Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTER[ D ]
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.113.310/01
zaaknummer rechtbank: 390317 / CV EXPL 12-7 (Alkmaar)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2013
inzake
[ Appellant ],
wonend te [ plaatsnaam ] (N-H),
APPELLANT,
advocaat: mr. M.L. Dingemans te Amster[ D ],
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE 5 UITZENDBURO B.V.,
gevestigd te Heerhugowaard,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. F.S. Cuperus te Heerhugowaard.
Partijen worden hierna [ Appellant ] en The 5 genoemd.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
[ Appellant ] is bij dagvaarding van 23 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (verder: de kantonrechter) van 23 mei 2012, in deze zaak onder zaaknum¬mer 390317 / CV EXPL 12-7 gewezen tussen [ Appellant ] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en The 5 als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
[ Appellant ] heeft bij memorie tien grieven geformuleerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernie¬tigen voor zover daarbij de vorderingen in conventie zijn afgewezen, en, opnieuw recht doende:
1. voor recht zal verklaren dat [ Appellant ] aanspraak heeft op het bruto equivalent van € 425,= netto ten titel van salaris bij een 40-urige werkweek, exclusief reiskostenvergoeding, vakantiedagen en vakantietoeslag;
2. The 5, op straffe van verbeurte van een dwangsom, zal veroordelen aan [ Appellant ] de loonstroken van week 4 tot en met week 28 van 2012 alsmede de jaaropgaaf 2012 te verschaffen;
3. The 5 zal veroordelen tot betaling aan [ Appellant ] van
a. het bruto equivalent van het achterstallige netto loon ten bedrage van € 7.764,98 netto, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro,
b. de achterstallige reiskostenvergoeding ten bedrage van € 2.069,03 netto,
c. het bruto equivalent van de achterstallige vakantietoeslag ten bedrage van € 984,01 netto, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, en
d. de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen;
4. The 5 zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 952,= inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente;
5. The 5 zal veroordelen in de proces¬kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
The 5 heeft bij memorie de grieven van [ Appellant ] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instan¬ties.
2. De feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1 tot en met 3 enkele feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. De beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
(i) The 5, handelend onder de naam Loon Service Nederland, exploiteert een uitzend- en loonservicebureau. [ Appellant ] is vanaf 11 augustus 2008 op basis van een reeks uitzend¬over¬een¬¬komsten in dienst bij The 5.
(ii) De primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden per opdracht zijn per e-mail tussen partijen overeengekomen. Daarnaast is op de uitzendovereenkomst de CAO voor Uitzendkrachten 2009-2014 (verder: de CAO) van toepassing.
(iii) [ Appellant ] bevindt zich op grond van de CAO in uitzendfase B. Artikel 13 lid 2 sub c daarvan Pro bepaalt dat de uitzendkracht in fase B steeds werkzaam is op basis van een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd.
3.2. [ Appellant ] heeft in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, in conventie gevorderd
1. een verklaring voor recht dat hij aanspraak heeft op het bruto equivalent van € 425,= netto per week bij een 40-urige werkweek, exclusief reiskostenvergoeding en vakantietoeslag;
2. veroordeling van The 5, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om aan [ Appellant ] een deugdelijke specificatie van de vakantietoeslag 2011 alsmede alle loonstroken van 2011 te verstrekken;
3. veroordeling van The 5 tot betaling aan [ Appellant ] van
a. het bruto equivalent van het achterstallige netto loon ten bedrage van € 6.222,70, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro,
b. de achterstallige reiskostenvergoeding ten bedrage van € 2.459,33 netto,
c. het bruto equivalent van de achterstallige vakantietoeslag ten bedrage van € 75,58 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro,
d. het bruto equivalent van de achterstallige vergoeding huurtermijnen over week 33 tot en met 36 van 2010 ten bedrage van € 1.000,= netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, en
e. de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen;
4. veroordeling van The 5 tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 952,= inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente;
5. veroordeling van The 5 in de proces¬kosten.
