Managementovereenkomst, boetes verbeurd ($ 298.000,-- c.a.) en heeft ITPS schade geleden ($ 133.000,--). Voorts heeft ITPS aangevoerd dat zij schade heeft geleden (€ 2.585,--) doordat Intertrust tekort is geschoten in de nakoming van de verplichting tijdig aangifte te doen van winstbelasting. Ten slotte heeft Intertrust volgens ITPS ten onrechte een bedrag ($ 28.900,--) van Parelpark ontvangen en diende dit bedrag te worden ontvangen door ITPS. ITPS vordert (door)betaling van dit bedrag.

2.4

Intertrust heeft op 11 maart 2015 een conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie genomen, waarin Intertrust verweer voert tegen de vorderingen van ITPS en een eis in reconventie jegens ITPS instelt. Intertrust heeft in reconventie – samengevat – gevorderd om ITPS te veroordelen tot betaling aan Intertrust van:

(i) $ 64.503,-- ter zake van management fee over 2013 uit hoofde van de Managementovereenkomst;

(ii) $ 53.377,39 ter zake van gefactureerde werkzaamheden,

alles met rente en kosten.

2.5

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 maart 2015 een comparitie van partijen bevolen. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2015. ITPS heeft op diezelfde datum een conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende vermeerdering van eis in conventie^[8]alsmede akte overlegging aanvullende producties genomen, waarin ITPS (onder meer) verweer voert tegen de reconventionele vorderingen van Intertrust.

2.6

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 27 januari 2016 de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van ITPS in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank ITPS veroordeeld om aan Intertrust een bedrag van $ 64.503,-- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 9 mei 2014 tot de dag van voldoening en € 1.565,32 aan buitengerechtelijke kosten, onder compensatie van de proceskosten.

2.7

Daartoe heeft de rechtbank onder meer in conventie overwogen dat ITPS primair stelt dat de datum van 31 december 2013 als fatale termijn heeft te gelden en dat het verzuim op grond van art. 6:83, aanhef en sub a, BW van rechtswege en dus zonder ingebrekestelling is ingetreden, waardoor op grond van artikel 4.3 van de Managementovereenkomst boetes zijn verbeurd. De rechtbank komt tot het oordeel dat 31 december 2013 niet als fatale termijn is aan te merken, zodat voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling is vereist. Nu een ingebrekestelling niet is verstuurd voor die datum, zijn de gevorderde boetes ($ 298.000,-- c.a.) niet op deze grond toewijsbaar. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“Primair: fatale termijn

4.2.

Ter beoordeling ligt allereerst voor of partijen een fatale termijn voor de overdracht van de dossiers zijn overeengekomen. De rechtbank dient daarom te beoordelen hoe de MO^[9]op dat punt moet worden uitgelegd.

4.3.

Bij de beoordeling gaat het dan niet slechts om een (zuiver) taalkundige uitleg van de bepalingen uit de MO, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Steeds zijn daarbij van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen van de overeenkomst.

4.4.

Gebleken is dat de MO uit de koker komt van ITPS die het model al bij eerdere transacties gebruikte. Er hebben geen noemenswaardige onderhandelingen plaatsgevonden voor de totstandkoming van de MO; Intertrust was met het eerste concept akkoord. Er waren geen adviseurs betrokken. Dat betekent dat bij de uitleg van de MO het nodige gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen ervan.

4.5.

Artikel 4.3 van de MO bepaalt dat Intertrust zich direct na beëindiging ermee akkoord verklaard [verklaart] [de MO] de dossiers “terstond” aan ITPS of een door haar aan te wijze[n] derde te overhandigen, op voorwaarde dat alle openstaande vorderingen in alle redelijkheid en billijkheid aan Intertrust zijn voldaan en haar décharge is verleend voor het gevoerde beleid. Uit de tekst valt daarom niet zonder meer af te leiden dat 31 december 2013 in dit verband als fatale termijn is te beschouwen.

4.6.

Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit valt op te maken dat 31 december 2013 als fatale termijn is aan te merken. Uit de processtukken (in het bijzonder het e-mailverkeer rond de jaarwisseling in de door partijen overgelegde producties) en het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat [dat] [betrokkene 4] (bestuurder van ITPS) nog op 24 december 2013 bij Intertrust op kantoor is geweest. Hij heeft daarover ter zitting verklaard dat Intertrust toen had aangegeven dat ze nog niet klaar was met de overdracht van de dossiers en daarom is afgesproken de dossiers op 3 januari 2014 op te halen. Vast staat dat de dossiers op 3 januari 2014, zoals afgesproken, aan United zijn overhandigd. De rechtbank stelt vast dat partijen in goed overleg een nadere afspraak hebben gemaakt over datum van overdracht.

4.7.

Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat 31 december 2013 niet als fatale termijn is aan te merken, zodat voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling is vereist. Nu een ingebrekestelling niet is verstuurd voor die datum, zijn de gevorderde boetes niet op deze grond toewijsbaar.”

2.8

Vervolgens heeft de rechtbank overwogen in conventie dat ITPS subsidiair stelt dat ITPS Intertrust op 10 januari 2014 in gebreke heeft gesteld, als gevolg waarvan het verzuim van Intertrust op 14 januari 2014 is ingetreden. De rechtbank komt tot het oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat Intertrust tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting de dossiers ordelijk en compleet (inclusief 80% voorbereide jaarrekeningen en compliance dossiers) over te dragen. De vorderingen ter zake van boetes ($ 298.000,-- c.a.) en schadevergoeding ($ 133.000,--) heeft zij daarom afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“Subsidiair: wanprestatie

4.8.

Verder stelt ITPS dat Intertrust tekort is geschoten in de nakoming van haar

verplichting de dossiers ordelijk en compleet (inclusief 80% voorbereide jaarrekeningen en compliance dossiers) over te dragen. Intertrust heeft dat gemotiveerd betwist.

4.9.

Uit de op 4 en 5 november 2013 gewisseld[e] e-mails (zie 2.9 en 2.10 hiervoor) maakt de rechtbank op dat partijen hebben afgesproken de dossiers ordelijk en compleet (inclusief 80% voorbereide jaarrekeningen en compliance dossiers) over te dragen. Intertrust heeft daarbij wel de kanttekening gemaakt dat die 80% geen exacte berekening is
“maar zal het een combinatie zijn van de ene helemaal compleet en de andere slechts 60% aangezien daar nog een substantieel stuk externe informatie nog niet beschikbaar is”. ITPS heeft daar inhoudelijk niet meer op gereageerd. De rechtbank houdt het er dan ook op dat die 80% een gemiddelde is; ITPS (h)erkende dat niet alle externe informatie al beschikbaar was om de jaarrekeningen op te kunnen maken.

4.10.

Verder overweegt de rechtbank dat op 3 januari 2014 door United en ITPS voor ontvangst en akkoord is getekend voor de dossiers van vrijwel alle rechtspersonen op ongeveer tien na. [betrokkene 4] heeft ter zitting daarover verklaard dat het “akkoord” enkel zag op de laatste twee alinea’s, waarin staat vermeld welke stukken ontbraken. Bovendien verklaarde hij dat hij op 3 januari al had gezien dat de jaarrekeningen niet 80% waren ingeboekt. Intertrust heeft daarentegen ter zitting verklaard dat de lijst en de dossiers specifiek zijn nagelopen die dag, hetgeen ook blijkt uit doorhalingen in het document die geparafeerd zijn. Er is getekend voor de overeengekomen overdracht van de dossiers, aldus Intertrust. De rechtbank volgt Intertrust daarin. Het had op de weg van ITPS gelegen om op de brief aan te tekenen welke beperkingen zij aan het voor akkoord tekenen verbond, zeker gelet op de uitvoerige discussie tussen partijen van juni tot en met november 2013 over de te verrichten werkzaamheden. Door dat na te laten en de brief op alle pagina’s te paraferen, terwijl ook enkele doorhalingen zijn aangebracht, heeft ITPS met het tekenen, niet alleen voor ontvangst, maar ook voor akkoord, de aangeboden dossiers geaccepteerd. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat United de dossiers ook al op 14 november 2013 op kantoor van Intertrust in heeft gezien en dat United aan ITPS daarover heeft bericht dat de dossiers, zowel corporate als accounting, er keurig uitzagen. Tenslotte heeft ook United met de handtekening van [betrokkene 2] op 3 januari 2014 voor akkoord en ontvangst getekend. Aan de ingebrekestelling van 10 januari 2014 komt de rechtbank dan ook niet toe.

4.11.

Aldus kan niet worden vastgesteld dat Intertrust tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting de dossiers ordelijk en compleet (inclusief 80% voorbereide jaarrekeningen en compliance dossiers) over te dragen. De vorderingen ter zake van boetes (USD 298.000,= c.a.) en schadevergoeding (USD 133.000,=) zullen daarom worden afgewezen.”

