Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.113.754/01
zaak/rolnummer rechtbank : 187604 / HA ZA 11-1116 (Haarlem)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ APPELLANTE ],
gevestigd te [ plaatsnaam ],
appellante,
advocaat: mr. S. Hartog te Alkmaar,
tegen:
de commanditaire vennootschap AMSTELSTROOM II C.V.,
gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.F. Berendsen te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [ appellante ] en Amstelstroom genoemd.
[ appellante ] is bij dagvaarding van 15 augustus 2012, achtereenvolgens hersteld bij exploten van 7 september 2012 en 17 september 2012, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 16 mei 2012, gewezen tussen [ appellante ] als eiseres en Amstelstroom als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 maart 2013 doen bepleiten, [ appellante ] door mr. Hartog voornoemd en Amstelstroom door mr. Berendsen voornoemd alsmede door mr R.G. Pop, advocaat te Amsterdam. Mrs. Hartog en Pop hebben ieder gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [ appellante ] heeft nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[ appellante ] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en voor recht zal verklaren – kort gezegd – dat Amstelstroom is tekortgeschoten in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst en haar zal veroordelen tot betaling van € 620.000,=, dan wel een in redelijkheid te bepalen bedrag, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten, alle bedragen te vermeerderen met rente, uitvoerbaar bij voorraad.
Amstelstroom heeft geconcludeerd dat het hof [ appellante ] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans, naar het hof begrijpt, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met rente, uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief II heeft [ appellante ] zich gericht tegen de (volgens haar te beperkte) omschrijving van na te noemen planning door de rechtbank in rechtsover¬weging 2.3.Voor zover [ appellante ] in grief I erover heeft geklaagd dat de rechtbank in het bestreden vonnis niet alle relevante feiten heeft vermeld, doet dit niet af aan de juistheid van de daar wel vastgestelde feiten, behoudens het onderdeel waartegen grief II is gericht. Het hof zal bij de beoordeling van het geschil aandacht besteden aan hetgeen [ appellante ] in hoger beroep aan feiten heeft aangevoerd, voor zover deze feiten voor de beoordeling van belang zijn. Omdat de door de rechtbank vastgestelde feiten, behoudens het onderdeel waartegen grief II is gericht, (op zichzelf) niet in geschil zijn dienen deze ook het hof als uitgangspunt.
3. Beoordeling
3.1 Partijen hebben op 8 januari 2010 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot onder meer de bouw van een bioscoop door Amstelstroom, als aannemer/verkoper, ten behoeve van [ appellante ] als koper (hierna: de overeenkomst). De te bouwen bioscoop was onderdeel van een groter project, waarvan voorts deel uitmaakte de bouw van 144 woningen.
De overeenkomst van partijen luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
‘Artikel 1 – Definities (…)
Planning:
de huidige planning die is vastgesteld door partijen voor de (verdere) ontwikkeling van het Project, waarvan een exemplaar als bijlage 4 aan deze Overeenkomst is gehecht.
(…)
Artikel 11 – Ontwikkeling en realisatie (…)
11.2 Verkoper zal het Project, onverminderd het in deze Overeenkomst bepaalde, bouwen (…) met inachtneming van de Planning. In de Planning is opgenomen de volgorde en de duur van de te onderscheiden werkzaamheden en de voor de tijdsplanning benodigde verstrekking van tekeningen en nadere gegevens, dat vervaardigd is door Verkoper en door Verkoper zal worden bewaakt. Partijen committeren zich aan de Planning.
(…)
Artikel 14 – Bouwtijd
14.1 De Verkoper verbindt zich het Project binnen 200 werkbare werkdagen na de aanvang van de bouw van het gebouw casco (…) aan Koper op te leveren.
14.2 Als start van de bouw geldt het aanbrengen van het eerste constructiebeton van de kolommen of wanden bovenop de bestaande parkeergarage voor de realisatie van het gebouw waarvan de bioscoop en de commerciële ruimten onderdeel uitmaken.
14.3 Verkoper is verplicht de bouw regelmatig en zonder onderbreking uit te voeren op basis van het Bouwplan Nieuw, geheel volgens de Planning.
14.4 (…)
14.5 Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in lid 1 van dit artikel, zal Verkoper na ingebrekestelling door Koper, aan Koper een gefixeerde schadevergoeding van € 2.500,= per kalenderdag verschuldigd zijn.
In artikel 28.3 is bepaald dat de bijlagen bij de overeenkomst, waaronder de planning, daarvan onlosmakelijk deel uitmaken.