[ Appellant ] heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat hij vanaf 1 september 2008 voor verschillende opdrachtgevers van The 5 heeft gewerkt, dat The 5 hem regelmatig te weinig of soms helemaal niets heeft betaald en dat hij als gevolg van deze tekortkomingen van The 5 de bovenomschreven vorderingen op The 5 heeft verkregen.
3.3. The 5 heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd. Tevens heeft The 5 in reconventie veroordeling gevorderd van [ Appellant ] tot betaling van € 2.053,44 wegens te veel betaalde huurvergoeding, onverschuldigd betaald vakantiegeld en kosten voor juridische bijstand, en tevens betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 900,=. [ Appellant ] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
3.4. De kantonrechter heeft in conventie overwogen, kort samengevat, dat ten aanzien van de loonvordering wordt uitgegaan van wat partijen bij de aanvang van de arbeidsrelatie in 2008 zijn overeengekomen, te weten € 370,= plus € 30,= vakantiegeld, dat wat de reiskosten betreft niet is gebleken dat partijen een vaste suppletie van 10 cent zijn overeengekomen op de reiskostenvergoeding van 19 cent per kilometer in verband met het meerijden door collega's, dat met betrekking tot het vakantiegeld ter zitting niet meer is betwist dat [ Appellant ] nog recht heeft op de vergoeding in geld van 22 vakantiedagen, dat de vordering ter zake van huursuppletie niet feitelijk is onderbouwd, dat ten aanzien van de vordering tot overlegging van de loonstroken en specificatie van de vakantietoeslag geldt dat bij conclusie van antwoord wel alle loon¬stroken van 2011 zijn overgelegd maar geen specificatie van de vakantietoeslag en dat de buitengerechtelijke incassokosten niet voor toewijzing in aanmerking komen. Voorts heeft de kantonrechter in reconventie overwogen, kort gezegd, dat geen van de in dat geding ingestelde vorderingen voor toewijzing in aanmerking komt. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de vorderingen van [ Appellant ] in conventie in zoverre toegewezen dat hij The 5 (op straffe van verbeurte van een dwangsom) heeft veroordeeld om aan [ Appellant ] een deugdelijke specificatie van de vakantietoeslag van 2011 te verstrekken en het bruto equivalent van 22 niet genoten vakantiedagen te betalen (met wettelijke rente) en heeft hij deze voor het overige afgewezen, heeft hij in reconventie de vorderingen van The 5 afgewezen en heeft hij de proceskosten zowel in conventie als in reconventie tussen partijen gecompenseerd.
3.5. De grieven strekken ertoe de beslissing van de kantonrechter voor zover daarbij (in conventie) de vorderingen van [ Appellant ] zijn afgewezen – behoudens voor zover het de vordering uit hoofde van huursuppletie betreft – en de gronden die daartoe zijn gebezigd, alsmede de vorderingen voor zover deze na eisvermeerdering voor het eerst in hoger beroep aan de orde zijn, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen, en zullen, voor zover zij zich daartoe lenen, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.
3.6. Het hof stelt voorop dat de vorderingen van [ Appellant ] betrekking hebben op de periode van week 3 van het jaar 2011 tot en met week 28 van het jaar 2012. Vaststaat dat [ Appellant ] vanaf 11 augustus 2008 op basis van een reeks uitzend¬over¬een¬¬komsten in dienst is bij The 5. Eveneens staat ingevolge de artikelen 1 en 3 van de in het kader van indiensttreding van [ Appellant ] tussen partijen gesloten schriftelijke uitzend¬overeenkomst – die blijkens de overgelegde productie daarvan eerst is opgemaakt en ondertekend op 25 augustus 2008 (zie productie 1 bij conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie) – vast dat destijds tussen hen een loon is overeengekomen van € 370,=, plus € 30,= vakantiegeld, netto, exclusief 25 vakantiedagen. Ten slotte staat vast dat aan de latere uitzendovereenkomsten geen schriftelijke arbeids¬overeenkomsten ten grondslag liggen, maar de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden per opdracht per e-mail tussen partijen zijn overeengekomen.