2.9

Ook de overige vorderingen van ITPS in conventie acht de rechtbank niet toewijsbaar. De door ITPS gevorderde schadevergoeding van € 2.585,-- (doordat Intertrust tekort is geschoten in de nakoming van de verplichting tijdig aangifte van winstbelasting te doen) wordt door de rechtbank afgewezen, omdat een deugdelijke ingebrekestelling ontbreekt en gesteld noch gebleken is dat verzuim van rechtswege is ingetreden (rov. 4.12. van het eindvonnis). De door ITPS gevorderde (door)betaling van het (volgens ITPS door Intertrust van Parelpark onterecht ontvangen) bedrag ad $ 28.900,-- wordt door de rechtbank afgewezen, omdat – anders dan ITPS stelt – een grondslag ontbreekt voor de (door)betaling van dit bedrag door Intertrust aan ITPS (rov. 4.13. van het eindvonnis). De rechtbank veroordeelt in conventie ITPS in de proceskosten (rov. 4.14. en het dictum van het eindvonnis).

2.1

In reconventie heeft Intertrust betaling van ITPS gevorderd van een bedrag van $ 64.503,-- ter zake van management fee over 2013 uit hoofde van de Managementovereenkomst en een bedrag van $ 53.377,39 ter zake van gefactureerde werkzaamheden (hiervoor randnummer 2.4).

2.11

Ten aanzien van de vordering van Intertrust ad $ 64.503,-- ter zake van management fee over 2013 heeft de rechtbank overwogen dat deze vordering voor toewijzing gereed ligt. ITPS en Intertrust zijn in het kader van de afwikkeling van de Managementovereenkomst nader overeengekomen dat ITPS, en niet een andere partij, de betreffende management fee zal betalen aan Intertrust, aldus de rechtbank. De rechtbank overweegt voorts dat uit de e-mailwisseling tussen partijen van 5 en 12 november 2013 volgt dat partijen zijn overeengekomen dat de management fee ad $ 64.503,-- binnen vijf dagen na ontvangst van de dossiers zal worden betaald door ITPS aan Intertrust en dat vaststaat dat de dossiers op 3 januari 2014 zijn ontvangen door ITPS (United). Daartoe heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“
Management fee

4.15.

Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, ligt de vordering tot betaling aan Intertrust van (het restant van) de management fee over 2013 van USD 64.503,= voor toewijzing gereed. Intertrust en ITPS zijn in het kader van de afwikkeling van de MO nader overeengekomen dat ITPS de management fee over 2013 zal betalen aan Intertrust, zoals door [betrokkene 4] van ITPS bevestigd in de e-mail van 12 november 2013. ITPS is ook de partij die naar eigen zeggen de management fee over de eerste helft van 2013 aan Intertrust heeft betaald.

4.16.

De wettelijke rente over USD 64.503,= zal zoals gevorderd worden toegewezen vanaf 9 januari 2014. Partijen zijn in de e-mailwisseling van 5 en 12 november 2013 overeengekomen dat binnen 5 dagen na ontvangst van de dossiers zal worden betaald. Vast staat dat de dossiers op 3 januari 2014 zijn ontvangen door ITPS (United).

4.17.

De buitengerechtelijke kosten van € 1.565,32 zullen zoals gevorderd worden toegewezen.”

2.12

Met betrekking tot de tweede vordering van Intertrust, te weten betaling van het bedrag van $ 53.377,39 ter zake van gefactureerde werkzaamheden, is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat deze vordering moet worden afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – samengevat – overwogen dat het bedrag aan gefactureerde werkzaamheden niet is inbegrepen in de fixed management fee van 2013, maar dat uit de tekst van artikel 3.2 van de Managementovereenkomst (hiervoor randnummer 1.6) volgt dat ITPS (Antilles) N.V. en ITPS (BVI) Ltd. debiteur zijn van hetgeen onder de Managementovereenkomst aan Intertrust is verschuldigd en niet ITPS (rov. 4.19. en 4.20. van het eindvonnis). Aangezien elk van de partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, heeft de rechtbank in reconventie de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt (rov. 4.22. en het dictum van het eindvonnis).

2.13

Bij appeldagvaarding van 3 maart 2016 heeft ITPS hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank van 27 januari 2016. ITPS heeft zeven grieven tegen het eindvonnis geformuleerd. Grief I klaagt dat de rechtbank de feiten incompleet heeft weergegeven. Met grieven II en III komt ITPS op tegen de afwijzing van haar vorderingen ter zake van boetes ($ 298.000,-- c.a.) en schadevergoeding ($ 133.000,--). Met grief IV richt ITPS zich voorts tegen de afwijzing van haar vordering tot betaling van $ 28.900,-- als onterecht door Intertrust ontvangen van Parelpark. Grief V en een deel van de toelichting op grief IV zien op de vaststelling van de rechtbank dat de verplichting om de management fee ad $ 64.503,-- aan Intertrust te voldoen op ITPS rustte. Grief VI richt zich tegen de vaststelling van de rechtbank dat het door Intertrust in reconventie gevorderde bedrag van $ 53.377,39 aan gefactureerde werkzaamheden niet is inbegrepen in de fixed management fee van 2013. Grief VII betreft een voortbouwende grief en richt zich tegen de (proces)kostenveroordeling in conventie en tegen de compensatie van de proceskosten in reconventie. Verder heeft ITPS in hoger beroep het gevorderde bedrag in conventie ad $ 133.000,-- verminderd tot $ 84.532,-- en heeft ITPS de vordering tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het eindvonnis heeft voldaan aan Intertrust, zijnde $ 67.826,33 (hoofdsom) en € 9.525,32 ((proces)kosten), toegevoegd.

2.14

Intertrust heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. De grief in het incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van het door Intertrust in reconventie gevorderde bedrag van $ 53.377,39 (ter zake van gefactureerde werkzaamheden) omdat niet ITPS, maar ITPS (Antilles) N.V. respectievelijk ITPS (BVI) Ltd. de debiteur zijn. ITPS heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen op 4 april 2017 de zaak doen bepleiten, elk aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

2.15

Bij eindarrest van 27 juni 2017^[10]heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, doch uitsluitend voor zover de rechtbank in reconventie het meer of anders gevorderde geheel heeft afgewezen en de proceskosten in reconventie heeft gecompenseerd. Het hof heeft het eindvonnis bekrachtigd voor het overige. Het eindarrest kan als volgt worden weergegeven.

2.16

Voordat het hof is toegekomen aan de kern van het geschil in het principaal appel, heeft het hof overwogen dat grief I faalt, omdat het de rechtbank vrijstaat te volstaan met de vermelding van feiten die zij nodig acht voor de beslechting van de zaak (rov. 2.1. van het eindarrest).

2.17

In het principaal appel is de kern van het geschil of Intertrust toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting de dossiers ordelijk en compleet over te dragen en daarmee boetes heeft verbeurd en schadevergoeding is verschuldigd. De verwijten die ITPS Intertrust in dat kader maakt, heeft het hof als volgt uiteengezet:

“2.7. (…)

A. de overdracht heeft drie dagen te laat plaatsgevonden, niet op 31 december 2013, maar pas op 3 januari 2014;

B. de overdracht op 3 januari 2014 was incompleet (er ontbraken stukken);

C. Intertrust heeft niet aan de 80% norm voldaan op 15 januari 2014. Onder 4.43. van de memorie van grieven heeft ITPS dit nader ingevuld met de opmerking dat zij heeft geconstateerd dat door Intertrust

- geen concepten waren aangeleverd en dat er zelfs helemaal niets voor wat betreft 2013 was ingeboekt;

- ook niets was ingeboekt ten aanzien van een aantal plankvennootschappen;

- een groot aantal jaarrekeningen over voorgaande jaren niet was opgesteld;

- alle dossiers tot en met 2012 niet af waren;

- geen aangiftes winstbelasting waren ingediend;

- diverse klantdossiers ontbraken of incompleet waren.

Intertrust heeft deze stellingen betwist.”

2.18

Het hof heeft in rov. 2.8. van het eindarrest overwogen dat het aan ITPS is om voldoende gemotiveerd te stellen wat de overeenkomst inhoudt en op welke wijze Intertrust is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en dat bij betwisting ook de bewijslast – en daarmee het bewijsrisico – rust op ITPS. Het hof heeft vooropgesteld dat de vraag wat de inhoud is van een overeenkomst tussen partijen aan de hand van het Haviltex-criterium dient te worden beantwoord (rov. 2.9. van het eindarrest).

2.19

Vervolgens is het hof toegekomen aan de behandeling van het eerste verwijt dat ITPS Intertrust maakt, te weten dat de overdracht drie dagen te laat heeft plaatsgevonden (niet op 31 december 2013, maar pas op 3 januari 2014). Het hof is tot de slotsom gekomen dat de aanvankelijk overeengekomen overdracht op 31 december 2013 is achterhaald door de feitelijke situatie en is vervangen door een overeengekomen overdracht op 3 januari 2014 en dat in zoverre geen sprake is van een tekortkoming van Intertrust:

“2.10. Tussen partijen is niet in geschil dat zij in het kader van de afwikkeling van de samenwerking in overleg zijn getreden over de wijze en het tijdstip waarop Intertrust de dossiers aan ITPS/United zou overdragen, ter invulling van artikel 4.3. van de overeenkomst.