Op pagina 1 van de planning, opgesteld op 6 januari 2010, staat, voor zover hier van belang, het volgende:
‘Taaknaam Duur Begindatum Einddatum
93 bouwtijd bioscoop (casco 200 werb.dgn) 11mnd ma 21-6-10 vr 22-4-11
94 oplevering bioscoop tbv start inrichting(casco)1 dag ma 25-4-11 ma 25-4-11
96 opening bioscoop 0 dagen vr 22-7-11 vr 22-7-11’
Op 7 januari 2010 heeft kandidaat-notaris C. Smallegange vastgesteld dat de eerste kolommen waren geplaatst en dat dit volgens de verklaring van [ X ] en medewerkers van het bouwbedrijf ter plaatse op 5 januari 2011 is gebeurd.
De bioscoop is casco opgeleverd op 10 november 2011. Tussen partijen is een conflict ontstaan over de vraag of deze oplevering tijdig was.
3.2 [ appellante ] heeft in de eerste aanleg van deze procedure gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Amstelstroom is tekortgeschoten in de uit¬voering van de overeenkomst door de bioscoop te laat aan [ appellante ] op te leveren, alsmede Amstelstroom zal veroordelen tot betaling aan haar van een contrac¬tuele (gefixeerde) schadevergoeding van € 620.000,=, te vermeerderen met rente.
3.3 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank – kort samengevat – overwogen dat de overeenkomst in beginsel wordt uitgelegd op basis van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de desbetreffende bepalingen, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg van die woorden relevante bepalingen van de overeen¬komst. Met toepassing van deze maatstaf heeft de rechtbank de uitleg van Amstelstroom gevolgd en overwogen dat [ appellante ] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de door haar voorgestane uitleg ondersteunen en dat evenmin is gebleken van omstandigheden die aannemelijk maken dat partijen iets anders hebben bedoeld af te spreken dan het¬geen de rechtbank op basis van voornoemde maatstaf heeft aangenomen. De rechtbank heeft de vordering van [ appellante ] vervolgens afgewezen en haar belast met de kosten van het geding. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [ appellante ] met haar grieven op.
3.4 Amstelstroom heeft aangevoerd dat de appeldagvaarding nietig is, omdat deze is betekend aan een werknemer van Delta Development Group B.V., gevestigd op hetzelfde adres als het kantoor van Stichting Amstelstroom, beherend vennoot van Amstelstroom (welke stichting wordt bestuurd door Delta B.V.). Het gebrek in de betekening is niet geldig hersteld door middel van de herstelexploten, omdat niet is voldaan aan de vereisten van de artikelen 120 of 125 Rv. [ appellante ] dient volgens Amstelstroom daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep en anders dient verval van de aanhangigheid van dit geding te worden uitgesproken.
3.5 Wat er ook zij van haar betoog, Amstelstroom is in het geding verschenen. Voor zover het exploot van dagvaarding niet juist zou zijn betekend en daarom nietig zou zijn, dient dan ook op grond van artikel 122 Rv te worden onder¬zocht of zij door het gebrek in de betekening onredelijk in haar belangen is geschaad.
3.6 Amstelstroom heeft in dat verband gewezen op de depotovereenkomst tussen partijen, betreffende een bedrag van bijna € 500.000,= welk bedrag in depot blijft in afwachting van het resultaat van het geding, en op de afspraak tussen partijen voortvarend te zullen procederen. Haar belang om zo spoedig mogelijk voort te procederen is geschonden doordat [ appellante ] de appeldagvaarding op de allerlaatste dag van de appeltermijn heeft laten betekenen en vervolgens de eerst dienende dag heeft opgeschoven zonder gebreken in de appeldagvaarding te herstellen.
3.7 Het hof volgt Amstelstroom hierin niet. De appeldagvaarding is uitgebracht op 15 augustus 2012 met als eerst dienende dag 4 september 2012. Uiteindelijk is de zaak drie weken na deze beoogde datum aangebracht op 25 september 2012 en heeft [ appellante ] de memorie van grieven genomen op 23 oktober 2012, de dag waarop Amstelstroom het tegen haar verleende verstek heeft gezuiverd. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat Amstelstroom niet onredelijk in haar belangen is geschaad door het eventuele gebrek in de betekening van de dagvaarding. [ appellante ] is derhalve ontvankelijk in het hoger beroep. De aanhangigheid van het geding is niet komen te vervallen.