2.11.

Met betrekking tot de te late overdracht (niet op 31 december 2013, maar eerst op 3 januari 2014) stelt ITPS zelf zich in de memorie van grieven op het standpunt dat [betrokkene 4] (hof: [betrokkene 4] , directeur van ITPS) namens haar tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard dat hij op 24 december 2013 bij Intertrust is geweest en dat tijdens deze bespreking door Intertrust is aangegeven dat “zij nog niet klaar waren met de overdracht van de dossiers” en “omdat ze nog wat tijd nodig hadden, wij afgesproken hebben op 3 januari 2014 de dossiers op te halen.”

Uit deze afspraak, zoals weergegeven in de verklaring van [betrokkene 4] ter comparitie, heeft Intertrust redelijkerwijs mogen opmaken dat de overeenkomst de dossiers aan te leveren op 31 december 2013 in zoverre was aangepast dat deze datum is veranderd in 3 januari 2014. Als ITPS daarbij had willen vasthouden aan 31 december 2013 als fatale datum vanaf welke boetes zouden worden verbeurd, had het op haar weg gelegen dit kenbaar te maken toen partijen de afspraak maakten de dossiers over te dragen op 3 januari 2014. Het hof laat hierbij dan nog in het midden of aanlevering van de dossiers na 31 december 2013 op zichzelf tot verbeurte van contractuele boetes had kunnen leiden, hetgeen Intertrust gemotiveerd heeft weersproken.

Dat (i) ITPS ondanks haar instemming met overdracht op 3 januari 2014 vasthield aan haar (in haar visie bestaande) aanspraak op boetes vanaf 31 december 2013 en dat (ii) Intertrust dat had behoren te begrijpen, heeft ITPS onvoldoende toegelicht. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is niet begrijpelijk dat Intertrust uit de door ITPS zelf aangehaalde uitlatingen iets anders had kunnen en moeten afleiden dan dat de aanvankelijk overeengekomen overdracht op 31 december 2013 was achterhaald door de feitelijke situatie en vervangen door een overeengekomen overdracht op 3 januari 2014. In zoverre is dan ook geen sprake van een tekortkoming. (…)”

2.2

Met betrekking tot de incomplete aanlevering van de dossiers en het niet voldoen aan de 80% norm (het tweede en derde verwijt dat ITPS Intertrust maakt) heeft ITPS zich beroepen op de nadere overeenkomst tussen partijen, waarbij partijen afspraken hebben gemaakt over de afwikkeling van de samenwerking. Intertrust heeft de door ITPS gestelde uitleg van die nadere overeenkomst gemotiveerd betwist en tevens dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die zij wel op zich heeft genomen:

“2.12. (…) Intertrust betwist dat zij zich zou hebben verbonden de voor 80% voltooide jaarrekeningen 2013 van de cliëntvennootschappen uiterlijk op 15 januari 2014 aan United aan te leveren, en de dossiers van de cliëntvennootschappen uiterlijk 31 december 2013 (later verzet naar 3 januari 2014) compleet aan te leveren. Bij conclusie van antwoord heeft Intertrust aangevoerd dat de overeenkomst tussen partijen niet meer inhield dan dat het geheel van dossiers voor 80% compleet diende te zijn op het moment van overdracht, hetgeen iets anders is dan 80% per dossier of dat alle jaarrekeningen voor 80% gereed zouden zijn. Zij betwist gemotiveerd dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die zij wel op zich heeft genomen.”

2.21

ITPS heeft haar uitleg van de nadere overeenkomst onderbouwd aan de hand van de in rov. 2.13.a.-2.13.e. van het eindarrest genoemde stukken; twee door ITPS opgestelde gespreksverslagen, een e-mail van ITPS aan Intertrust van 31 oktober 2013 (waarin onder andere is opgenomen:
“Mochten de 2013 jaarrekeningen niet voor 80% worden aangeleverd door ATC dan hebben wij het recht om bovengenoemde fee afspraak te herzien. Echter, zoals je al had aangegeven zal ATC alle beschikbare informatie geordend, inzichtelijk en compleet overdragen en committeert zich er aan dit naar eer en geweten te doen.”), een e-mail van ITPS aan Intertrust van 4 november 2013 (waarin onder andere is opgenomen:
“Het bedrag ad USD 64.603^[11]zal naar Macor^[12]worden overgemaakt binnen 5 werkdagen nadat jullie alle dossiers (inclusief de voor 80% voorbereide jaarrekeningen en de compliance dossiers) aan United Trust hebben overgedragen.”) en uitlatingen per e-mail van [betrokkene 2] (United). Intertrust heeft voor de onderbouwing van haar verweer (hiervoor randnummer 2.20) gewezen op de stukken zoals vermeld in rov. 2.14.f.-2.14.j. van het eindarrest (een vijftal e-mails tussen partijen) en heeft daaraan nog toegevoegd dat de 80% norm niet kan inhouden dat Intertrust voor 80% in haar systemen ingeboekte jaarrekeningen diende aan te leveren. Met een dergelijke verplichting is zij, aldus Intertrust, op geen enkel moment akkoord gegaan. Zoals zij op 15 oktober 2013 ook al aan ITPS heeft geschreven, hanteert United een ander softwarepakket dan Intertrust en zou het niet zinvol zijn als Intertrust gegevens in haar systeem zou inboeken, die United na de overdracht opnieuw in haar eigen systeem zou moeten inboeken. Daarom heeft Intertrust aangegeven dat het haar zinvoller leek de informatie geordend aan te leveren, hetgeen zij heeft gedaan, aldus Intertrust. In dit kader heeft het hof als volgt overwogen:

“2.15. De onder 2.13.a. tot en met d. genoemde stukken betreffen geen verklaringen en gedragingen van Intertrust, maar zijn voornamelijk de eenzijdige weergave door ITPS van hetgeen zij als uitkomst van de gesprekken wenst te zien of heeft gezien. Dat Intertrust zich daar niet toe wenste te verbinden blijkt genoegzaam uit de door haar geciteerde e-mails en haar verweer.

Uit de door ITPS geciteerde passages volgt met name niet dat partijen het erover eens waren dat Intertrust de
jaarrekeningenvoor 80% moest hebben
opgestelden evenmin dat tot het aan te leveren werk ook het
inboekenbehoorde. In de van Intertrust afkomstige teksten wordt immers gesproken over het
boekingsklaarmaken en wordt telkens weersproken dat het opstellen van de jaarrekeningen tot de werkzaamheden behoort. Intertrust geeft aan dat zij alles geordend zal aanleveren, waarmee volgens Intertrust het werk gemiddeld voor 80% is gedaan.

Tegenover het gemotiveerde verweer van Intertrust heeft ITPS haar stellingen dat Intertrust zich toch heeft verbonden in de door haar, ITPS, voorgestane zin, onvoldoende onderbouwd. De verklaringen van [betrokkene 2] van United kunnen niet als onderbouwing dienen omdat zij geen betrekking hebben op de afspraken tussen ITPS en Intertrust. Daarnaast bevatten deze verklaringen naast de constatering dat op 3 januari 2014 in sommige gevallen geen dossiers zijn ontvangen (hetgeen vast staat) alleen een door United gemaakte aanname aan de hand van een Excel-bestand en een tegenvallende verwachting dat er veel meer werkzaamheden openstonden dan zou blijken uit de List to do.

ITPS heeft voorts gesteld dat Intertrust niet heeft gehandeld in overeenstemming met hetgeen in de branche gebruikelijk is, hetgeen Intertrust bij conclusie van antwoord in conventie gemotiveerd heeft betwist. Tegenover die betwisting heeft ITPS verzuimd nader te specificeren op welke gebruiken zij zich beroept en wat die gebruiken meebrengen in de verhouding tussen partijen. Aldus heeft zij dit beroep onvoldoende onderbouwd.

Een en ander betekent dat aan de stellingen van ITPS met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst voorbij wordt gegaan. (…)”

2.22

Het hof constateert dat duidelijk is dat er tussen partijen overeenstemming bestond dat Intertrust aan ITPS/United de zich onder Intertrust bevindende dossiers zou aanleveren op 3 januari 2014. Volgens het hof heeft ITPS haar stelling dat de door Intertrust op die datum overgelegde dossiers, buiten hetgeen is aangetekend op de verklaring van partijen d.d. 3 januari 2014 (hiervoor randnummer 1.15), niet voldeden aan hetgeen op grond van de gemaakte afspraken mocht worden verwacht, onvoldoende geconcretiseerd. Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen:

“2.16. Het hof constateert dat duidelijk is dat er tussen partijen overeenstemming over bestond dat Intertrust aan ITPS/United de zich onder Intertrust bevindende dossiers zou aanleveren op 3 januari 2014. ITPS heeft haar stelling dat de door Intertrust op die datum overgelegde dossiers, buiten hetgeen is aangetekend op de hierna te noemen verklaring, niet voldeden aan hetgeen op grond van de gemaakte afspraken mocht worden verwacht, onvoldoende geconcretiseerd. De stellingen van ITPS hierover zijn te vaag en te algemeen. Daarbij is mede van belang dat in een mail van United aan ITPS van 14 november 2013 na een bezoek van United aan Intertrust is opgemerkt dat “de dossiers die wij
(hof: lees: United)hebben doorgenomen er keurig uit zagen en dat zowel de Accounting (ordners) als de Corporate dossiers heel overzichtelijk zijn ingedeeld.” Voorts is van belang dat mr. Koets ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard dat ITPS de ordners heeft gekregen, waarin per klantvennootschap de akte van oprichting, aandeelhoudersovereenkomsten alsmede bankafschriften zaten. Hij heeft hieraan toegevoegd dat de ordners redelijk compleet waren in die zin dat de relevante stukken per vennootschap erin zaten en dat dat er op zich netjes uit zag.

Daarnaast is op 3 januari 2014 namens ITPS de onder 2.3.h. genoemde verklaring ondertekend door [betrokkene 4] . In deze verklaring wordt van een aantal dossiers vastgesteld dat zij incompleet zijn en van een aantal dossiers dat zij ontbreken. Met betrekking tot deze documenten en dossiers wordt in het document vermeld dat zij “in de loop van de volgende week” aangeleverd zullen worden. Vast staat dat de wel aanwezige dossiers (zowel complete als incomplete) door ITPS/ United zijn meegenomen. Van ITPS mocht worden verwacht dat zij, in het licht van deze verklaring en tegenover de gemotiveerde uiteenzetting van Intertrust van het gebeuren op 3 januari 2014 - inhoudende dat partijen aan de hand van een checklist de dossiers stuk voor stuk hebben beoordeeld en nog openstaande punten hebben afgelopen – specifieker zou hebben aangegeven wat er naderhand alsnog mis bleek te zijn met de dossiers. (…)”

2.23

Met betrekking tot de gestelde gebreken aan het werk over de jaren vóór 2013 heeft Intertrust aangevoerd dat zij niet alle gegevens, benodigd voor het uitvoeren van de betreffende werkzaamheden, tijdig heeft ontvangen van ITPS. Tevens heeft Intertrust aangevoerd dat zij uiteindelijk op 3 januari 2014 de klantdossiers gemiddeld voor 80% compleet heeft aangeleverd. Het hof stelt vast dat ITPS onvoldoende heeft betwist dat zij aan Intertrust niet alle gegevens tijdig heeft aangeleverd. Het hof komt tot het oordeel dat ITPS in redelijkheid niet kon verlangen dat Intertrust alle dossiers 100% compleet zou aanleveren. Het hof heeft in dit kader als volgt overwogen:

“2.17. Met betrekking tot de gestelde gebreken aan het werk over de jaren van vóór 2013 heeft Intertrust bij wege van verweer aangevoerd dat (i) zij afhankelijk is van ITPS en haar cliëntvennootschappen voor wat betreft het aanleveren van de benodigde gegevens, (ii) zij in oktober een lijst heeft aangeleverd met een opsomming van informatie die zij nog van ITPS moest krijgen, (iii) zij die gegevens pas in een laat stadium heeft gekregen en (iv) zij al het mogelijke heeft gedaan om die informatie om te werken tot de jaarrekeningen over de nog niet afgesloten boekjaren tot en met 2012 en (v) zij uiteindelijk op 3 januari 2014 de cliëntdossiers gemiddeld voor 80% compleet heeft aangeleverd. ITPS heeft onvoldoende betwist dat zij aan Intertrust niet alle gegevens, benodigd voor het uitvoeren van de werkzaamheden betreffende de jaren vóór 2013, tijdig heeft aangeleverd. Dit betekent dat het hof er van uit moet gaan dat Intertrust in sommige dossiers onvoldoende informatie heeft gehad om die dossiers compleet aan te leveren. Tegen die achtergrond kon ITPS in redelijkheid niet verlangen dat Intertrust desondanks alle dossiers 100% compleet zou aanleveren. Dat er aan de dossiers wat betreft de jaren vóór 2013 meer ontbrak dan is te relateren aan een ontbreken van door ITPS zelf aan te leveren gegevens, heeft ITPS niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld. ITPS heeft immers tegenover de gemotiveerde betwisting van Intertrust de gestelde tekortkomingen onvoldoende geconcretiseerd door niet te specificeren welke dossiers onvolledig waren en wat daaraan precies ontbrak, terwijl dat wel van haar verwacht mocht worden. In het licht van (i) de mail van United aan ITPS van 14 november 2013 (ii) de door Intertrust beschreven en door ITPS niet voldoende betwiste gang van zaken op 3 januari 2014 en (iii) de ondertekende verklaring van 3 januari 2014, die erop wijzen dat de dossiers in beginsel in orde waren, zij het dat er nog enkele zaken nageleverd moesten worden, waartoe een afspraak is gemaakt, had dat te meer op haar weg gelegen. De invulling van haar klachten zoals hiervoor weergegeven onder 2.7. ten derde is dan ook te vaag omdat de klachten niet zijn gerelateerd aan concrete dossiers en duidelijk is dat niet alle dossiers gebreken vertoonden.”

2.24

ITPS heeft voorts nog gesteld dat een door Intertrust opgestelde List to do 2013 op basis waarvan United haar werkzaamheden heeft geoffreerd, achteraf en in werkelijkheid niet juist en veel omvangrijker is. Ook hiervan oordeelt het hof dat ITPS deze stelling onvoldoende nader heeft gemotiveerd (rov. 2.18. van het eindarrest).

2.25

Ten slotte heeft ITPS opgemerkt dat Intertrust hoe dan ook is tekortgeschoten in haar verplichtingen om “alle” dossiers aan United over te dragen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“2.19. ITPS heeft ten slotte opgemerkt dat Intertrust sowieso is tekortgeschoten in haar verplichting om “alle” dossiers aan United over te dragen.

Dienaangaande geldt, zoals onder 2.16. is overwogen, dat vast staat dat partijen op 3 januari 2014 gezamenlijk hebben vastgesteld dat een aantal dossiers of onderdelen van dossiers ontbrak en dat zij bij die gelegenheid hebben afgesproken dat de ontbrekende stukken zouden worden aangeleverd in de loop van de volgende week. Daarmee hebben partijen een nadere overeenkomst gesloten ten aanzien van de ontbrekende stukken, welke echter niet meer is uitgevoerd omdat Intertrust haar verplichtingen is gaan opschorten nadat ITPS Intertrust niet betaalde.”

2.26

Het hof heeft daarna overwogen dat het met de rechtbank van oordeel is dat geen grond bestaat voor verbeurte van boetes, of het toewijzen van schadevergoeding aan ITPS, en dat ITPS daarentegen wel verplicht was de management fee van $ 64.503,-- te betalen en dat deze verplichting ook opeisbaar was. Het hof constateert dat Intertrust haar verplichting het restant van de dossiers aan te leveren terecht heeft opgeschort. Het hof heeft in dat kader als volgt overwogen:

“2.20. Het beroep van Intertrust op opschorting is terecht. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geoordeeld dat geen sprake is van enige toerekenbare tekortkoming van Intertrust op 3 januari 2014. Dat betekent dat voor ITPS geen grond bestond de door haar binnen 5 dagen na 3 januari 2014 aan Intertrust te verrichten betaling van $ 64.503 op te schorten, zodat zij, door dit wel te doen, in verzuim geraakte. Gelet op dit verzuim heeft Intertrust haar verplichting het restant van de dossiers aan te leveren terecht opgeschort. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat geen grond bestaat voor de verbeurte van boetes, of het toewijzen van een schadevergoeding aan ITPS, en dat ITPS daarentegen wel verplicht was de management fee van $ 64.503 te betalen en dat deze verplichting ook opeisbaar was.

ITPS heeft nog aangevoerd dat de verplichting dit bedrag te voldoen niet op haar rustte, maar op ITPS (Antilles) N.V. Hierop zien grief V en een deel van de toelichting op grief IV in het principaal appel. Dit verweer wordt verworpen reeds omdat ITPS (in de persoon van haar bestuurder [betrokkene 4] ) in een onbetwiste mail van 12 november 2013 boven de handtekening van ITPS heeft vermeld “eind deze week zullen wij [de] USD 64.503^[13]overmaken (…)”. ITPS heeft aldus zelf aangegeven dat zij het restant van de management fee aan Intertrust zal betalen. Bovendien was ITPS de contractspartij van Intertrust bij de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht zodat ook uit dien hoofde de onder die overeenkomst bestaande betalingsverplichtingen op ITPS rustten. Dat Intertrust dit anders had moeten begrijpen, heeft ITPS niet (voldoende) gesteld. (…)

2.21.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat de grieven II, III, V en de toelichting op grief IV, voor zover deze betrekking heeft op de verschuldigdheid van de betaling van de managementfee [management fee] door ITPS, in het principaal appel falen. (…)”

2.27

Het hof is vervolgens toegekomen aan de behandeling van grief IV in het principaal appel, die zich richt tegen de afwijzing van de vordering van ITPS tot betaling van $ 28.900,-- als onterecht door Intertrust ontvangen van Parelpark. Het hof oordeelt dat ook deze grief faalt: (i) niet gesteld of gebleken is dat er een contractuele grondslag bestaat voor de doorbetaling, (ii) van ongerechtvaardigde verrijking is volgens het hof ook geen sprake en (iii) het beroep van Intertrust op verrekening ten aanzien van dit bedrag kan volgens het hof niet worden gezien als erkenning van verschuldigdheid (rov. 2.23. van het eindarrest).