3.8 De grieven V en VI van [ appellante ] strekken ten betoge dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en de vigerende jurisprudentie betreffende de uitleg van overeenkomsten heeft miskend. [ appellante ] heeft daartoe aangevoerd dat zij als bioscoopexploitant zelden of nooit met projectontwik¬keling in aanraking komt, terwijl Amstelstroom zich uitsluitend daarmee bezig houdt. [ appellante ] is slechts bij¬gestaan door een accountant van wie de kennis over projectontwikkeling niet op een gelijk niveau was ten opzichte van de juridisch adviseurs van Amstelstroom die zich regel¬matig met dergelijke contracten bezig houden en de overeenkomst bevat geen ‘entire agreement’ clausule. Een en ander leidt volgens [ appellante ] tot de conclusie dat het contract niet is gesloten door twee gelijkwaardige professionele partijen, die zijn bijgestaan door deskundige juristen, zodat een zuiver taalkundige uitleg van de overeenkomst niet op zijn plaats is.
3.9 Deze grieven falen. De overeenkomst betreft een commerciële transactie en is gesloten door twee zakelijke partijen. De adviseur die [ appellante ] heeft bijgestaan is niet alleen accountant maar tevens meester in de rechten, zoals blijkt uit de door hem voor [ appellante ] geschreven brieven aan Amstelstroom (bijvoorbeeld producties 3 en 14 bij conclusie van antwoord). Amstelstroom heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep onbetwist verklaard dat deze adviseur, mr. [ Y ], samen met [ appellante ], (indirect) directeur van [ appellante ], de onder¬hande¬lingen voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst namens [ appellante ] met Amstelstroom heeft gevoerd. Tegen deze achtergrond mag worden verondersteld dat de overeenkomst de bedoelingen van partijen goed weergeeft en is niet van wezenlijk belang in hoeverre de kennis over projectontwikkeling bij [ appellante ] en/of haar adviseur al dan niet vergelijkbaar is met de kennis daarover aan de zijde van Amstelstroom. Het hof acht evenmin van doorslaggevende betekenis dat de overeenkomst van partijen geen ‘entire agreement’ clausule bevat, omdat dat geen vereiste is voor een zuiver taalkundige uitleg van een overeenkomst. Een en ander leidt tot de conclusie dat de rechtbank de juiste maatstaf heeft gehanteerd bij de uitleg van de overeenkomst van partijen. Het hof merkt daarbij op dat de rechtbank niet is uitgegaan van een zuiver taalkundige uitleg, maar heeft geoordeeld dat onvoldoende is onderbouwd dat partijen hebben bedoeld iets anders af te spreken dan zij op basis van een taalkundige uitleg heeft aangenomen.
Hetgeen hiervoor is overwogen neemt niet weg dat het hof aanleiding ziet zich bij de behandeling van de volgende grieven niet te beperken tot een vooral taalkundige uitleg van de overeenkomst, maar ook acht zal slaan op de (alsnog) aangevoerde overige omstandigheden.
3.10 De grieven I tot en met IV, VII en VIII betreffen in essentie de uitleg van de overeenkomst door de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behande¬ling.
3.11 Aan de orde is de vraag of partijen een uiterste termijn van oplevering zijn overeengekomen met daaraan gekoppeld een gefixeerde schadevergoeding.
[ appellante ] beantwoordt deze vraag bevestigend in die zin dat partijen in de over¬een¬komst, een moment van aan¬vang van de werkzaam¬heden zijn overeengekomen, met daaraan verbonden een gefixeerde schadevergoeding. Dat moment van aanvang van de werkzaamheden is in de planning geconcretiseerd door vermelding van de begindatum voor de aanvang van de bouw, te weten 21 juni 2010. Amstelstroom heeft zich gecommitteerd aan de planning, zoals blijkt uit meerdere passages in de overeenkomst. Deze planning maakt dan ook onlosmakelijk deel uit van de overeenkomst, aldus nog steeds [ appellante ].
Amstelstroom beantwoordt voornoemde vraag ontkennend en heeft daartoe gesteld dat partijen hebben gekozen voor een bouw¬termijn volgend op een nog nader te bepalen moment start van de bouw met een aan die bouwtermijn verbonden gefixeerde schade¬vergoeding. De planning is volgens haar slechts indicatief.