2.28

Grief VI in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel worden door het hof gezamenlijk besproken in rov. 2.24.-2.26. van het eindarrest. Zij richten zich namelijk tegen de vaststelling van de rechtbank dat het door Intertrust in reconventie gevorderde bedrag van $ 53.377,39 aan gefactureerde bedragen niet is inbegrepen in de fixed management fee van 2013 (grief VI in het principaal appel) en tegen de afwijzing van het gevorderde bedrag omdat niet ITPS, maar ITPS (Antilles) N.V.^[14]respectievelijk ITPS (BVI) Ltd. de debiteur zijn.

2.29

Met betrekking tot de vraag of het gefactureerde bedrag al dan niet was inbegrepen in de fixed fee heeft het hof overwogen dat ook in de visie van ITPS naast de fixed fee ruimte bestond voor het in rekening brengen van additionele bedragen, mits schriftelijk vastgelegd, en dat dit aansluit bij de tekst van artikel 3.3 van de Managementovereenkomst. Het hof heeft daarvoor verwezen naar een door ITPS overgelegde verklaring van [betrokkene 5] (ITPS), waaruit volgt dat afspraken voor extra werkzaamheden waar afzonderlijk voor zou worden betaald (buiten de fixed fee om) altijd schriftelijk zijn gemaakt en dat toestemmingen schriftelijk werden gedaan. Het hof heeft overwogen dat het in dit kader door Intertrust gevorderde bedrag alleen kan worden toegewezen voor zover dit wordt ondersteund door schriftelijke bescheiden als bedoeld in voornoemde verklaring van [betrokkene 5] of wordt erkend door ITPS en dat van deze laatste situatie sprake is; [betrokkene 4] heeft tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank verklaard dat het klopt dat ITPS opdracht heeft gegeven voor de liquidaties, waarvan Intertrust betaling in reconventie vordert. In die situatie verzetten de redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat een beroep wordt gedaan op het vereiste van schriftelijke vastlegging waarna het hof oordeelt dat het bedrag dat Intertrust in rekening heeft gebracht aan liquidatiefees ($ 18.383,50) in beginsel toewijsbaar is en dat in zoverre de grief in incidenteel appel slaagt. Voor het overige faalt deze grief van Intertrust, nu Intertrust haar vordering voor het deel dat voornoemd bedrag te boven gaat niet voldoende heeft onderbouwd. Het subsidiaire verweer van ITPS, inhoudende dat de in rekening gebrachte bedragen alle vallen onder de nadere overeenkomst ter afwikkeling van de samenwerking tussen partijen, faalt, omdat dat volgens het hof niet blijkt uit de in het geding gebrachte mailwisseling tussen partijen (rov. 2.25. van het eindarrest).

2.3

Vervolgens rest nog de vraag of ITPS ter zake het gefactureerde bedrag debiteur is dan wel uitsluitend ITPS (Antilles) N.V. en ITPS (BVI) Ltd. (rov. 2.26., tweede zin). Het hof heeft in dit verband overwogen dat ITPS de opdrachtgever en wederpartij van Intertrust als opdrachtnemer is bij de Managementovereenkomst en uit dien hoofde (op grond van art. 7:405 BW Pro) aansprakelijk is voor de betaling van de op grond van de Managementovereenkomst verschuldigde beloning. ITPS heeft met een beroep op de tekst van artikel 3 van Pro de Managementovereenkomst gesteld dat partijen een van de wet afwijkende afspraak hebben gemaakt. Het hof heeft echter geoordeeld (i) dat uit deze tekst niet volgt dat Intertrust (slechts) aanspraken op betaling zou hebben jegens ITPS (Antilles) N.V. en/of ITPS (BVI) Ltd., (ii) dat niet is gebleken dat ITPS bij het aangaan van de Managementovereenkomst is opgetreden (al dan niet: mede) namens laatstgenoemde vennootschappen en dat ITPS deze vennootschappen zou hebben gebonden en (iii) dat onvoldoende gesteld of gebleken is van additionele verklaringen of gedragingen van partijen waaruit kan worden opgemaakt dat partijen zijn overeengekomen dat Intertrust niet jegens ITPS gerechtigd zou zijn tot betaling voor haar diensten. Ook het gegeven dat niet ITPS, maar voornoemde vennootschappen, jarenlang de betalingen ter zake hebben verricht, doet er op zichzelf niet aan af dat Intertrust betalingsaanspraken heeft jegens haar contractuele wederpartij ITPS, aldus het hof (rov. 2.26. van het eindarrest). Grief VI treft geen doel.

2.31

De grieven in het principaal appel falen derhalve (en daardoor ook de voortbouwende grief VII), behalve voor zover ITPS de hoogte van het door Intertrust in reconventie gevorderde bedrag met succes heeft bestreden. De grief in het incidenteel appel slaagt. Het hof heeft daarom het bestreden eindvonnis vernietigd voor zover daarin in de reconventionele vordering tot betaling van het bedrag van $ 53.377,39 geheel is afgewezen en de proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd; de vordering van Intertrust is alsnog toegewezen tot een bedrag van $ 18.383,50 (vermeerderd met wettelijke rente). Voor het overige heeft het hof het bestreden eindvonnis bekrachtigd en ITPS veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (rov. 2.27. en het dictum van het eindarrest).

2.32

ITPS heeft bij procesinleiding van 27 september 2017 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 27 juni 2017. Intertrust heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens ITPS is gerepliceerd.

3.Bespreking van de cassatieklachten

3.1

De procesinleiding in cassatie bevat zes onderdelen, die alle klachten richten tegen het eindarrest van 27 juni 2017. De eerste vijf onderdelen richten zich tegen rov. 2.19. en 2.20. van het eindarrest. Het zesde onderdeel bevat een voortbouwende klacht.

3.2

Onderdeel I en onderdeel III lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Nu de behandeling van onderdeel I voortbouwt op die van onderdeel III, zal ik eerst onderdeel III bespreken alvorens ik toekom aan onderdeel I. Vervolgens worden in deze conclusie achtereenvolgens de onderdelen II, IV, V en VI besproken.

3.3

Onderdeel III(randnummers 3.12. en 3.13. van de procesinleiding) richt zich tegen het oordeel in rov. 2.20. van het eindarrest. Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 2.20. geoordeeld dat ITPS in verzuim geraakte door zich op opschorting te beroepen. Het onderdeel klaagt dat ’s hofs oordeel niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, omdat ITPS zich niet heeft beroepen op opschorting van haar verbintenis tot betaling van de management fee van $ 64.503,--^[15], maar dat zij heeft betoogd dit bedrag op 3 januari 2014 noch op enige latere datum verschuldigd te zijn geworden nu ITPS met Intertrust had afgesproken eerst tot betaling van dit bedrag over te hoeven gaan binnen vijf dagen na aflevering van alle dossiers (welke aflevering nooit heeft plaatsgevonden).^[16]De betalingstermijn van de management fee ad $ 64.503,-- is volgens ITPS dus nooit aangevangen, omdat Intertrust eerst moest presteren.^[17]ITPS heeft zich (pas) vanaf het moment van indiening van de conclusie van antwoord in reconventie (tevens houdende vermeerdering van eis in conventie alsmede akte overlegging aanvullende producties, randnummer 3.22) d.d. 28 augustus 2015 op opschorting beroepen; ITPS heeft zich dus niet op of omstreeks 3 januari 2014, en ook niet op enig moment vóór 22 januari 2014 (de datum waarop Intertrust haar verbintenis tot aanlevering van de ontbrekende stukken opschortte) op opschorting beroepen, aldus het onderdeel.^[18]

3.4

In het onderdeel wordt het belang van de klacht nog toegelicht door ITPS: omdat ITPS gelet op de nadere afspraak de management fee nog niet hoefde te betalen (hiervoor randnummer 3.3), was van niet-nakomen van haar kant geen sprake, zodat Intertrust niet gerechtigd was tot opschorting vanwege een (onterecht) beroep op opschorting door ITPS en het daardoor veroorzaakte verzuim van ITPS. De vordering van Intertrust op ITPS was nog niet opeisbaar.^[19]Intertrust is daarmee zelf in verzuim komen te verkeren nu zij niet heeft voldaan aan haar verplichting tot afgifte van de dossiers die zij op 3 januari 2014 niet kon verstrekken en niet meer is overgegaan tot aanvulling van de incomplete dossiers.^[20]

3.5

ITPS voert in het onderdeel dus – kort gezegd – aan dat ITPS zich destijds (op of omstreeks 3 januari 2014 c.q. januari 2014)
nietop opschorting heeft beroepen (maar dat zij dat pas in de gerechtelijke procedure heeft gedaan) en dat het hof derhalve ten onrechte heeft geoordeeld dat ITPS in verzuim is geraakt doordat ITPS zich op opschorting heeft beroepen. Ik neem aan dat ITPS hiermee doelt op het volgende. ITPS stelt in de eerste plaats aanvankelijk geen beroep op opschorting te hebben gedaan, maar juist nog niet tot nakoming gehouden te zijn geweest wegens de niet-opeisbaarheid van de management fee. Later heeft zij wel een beroep op opschorting gedaan. Dat kan echter, mocht het ten onrechte zijn geschied en dan als een mededeling in de zin van art. 6:83, aanhef en sub c, BW moeten worden beschouwd,^[21]nog altijd niet leiden tot een verzuim in januari 2014, omdat zo’n mededeling geen terugwerkende kracht heeft.^[22]Ik begrijp het standpunt van ITPS dan ook zo, dat omdat zij pas in de gerechtelijke procedure c.q. op 28 augustus 2015^[23]als (meest subsidiaire) verweer een beroep op opschorting heeft gedaan, zij niet door deze “mededeling” reeds per 3 januari 2014 in verzuim kan zijn geraakt, nu een dergelijke mededeling (in de zin van art. 6:83, aanhef en sub c, BW) geen terugwerkende kracht heeft.

3.6

De vraag is derhalve of het hof daadwerkelijk heeft geoordeeld dat ITPS zich (ten onrechte) heeft beroepen op opschorting (en daardoor in verzuim is geraakt), terwijl ITPS zich in januari 2014 niet heeft beroepen op opschorting.

3.7

Mijns inziens is dat niet het geval en gaat het onderdeel uit van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Ik licht dit als volgt toe.

3.8

In rov. 2.20. overweegt het hof:
“(…) Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geoordeeld dat geen sprake is van enige toerekenbare tekortkoming van Intertrust op 3 januari 2014. Dat betekent dat voor ITPS geen grond bestondde door haar binnen 5 dagen na 3 januari 2014 aan Intertrust te verrichten betaling van $ 64.503op te schorten, zodat zij, door dit wel te doen,in verzuim geraakte.”[onderstreping toegevoegd, A-G]. Het hof heeft mijns inziens geoordeeld i) dat de management fee door ITPS diende te zijn voldaan binnen vijf dagen na 3 januari 2014 (fatale termijn), ii) dat Intertrust zich aan de gemaakte afspraken heeft gehouden, iii) dat er daarom geen grond bestond voor Intertrust om de management fee niet tijdig te betalen en iv) dat ITPS in verzuim is geraakt door niet tijdig de management fee te voldoen.

Waar het hof in rov. 2.20. spreekt van “op te schorten” en “door dit wel te doen” heeft het hof kennelijk geen oog op opschorting in juridische zin, maar slechts' op “niet-betaling”. De woorden “op te schorten” en “door dit wel te doen” brengen slechts tot uitdrukking dat het hof van oordeel is dat ITPS verplicht was om binnen vijf dagen na 3 januari 2014 de management fee te betalen en nu ITPS dat op dat moment niet heeft gedaan (en deze betaling niet heeft verricht c.q. het bedrag niet heeft betaald), zij in verzuim is komen te verkeren. Het verzuim wordt mijns inziens door het hof dan ook gekoppeld aan een termijnstelling in de zin van art. 6:83, aanhef en sub a, BW^[24]en niet aan een achteraf ongegrond gebleken beroep op opschorting, dat wordt beschouwd als een
mededelingin de zin van art. 6:83, aanhef en sub c, BW. Dat het hof met de woorden “op te schorten” en “door dit wel te doen” het oog heeft gehad op niet-betaling (en niet op opschorting in juridische zin) strookt ook met hetgeen het hof in rov. 2.19. heeft overwogen:
“(…) omdat Intertrust haar verplichtingen is gaan opschorten nadat ITPS Intertrustniet betaalde.”[onderstreping toegevoegd, A-G]. Het hof heeft, kortom, volgens mij niet geoordeeld dat ITPS zich op opschorting heeft beroepen. Het onderdeel gaat derhalve uit van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het aangevallen oordeel van het hof is overigens niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.
Onderdeel IIIfaalt derhalve.

3.9

Voornoemde uitleg van de woorden “op te schorten” en “door dit wel te doen” heeft ook consequenties voor
onderdeel I(randnummers 3.9.-3.10. van de procesinleiding), omdat dat ook is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.20. van het eindarrest, inhoudende dat er geen sprake is van enige toerekenbare tekortkoming van Intertrust op 3 januari 2014 en dat dat betekent dat voor ITPS geen grond bestond de door haar binnen vijf dagen na 3 januari 2014 aan Intertrust te verrichten betaling van $ 64.503,-- op te schorten, zodat zij, door dit wel te doen, in verzuim geraakte. Het onderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor opschorting geen toerekenbare tekortkoming van de wederpartij is vereist. Voor opschorting is in de eerste plaats niet-naleving van een opeisbare verbintenis nodig, aldus het onderdeel. Het begrip ‘niet-nakomen’ in de zin van art. 6:52 en Pro art. 6:262 BW Pro is niet gelijk aan tekortschieten in de nakoming van een verbintenis als bedoeld in afdeling^[25]6.1.9 BW. Een zodanig tekortschieten is niet vereist, aldus het onderdeel. In het onderdeel wordt het belang van ITPS bij de klacht nog toegelicht: i) ITPS heeft consequent vastgehouden aan de afspraak om de management fee van $ 64.503,--^[26]eerst te hoeven voldoen binnen vijf dagen nadat Intertrust zou hebben voldaan aan haar verbintenis “om alle (complete) dossiers af te geven”^[27], aan welke verbintenis Intertrust tot op heden niet heeft voldaan^[28]en ii) de contractuele boete is mede gekoppeld aan het verzuim om tijdig alle dossiers, en wel compleet, af te geven^[29], aldus het onderdeel.

3.1

Hoewel de vereisten voor opschorting (in de zin van art. 6:52 en Pro art. 6:262 BW Pro) correct worden weergegeven in (de toelichting op) het onderdeel, faalt de klacht, omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. De klacht voert aan dat ’s hofs oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berust, nu het hof in zijn oordeel niet uitgaat van de vereisten die gelden voor een beroep op opschorting. Het hof past volgens het onderdeel het leerstuk van opschorting dus niet juist toe. Nu het hof mijns inziens in rov. 2.20. echter geen oog had op opschorting in juridische zin (hiervoor randnummer 3.8), komen we in cassatie ook niet toe aan de (toetsing van de) vereisten voor een beroep op opschorting.
Onderdeel Ifaalt derhalve.

3.11

Onderdeel II(randnummer 3.11. van de procesinleiding) richt zich eveneens tegen rov. 2.20. van het eindarrest. Door te oordelen dat ITPS in verzuim is geraakt omdat zij heeft nagelaten de management fee van $ 64.503,--^[30]binnen vijf dagen na 3 januari 2014 te voldoen, zou het hof hebben miskend dat zolang de verbintenis tot betaling van de management fee van $ 64.503,-- nog niet opeisbaar was, ITPS dit bedrag niet hoefde te voldoen. Ter toelichting stelt ITPS dat zij in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd^[31]dat voornoemde management fee eerst hoefde te worden voldaan na afgifte door Intertrust van alle dossiers en dat Intertrust op 3 januari 2014 noch op een later moment daartoe is overgegaan. ITPS had daarom mogen wachten met de betaling daarvan, zonder zich daartoe op opschorting te beroepen, en ITPS is dus ook niet in verzuim komen te verkeren door betaling binnen voornoemde termijn achterwege te laten dan wel door zich op opschorting te beroepen. Het hof is daarom, aldus nog steeds ITPS, uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. ITPS merkt in dit kader nog op dat, voor zover ITPS volgens het hof enkel niet verplicht zou zijn tot betaling van de management fee indien ITPS zich met succes op opschorting zou kunnen beroepen, het hof eveneens van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Immers, de vordering tot betaling van de management fee was nog niet opeisbaar met als gevolg dat ITPS een beroep op opschorting niet nodig had, aldus het onderdeel.