3.12 [ appellante ] heeft ter ondersteuning van haar uitleg van de overeenkomst, kort samengevat, aangevoerd dat partijen eerder met elkaar contact hadden gehad, maar in november 2009 serieus zijn begonnen met de onderhandelingen over de bouw van de bioscoop. [ appellante ] is daarbij in een lopend project gestapt. Een eerdere bioscoop¬¬¬¬exploitant was afgehaakt. Bouwtekeningen waren in overleg met deze exploitant opgesteld en op grond daarvan waren al vergunningen verleend. Slechts na een zeer korte onderhandelingsperiode is op 8 januari 2010 de overeenkomst onder¬tekend. Daarbij is rekening gehouden met de omstandigheid dat [ appellante ] een aantal wijzigingen wilde doorvoeren met betrekking tot het oorspronkelijke bouwplan, welke wijzigingen invloed hadden op de reeds aangevraagde bouwvergunning. Zij nam een zeer aanzienlijk exploitatie- en financieringsbelang op zich en had ter dekking daarvan een groot belang bij tijdige afbouw van de bioscoop. Dat is de reden waarom partijen zeer uitdrukkelijk en bij herhaling in de overeenkomst hebben opgenomen dat Amstelstroom verplicht was om conform de planning te bouwen. Mede daardoor is [ appellante ] akkoord gegaan met de overeenkomst.
3.13 Het hof constateert dat, gelet op de in zoverre eensluidende stellingen van partijen bij gelegenheid van het pleidooi en op in eerste aanleg overgelegde brieven (productie 3 bij conclusie van antwoord), vast staat dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst eerst een intentie¬verklaring met planning het licht hebben doen zien en dat mr. [ Y ] (hierna: [ Y ]), adviseur van [ appellante ], naar aanleiding van door Amstelstroom gestuurde concepten van de overeenkomst wijzigings¬voorstellen heeft gedaan. Daarbij is ook de bouwtijd expliciet aan de orde gekomen. In een brief van 29 december 2009 heeft [ Y ] daarover het volgende geschreven:
‘Conform uw toezegging zal het project worden opgeleverd uiterlijk 200 werkbare werk¬dagen na start bouw. Tevens stellen wij voor dat een marktconforme boetebepaling wordt opgenomen indien de bouwtijd zoals in artikel 14 omschreven wordt overschreden. De boete is bepaald op € 9.000 (…) per kalenderdag.’
Brieven van 6 januari 2010 en 7 januari 2010 van [ Y ], luiden op dit punt als volgt:
‘U heeft toegezegd dat het Project binnen 200 werkbare werkdagen wordt opgeleverd aan de koper. Artikel 14.1 is wat dat betreft nog niet aangepast.
De boeteclausule in artikel 14.5 zoals door ons voorgesteld is wat cliënt betreft aan de lage kant. Wij hebben een voorstel gedaan voor een bedrag van € 9.000 per dagoverschrijding. U geeft aan een bedrag van € 2.500. Het lijkt ons billijk dat we het verschil delen en uitkomen op een boetebedrag van € 5.750 per kalenderdag.
Cliënt vraagt zich af of de start bouw niet moet aanvangen met het heiwerk. Nu staat aangegeven in artikel 14.2 dat de start bouw het aanbrengen is van constructiebeton.’
en
‘Conform onze afspraak heeft u de oplevering aangepast in 260 werkbare werkdagen. Het is evenwel van belang duidelijk te formuleren dat na 200 werkbare werkdagen het casco klaar is of zodanig klaar dat cliënt kan aanvangen met de afbouw en inrichting. In dat verband moet ook de boeteclausule ingaan na 200 werkbare werkdagen en niet na – zoals nu omschreven – 260 werkbare werkdagen. Wij verzoeken u dit aan te passen.’
3.14 Wat er verder ook zij van de – betwiste – stelling van [ appellante ] dat sprake was van een bestaande overeenkomst, welke Amstelstroom eerder had gesloten met de bioscoopexploitant die zich had teruggetrokken en welke Amstelstroom vanwege de tijdsdruk op zo min mogelijk punten aangepast wenste te zien, blijkt reeds uit deze correspondentie voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst dat tijdens de onderhandelingen tussen partijen aandacht is besteed aan de bouwtijd en dat de uiteinde¬lijk door partijen gesloten overeenkomst is aangepast aan wensen van [ appellante ] dienaangaande. Uit deze brieven van de zijde van [ appellante ], geschreven kort voor de ondertekening van de overeenkomst, blijkt niet dat de planning van wezenlijk belang was in het kader van de afspraken over de bouwtijd en de boete/gefixeerde schadevergoeding.
3.15 Niet in geschil is dat een in het kader van een koop-/aannemings¬overeenkomst opgestelde planning in beginsel indicatief is. [ appellante ] heeft dit onder meer betoogd in de memorie van grieven, randnummer 5.30. Zij heeft even¬wel aangevoerd dat de overeenkomst tussen partijen de planning een bindend karakter geeft, gelet op het bepaalde in de artikelen 11.2 en 14.3 van de overeenkomst. Anders dan [ appellante ] meent kan aan die artikelen – waarin, voor zover hier van belang, staat dat Amstelstroom de planning heeft vervaardigd en deze zal bewaken, dat zij zal bouwen met inachtneming van de planning, dat partijen zich committeren aan de planning, dat Amstelstroom verplicht is de bouw regelmatig en zonder onderbreking uit te voeren geheel volgens planning – niet zonder meer worden ontleend dat de overeenkomst in combinatie met de in regel 93 van de planning met betrekking tot ‘bouwtijd bioscoop (casco 200 werb.dgn)’ genoem¬de begindatum van 21 juni 2010 een uiterste termijn voor de oplevering van (het casco van) de bioscoop bevat. Mede gelet op de bewoordingen van artikel 11.2 van de over¬eenkomst, inhoudende ‘[i]n de planning is opgenomen de volgorde en de duur van de te onder¬scheiden werkzaam¬heden’, zonder dat daarbij (of elders in de overeenkomst) is vermeld dat de in de planning opgenomen data bindend zijn, kunnen voornoemde, door [ appellante ] aangehaalde, passages immers evengoed betekenen dat Amstelstroom vanaf het in artikel 14.2 van de over¬eenkomst expliciet gedefinieerde moment van aanvang van de bouw, te weten ‘het aanbrengen van het eerste constructie¬beton van de kolommen of wanden bovenop de bestaande parkeer¬garage’ verplicht is de in de planning genoemde termijnen aan te houden, zoals Amstelstroom voorstaat.
3.16 [ appellante ] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd geantwoord dat Amstelstroom tijdens de onderhandelingen in verband met de door [ appellante ] gewenste duidelijkheid heeft gezegd dat de planning een ‘goede leidraad’ was. Deze mededeling van Amstelstroom bij de onderhandelingen biedt, net als de in de (schriftelijke) overeenkomst gebezigde bewoordingen, geen aanknopings¬punt voor de door [ appellante ] voorgestane uitleg en kan ook aansluiten bij het indicatief zijn van de planning.
3.17 [ appellante ] heeft aangevoerd dat zij in de periode voorafgaand aan de tot¬standkoming van de overeenkomst overleg heeft gevoerd met de bank – eveneens de financier van Amstelstroom – over de datum waarop de bioscoop gereed zou zijn, omdat de bank duidelijkheid wilde hebben over het tijdstip waarop [ appellante ] met de bioscoop omzet zou kunnen genereren. Daarom was de financieringsaanvraag gebaseerd op een bepaalde aanvangsdatum van de exploitatie van de bioscoop. Amstelstroom was hiervan op de hoogte, reden waarom met haar is afgesproken dat zij zich aan de planning zou committeren en dat deze onderdeel zou uitmaken van de overeenkomst opdat [ appellante ] een vaste einddatum voor de bouw zou hebben, aldus nog steeds [ appellante ].
3.18 Het hof wil wel aannemen dat in het overleg met de bank de datum waarop de bioscoop gereed zou zijn aan de orde is gekomen. De stellingen van [ appellante ] over de door de bank gewenste duidelijk¬heid en de in de financieringsaanvraag genoemde aanvangsdatum van de exploitatie zijn echter te vaag om daar conclusies aan te kunnen verbinden met betrekking tot de voorliggende vraag of partijen een uiterste termijn voor de oplevering van (het casco van) de bioscoop zijn overeengekomen.
3.19 Ook aan de stellingen van [ appellante ] dat (i) uit de aanvankelijk door haar gewenste omvang van de gefixeerde schadevergoeding van € 9.000,= blijkt dat zij een groot belang had bij tijdige oplevering en dat zij dat aan Amstelstroom heeft gecom¬municeerd, (ii) partijen in de overeenkomst en planning rekening hebben gehouden met de omstandig¬heid dat de bouwvergunning aanpassing behoefde in verband met door [ appellante ] gewenste wijzigingen en (iii) zij ook na de totstand¬koming van de overeenkomst steeds te kennen heeft gegeven in ieder geval op 1 okto¬ber 2011 de bioscoop te willen openen, kan – ook in onderling verband en samenhang bezien – niet de door haar beoogde betekenis worden toegekend dat partijen een uiterste opleveringstermijn zijn overeengekomen in die zin dat gerekend moet worden met 200 werkbare werkdagen vanaf 21 juni 2010.