3.12

Ik meen dat deze klacht vergeefs is voorgesteld. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof de ‘niet-opeisbaarheid van de vordering van Intertrust op ITPS ter zake de management fee’ niet heeft
miskend, maar uitdrukkelijk heeft
verworpen. In rov. 2.20. heeft het hof immers overwogen dat het – met de rechtbank – van oordeel is dat de verplichting tot betaling van de management fee opeisbaar was. Het hof heeft de overeenkomst zo uitgelegd dat de management fee wel opeisbaar was. Nu de uitleg van een overeenkomst voorbehouden is aan de feitenrechter, kan deze uitleg niet in cassatie op juistheid worden getoetst.^[32]Tot slot is het standpunt van ITPS, dat ITPS geen opschorting nodig had omdat de vordering tot betaling van de management fee nog niet opeisbaar was, niet juist. Het hof gaat in zijn oordeel immers juist uit van de
niet-opeisbaarheidvan deze vordering. In geval van een nog niet opeisbare vordering, is van een af te dwingen verplichting tot nakoming geen sprake, zodat niet aan opschorting (in de zin van art. 6:52 en Pro art. 6:262 BW Pro) wordt toegekomen.^[33]Ik verwijs in dat kader naar randnummer 3.8 van deze conclusie, waar wordt betoogd dat het hof in rov. 2.20. niet het oog had op opschorting in juridische zin.
Onderdeel IItreft geen doel.

3.13

Onderdeel IVricht zich tegen het oordeel in rov. 2.19. en 2.20. van het eindarrest en valt uiteen in twee subonderdelen (randnummer 3.14. van de procesinleiding geeft het oordeel van het hof, zoals uiteengezet in rov. 2.19. en 2.20., weer en randnummer 3.15. van de procesinleiding bevat de twee subonderdelen). Volgens
subonderdeel 1 van onderdeel IVis het oordeel van het hof, dat ITPS de management fee van $ 64.503,--^[34]binnen vijf dagen na 3 januari 2014 diende te voldoen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk. De verplichting tot betaling van de management fee c.q. de betalingstermijn van vijf dagen was volgens ITPS gekoppeld aan de naleving van de verbintenis tot afgifte van alle (complete) dossiers en was niet vastgepind op 3 januari 2014.^[35]In dit kader voert ITPS aan i) dat zij consequent heeft betoogd dat de management fee pas hoefde te worden betaald na aanlevering (en completering) van alle dossiers^[36], ii) dat zij daarenboven heeft gesteld dat de ingangsdatum van de betalingstermijn mee is opgeschoven naar de week die volgde op die van 3 januari 2014 en enkel voor zover Intertrust dan alsnog zou zorgdragen voor aflevering en completering van de dossiers^[37]en iii) dat het hof enkel een nadere afspraak tot latere afgifte en completering van de dossiers heeft vastgesteld en niet tevens een nadere afspraak waarin partijen de eerder overeengekomen koppeling van de ingangsdatum van de betalingstermijn aan de datum waarop alle dossiers door Intertrust zijn afgegeven, hebben losgelaten.

3.14

De klacht kan naar mijn mening niet slagen. Wanneer een appellant ermee volstaat te herhalen wat hij al in eerste instantie naar voren heeft gebracht en dit in het concrete geval als grief aanvaardbaar is, mag de appelrechter – indien hij de grief niet gegrond acht – de verwerping van de grief motiveren door zich te verenigen met, en te verwijzen naar, het oordeel van de eerste rechter.^[38]Dit laatste heeft het hof in zijn eindarrest gedaan. Ik licht dat nog toe.

3.15

In eerste aanleg heeft ITPS de koppeling tussen de verbintenis tot afgifte van alle stukken en de verbintenis tot het betalen van de management fee aangevoerd (randnummer 4.3 van de inleidende dagvaarding^[39]). Intertrust heeft in eerste aanleg dit standpunt van ITPS betwist en aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat ITPS de management fee diende te betalen binnen vijf dagen
na overdracht van de dossiersen dat – nu de overdracht op 3 januari 2014 heeft plaatsgevonden – de fatale termijn voor ITPS om de management fee te betalen is afgelopen op 8 januari 2014, ITPS op 9 januari 2014 in verzuim is geraakt en ITPS vanaf die datum wettelijke rente is verschuldigd (randnummers 34., 43., 48. en 86. van de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie). De rechtbank diende vervolgens te oordelen over de opeisbaarheid (en het eventuele verzuim van ITPS) ten aanzien van de management fee. Hierbij merk ik op dat een verbintenis opeisbaar is wanneer de schuldeiser aanspraak kan maken op het verrichten van de prestatie c.q. nakoming kan vorderen.^[40]Het moment van eerste opeisbaarheid dient op basis van uitleg van de overeenkomst of de betrokken wettelijke regeling te worden bepaald.^[41]In de meeste gevallen zal bij de uitleg van de overeenkomst de lezing van één van de partijen worden gevolgd.^[42]Dit laatste heeft de rechtbank gedaan; de rechtbank heeft bij de uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken omtrent de betaling van de management fee de lezing van Intertrust gevolgd. Dit volgt uit het eindvonnis van de rechtbank (hiervoor randnummer 2.11):

“4.16. De wettelijke rente over USD 64.503,= zal zoals gevorderd worden toegewezen vanaf 9 januari 2014. Partijen zijn in de e-mailwisseling van 5 en 12 november 2013 overeengekomen dat binnen 5 dagen na ontvangst van de dossiers zal worden betaald. Vast staat dat de dossiers op 3 januari 2014 zijn ontvangen door ITPS (United).”

3.16

In hoger beroep heeft ITPS tegen dit oordeel gegriefd; in haar grief V voert ITPS wederom de koppeling tussen de verbintenis tot afgifte van alle stukken en de verbintenis tot het betalen van de management fee aan (randnummer 4.72 van de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, waarbij ITPS in het daaropvolgende randnummer – ter onderbouwing van voornoemde koppeling – verwijst naar hetgeen zij eerder in de memorie naar voren heeft gebracht^[43]). In randnummer 3.15. van de procesinleiding heeft ITPS vermeld dat zij in hoger beroep “daarenboven heeft gesteld dat de ingangsdatum voor de betalingsverbintenis mee is opgeschoven naar de week die volgde op die van 3 januari 2014 en enkel voor zover Intertrust dan alsnog zou zorgdragen voor aflevering en completering van de dossiers”. Hierbij verwijst ITPS naar randnummers 30. en 31. van de pleitnota van ITPS in appel. In deze randnummers staat deze beweerdelijke stelling van ITPS echter niet vermeld; in randnummer 30. staat in het geheel niets vermeld over de management fee en in randnummer 31. herhaalt ITPS enkel haar eerder ingenomen standpunt ten aanzien van de koppeling tussen de verbintenis tot afgifte van alle stukken en de verbintenis tot het betalen van de management fee.^[44]

3.17

Geconcludeerd dient dan ook te worden dat ITPS in hoger beroep geen andere stellingen heeft betrokken of verweren heeft aangevoerd dan reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en verworpen. De appelrechter mag in dat geval de verwerping van de betreffende grief motiveren door zich te verenigen met, en te verwijzen naar, het oordeel van de rechtbank (hiervoor randnummer 3.14), hetgeen het hof in casu in zijn eindarrest heeft gedaan:

“2.20. (…) Met de rechtbank is het hof van oordeel dat geen grond bestaat voor de verbeurte van boetes, of het toewijzen van een schadevergoeding aan ITPS, en dat ITPS daarentegen wel verplicht was de management fee van $ 64.503 te betalen en dat deze verplichting ook opeisbaar was. (…)”

3.18

Niet valt in te zien – het onderdeel specificeert dat ook niet – op welke punten het oordeel van de rechtbank waarnaar wordt verwezen door het hof een nadere motivering behoefde om begrijpelijk te zijn. Nu ITPS in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden met betrekking tot de stelling aangaande de koppeling tussen de verbintenis tot afgifte van alle stukken en de verbintenis tot het betalen van de management fee heeft aangedragen, heeft het hof mogen volstaan met een verwijzing naar hetgeen de rechtbank had overwogen. Ondanks dat het hof in zijn eindarrest niet expliciet heeft overwogen dat het zich heeft
verenigdmet het oordeel van de rechtbank c.q. dat het dit oordeel tot de zijne maakt, heeft het hof dat kennelijk wel bedoeld met de woorden “Met de rechtbank is het hof van oordeel” (rov. 2.20.). Mocht al geoordeeld kunnen worden dat de bestreden uitspraak op zich beschouwd niet heel duidelijk is (omdat er niet expliciet wordt verwezen door het hof naar de betreffende rechtsoverweging van het eindvonnis), dan kan de gedachtegang van de rechter in dit geval alsnog worden vastgesteld aan de hand van de beslissing in eerste aanleg.^[45]Bij lezing van het eindarrest en het eindvonnis wordt namelijk duidelijk dat het hof (bij zijn overweging dat het met de rechtbank van oordeel is dat ITPS verplicht was de management fee te betalen en dat deze opeisbaar was; rov. 2.20.) heeft gedoeld op rov. 4.16. van het eindvonnis, nu dit de (enige) overweging van de rechtbank is, waarin zij oordeelt dat uit de overgelegde e-mailberichten volgt dat ITPS verplicht was de management fee te betalen binnen vijf dagen na ontvangst van de dossiers, derhalve binnen vijf dagen na 3 januari 2014 (en deze verplichting dus opeisbaar was). Aangenomen mag worden dat het hof zich met de zienswijze van de rechtbank in rov. 4.16. van het eindvonnis heeft verenigd c.q. met de gronden waarop de beslissing van de rechtbank ter zake berustte.

3.19

Nu de rechtbank – kort gezegd – heeft geoordeeld dat de management fee opeisbaar was binnen vijf dagen na 3 januari 2014 (en dat dit een fatale termijn betrof), en derhalve is meegegaan in de lezing van Intertrust en niet in die van ITPS, en het hof dit oordeel van de rechtbank heeft onderschreven, is het – in tegenstelling tot wat ITPS in cassatie betoogt – ook niet onbegrijpelijk dat het hof enkel een nadere afspraak tot latere afgifte en completering van de dossiers vaststelt en niet tevens een nadere afspraak waarin partijen de eerder door ITPS genoemde koppeling hebben losgelaten. Het hof heeft juist geoordeeld (door het oordeel van de rechtbank te onderschrijven) dat die koppeling er (bij wijze van spreken: van meet af aan) niet was en als er geen koppeling is, hoeft ook niet nader te worden gemotiveerd of partijen op een gegeven moment deze (niet-bestaande) koppeling (al dan niet) hebben losgelaten.
Subonderdeel 1 van onderdeel IVtreft dus geen doel.

3.2

Subonderdeel 2 van onderdeel IVklaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof, dat Intertrust gerechtigd was tot opschorting van haar verplichting tot aanlevering van de ontbrekende stukken (rov. 2.20.). Dit behoeft volgens ITPS een nadere motivering, omdat Intertrust in verzuim is geraakt door niet tijdig na te komen en omdat dit verzuim van Intertrust niet alleen het aannemen van verzuim van ITPS verhindert maar tevens in de weg staat aan een beroep door Intertrust op opschorting.

3.21

Ook deze klacht faalt naar mijn oordeel. Het oordeel van het hof behoeft wat mij betreft geen nadere motivering. Het hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten ten aanzien van de ontbrekende stukken en dat zij hebben afgesproken dat Intertrust deze stukken aan zou leveren in de loop van de week die volgt op 3 januari 2014 alsook dat Intertrust
niettoerekenbaar tekort is geschoten op 3 januari 2014 (rov. 2.19. en 2.20.) en dus
nietin verzuim is geraakt. In de tweede plaats heeft het hof geoordeeld dat ITPS verplicht was om de management fee te voldoen, dat deze verplichting opeisbaar was en dat de betaling diende plaats te vinden binnen vijf dagen na 3 januari 2014 en dat ITPS deze verplichting niet is nagekomen, waardoor aan Intertrust een opschortingsrecht toekwam (rov. 2.20.). Het hof heeft daarmee, kortom, (gemotiveerd) geoordeeld dat ITPS als eerste moest presteren en dat, nu zij dat niet heeft gedaan, Intertrust een beroep op opschorting toekwam. Het hof heeft het standpunt van ITPS, dat Intertrust toerekenbaar tekort is geschoten en in verzuim verkeert, uitdrukkelijk (gemotiveerd) verworpen. Ook
subonderdeel 2 van onderdeel IVtreft dus geen doel.

3.22

Onderdeel IVvan het middel is daarmee vergeefs voorgesteld.

3.23

Onderdeel V(randnummer 3.16. van de procesinleiding) richt zich tegen het oordeel in rov. 2.19. en 2.20. van het eindarrest en valt uiteen in twee subonderdelen.
Subonderdeel 1 van onderdeel Vklaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, voor zover Intertrust volgens het hof niet (toerekenbaar) tekortgeschoten is op 3 januari 2014. Een afspraak dat de ontbrekende stukken de week na 3 januari 2014 alsnog worden aangeleverd, neemt de tekortkoming onder de overeenkomst (het niet afgeven door Intertrust van alle (complete) dossiers bij einde contract) niet weg, aldus het eerste subonderdeel.
Subonderdeel 2 van onderdeel Vklaagt dat ’s hofs oordeel, dat Intertrust niet (toerekenbaar) tekortgeschoten is op 3 januari 2014, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, omdat zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet (voldoende) begrijpelijk is waarom Intertrust niet (toerekenbaar) tekortgeschoten is nu Intertrust op 3 januari 2014 alle (complete) dossiers had moeten afgeven. Ter toelichting voert ITPS aan dat vaststaat dat op 3 januari 2014 een aantal stukken ontbrak,^[46]maar het hof vervolgens niet vaststelt waarom de nalatigheid van Intertrust om alle (complete) dossiers op 3 januari 2014 af te geven, geen toerekenbare tekortkoming oplevert en dat de stelplicht en de bewijslast ter zake rust op Intertrust. Deze twee subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.24

Ik meen dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het oordeel van het hof voldoende begrijpelijk is, zodat de klacht faalt. Ik licht dat als volgt toe.

3.25

Het bestreden oordeel van het hof, dat er geen sprake is van enige toerekenbare tekortkoming van Intertrust op 3 januari 2014, moet in samenhang worden gelezen met de eerdere overwegingen van het hof, waarin het hof de verwijten die ITPS Intertrust heeft gemaakt, heeft behandeld. Aangezien de (sub)klachten zien op het verwijt dat Intertrust niet
alledossiers heeft verstrekt op 3 januari 2014, dient rov. 2.20. in het kader van de behandeling van de onderhavige subonderdelen in samenhang te worden gelezen met de rechtsoverwegingen waarin dit verwijt door het hof wordt besproken. Het hof heeft allereerst geconstateerd dat duidelijk is dat tussen partijen overeenstemming bestond dat Intertrust aan ITPS (United) de zich onder Intertrust bevindende dossiers zou aanleveren op 3 januari 2014 (rov. 2.11. en 2.16.). Een bij overeenkomst of andere rechtshandeling voor de nakoming gestelde termijn is in principe fataal, zodat de schuldenaar door het enkele verstrijken van de termijn in verzuim raakt.^[47]Ook de termijn van 3 januari 2014 is derhalve (in beginsel) een fatale termijn. Het hof heeft echter vervolgens overwogen in rov. 2.19. (met een verwijzing naar rov. 2.16.) dat vaststaat dat partijen hebben afgesproken dat de ontbrekende stukken zouden worden aangeleverd “in de loop van de volgende week” en dat partijen daarmee “een nadere overeenkomst [hebben] gesloten ten aanzien van de ontbrekende stukken”. Het hof heeft daarmee kennelijk bedoeld dat de overeengekomen termijn van 3 januari 2014 zijn fatale karakter heeft verloren doordat ITPS heeft ingestemd met overschrijding van die termijn^[48]en dat partijen vervolgens een nieuwe termijn c.q. gewijzigde termijn – voor wat betreft de aanlevering van de ontbrekende stukken – zijn overeengekomen, te weten in de loop van de week die volgt op 3 januari 2014. Dit oordeel heeft logischerwijs tot gevolg dat Intertrust niet reeds op 3 januari 2014 tekort is c.q. kan zijn geschoten ten aanzien van de aanlevering van de ontbrekende stukken, aangezien de (nieuwe c.q. gewijzigde) overeengekomen termijn voor de nakoming van de nog aan te leveren stukken in de toekomst lag, te weten die week erop.^[49]Nu de uitleg van een overeenkomst is voorbehouden aan de feitenrechter, kan deze uitleg niet in cassatie op juistheid worden getoetst.^[50]

3.26

Ter toelichting op het standpunt van ITPS, dat het oordeel van het hof in rov. 2.19. en 2.20. niet voldoende begrijpelijk is, heeft ITPS nog aangevoerd dat de stelplicht en bewijslast ter zake op Intertrust rust. Deze stelling van ITPS, dat de stelplicht en bewijslast ter zake op Intertrust rust, wordt niet door ITPS onderbouwd. Het hof heeft bovendien in rov. 2.8. overwogen dat het aan ITPS is om voldoende gemotiveerd te stellen wat de overeenkomst inhoudt en op welke wijze Intertrust is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en dat bij betwisting ook de bewijslast – en daarmee het bewijsrisico – rust op ITPS. Nog daargelaten dat ITPS haar standpunt niet heeft onderbouwd, richten de klachten van ITPS zich volgens de procesinleiding enkel tegen rov. 2.19. en 2.20. van het eindarrest (en dus niet tegen rov. 2.8.). Ook valt overigens niet in te zien waarom dit standpunt zou leiden tot een
onbegrijpelijkoordeel van het hof in rov. 2.19. en 2.20.

3.27

Gezien het vorenstaande geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is het evenmin.
Subonderdeel 1 en subonderdeel 2 van onderdeel Vtreffen dus geen doel.
Onderdeel Vvan het middel is daarmee vergeefs voorgesteld.

3.28

Onderdeel VI(randnummer 3.17. van de procesinleiding) behelst een voortbouwende klacht. Deze klacht heeft geen zelfstandige betekenis.
Onderdeel VIdeelt derhalve het lot van de overige klachten.

3.29

Daarmee acht ik alle klachten van ITPS ongegrond.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beëindiging managementovereenkomst en geschil over overdracht dossiers en betaling managementfee