3.20 Hetgeen hiervoor is overwogen over de inhoud van de overeenkomst en planning alsmede de door [ appellante ] aangevoerde overige omstandigheden leidt tot de conclusie dat zij aan de overeenkomst met planning, redelijkerwijs niet de betekenis heeft mogen toekennen dat Amstelstroom de gefixeerde schadevergoeding aan haar verschuldigd was indien Amstelstroom niet binnen 200 werkbare werkdagen na 21 juni 2010 (het casco van) de bioscoop aan haar zou hebben opgeleverd en dat [ appellante ] dat evenmin redelijkerwijs heeft mogen verwachten.
3.21 [ appellante ] heeft aangevoerd dat ook indien de planning als indicatief moet worden aangemerkt, deze richtinggevend was en dat zij er daarom op mocht vertrouwen dat om en nabij de in de planning genoemde data zou worden opgeleverd. Dat is niet gebeurd, nu Amstelstroom de bioscoop pas na 6,5 maand (197 kalenderdagen) casco heeft opgeleverd. Deze overschrijding is, gelet op de totale bouwtijd van 10 maanden, buitensporig en dient tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding te leiden. Dat geldt te meer, aldus [ appellante ], omdat ook Amstelstroom vindt dat een planning zo zorgvuldig mogelijk in acht moet worden genomen.
3.22 Ook hierin kan het hof [ appellante ] niet volgen. Zij heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het aanbrengen van het eerste constructiebeton van de kolommen heeft plaatsgevonden op 5 januari 2011 en dat de bioscoop vervolgens casco aan haar is opgeleverd binnen 200 werkbare werkdagen na deze datum. Mede in het licht van de voorgaande overwegingen over de uitleg van de overeenkomst en planning, heeft [ appellante ] ter ondersteuning van haar stelling onvoldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gerecht¬vaardigd erop mocht vertrouwen dat zij ook recht zou hebben op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 14.5 ingeval (het casco van) de bioscoop niet om en nabij de in de planning genoemde data aan haar zou worden opgeleverd.
3.23 Nu Amstelstroom de bioscoop casco heeft opgeleverd binnen 200 werkbare werk¬dagen na 5 januari 2011 en op dat punt dus niet is tekortgeschoten in de nakoming van de over¬een¬komst behoeven de stellingen van [ appellante ] betreffende de ongegrond¬heid van de door Amstelstroom gegeven redenen voor het later opleveren dan de in de planning genoemde datum geen bespreking. Ook overigens heeft [ appellante ] geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het slagen van de grieven I tot en met IV, VII en VIII. Deze grieven zijn dus vergeefs voorgedragen.
3.24 Grief IX betreft de verwerping door de rechtbank van de stelling van [ appellante ] dat het aantal werkbare werkdagen in verband met het minderwerk 176 moet zijn in plaats van 200. [ appellante ] heeft in de toelichting op deze grief onder meer gesteld dat op haar verzoek een substantieel aantal zaken zijn komen te vervallen. Het daarmee gemoeide bedrag is 15% van de aanneemsom. Het aantal werkbare werkdagen dient te worden verminderd met een gelijk percentage, zodat dat aantal 170 bedraagt, aldus [ appellante ].
3.25 Deze grief faalt. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst of op enig ander moment hebben afgesproken dat het aantal werkbare werkdagen zou worden verminderd met een aantal werkdagen dat evenredig is aan het eventuele minderwerk. Voor zover [ appellante ] in de toelichting op haar grief heeft gerefereerd aan opleveringsdata in de planning bij de overeenkomst, de ten opzichte daarvan opgetreden vertraging in de oplevering en compensatie daarvan met het aantal werkdagen dat correspondeert met het percentage minderwerk faalt deze grief reeds omdat het uitgaat van de hiervoor besproken onjuiste uitleg van de overeenkomst.
3.26 Grief X heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.
3.27 [ appellante ] heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
3.28 De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd en dat [ appellante ], als de in het ongelijk gestelde partij, als na te melden, wordt belast met de kosten van het geding in hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [ appellante ] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Amstelstroom begroot op € 4.836,= aan verschotten en € 11.685,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaats¬gevonden, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;
verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Huizer, C. Uriot en M.E. Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013.