3.7. De eerste drie grieven werpen de vraag op of partijen bij een latere uitzendovereenkomst, met name bij die welke ten grondslag ligt aan de aanspraken van [ Appellant ] over de periode van week 3 van het jaar 2011 tot en met week 28 van het jaar 2012, zijn afgeweken van de arbeidsvoorwaarden als vervat in voornoemde overeenkomst van 25 augustus 2008. Het hof beantwoordt deze vraag, anders dan de kantonrechter heeft gedaan, bevestigend. [ Appellant ] heeft gemotiveerd gesteld dat hij medio februari 2011 contact heeft gehad met [ D ] (verder: )en [ L ] (verder: [ L ]), beiden in dienst van The 5, over de precieze arbeidsvoorwaarden waaronder hij in deze periode zijn werkzaamheden zou verrrichten. Daartoe heeft hij tevens als productie (productie 2 bij inleidende dagvaarding) een e-mailbericht overgelegd van hem aan [ D ] van 16 februari 2011 (21.04 uur) met de volgende inhoud:
"Beste [ D], vandaag met [ L ] gesproken.Daar komen we niet uit. Zoals je zelf aangeeft moeten wij snel met elkaar spreken. Zo moeten we niet met elkaar omgaan. Ik stel voor dat je me [het hof leest:] betaalt als zzper zoals we hebben afgesproken totdat we een nieuwe afspraak hebben. Ik wacht daartoe het voorstel op papier van je af. Wat ga ik dan verdienen per uur, vakantiedagen, reiskosten, vakantiegeld en alle sociale voorzieningen
In afwachting van je snelle bericht
groet [ G ]",
waarop diezelfde avond (22.27 uur) het volgende e-mailbericht als antwoord van [D ] volgde:
"425 netto bij 40 uur werk
8% vakantie geld
25 vrije dagen
19 cent per km
Vriendelijke groet,
Machiel [ D ]".
Voorts heeft [ Appellant ] als productie (productie 3 bij inleidende dagvaarding) een e-mailbericht van [ L ] aan hem van 18 februari 2011 in het geding gebracht met de volgende inhoud:
"425 euro in de week. Vakantiegeld, vakantiedagen en reiskosten worden apart betaald."
Een en ander wordt nogmaals bevestigd door de inhoud van een e-mailbericht van [ L ] aan [ D] met kopie aan [ Appellant ]) van 9 juni 2011, dat [ Appellant ] eveneens (als productie 8 bij inleidende dagvaarding) in het geding heeft gebracht:
" [ Appellant ].
Kilometer vergoeding nakijken. Krijgt niet alles vergoedt.
Loonstroken per email elke week !
Met vakantiedagen erop !
Geld wat hij nog krijgt.
Loon van hr [ Appellant ] is 425 Euro conform afspraak. Hij krijgt 390,-
Regel het met terugwerkende kracht. Afspraak is afspraak. Laat me weten hoe het in zijn verloop gaat."
Het hof concludeert uit deze e-mailwisseling dat partijen met betrekking tot de periode van week 3 van het jaar 2011 tot en met week 28 van het jaar 2012 nieuwe arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen, inhoudende dat [ Appellant ] een loon zou ontvangen ten bedrage van € 425,- netto (bij een werkweek van 40 uur), exclusief 8% vakantietoeslag, dat hij over 25 vakantiedagen zou beschikken en dat hij een reiskosten¬vergoeding zou ontvangen van 19 cent per kilometer. Dit impliceert dat de in het petitum onder 1 gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing in aanmerking komt.
3.8. Voor zover The 5 heeft gesteld dat [ D ] en [ L ] niet bevoegd waren namens haar op te treden overweegt het hof dat zij, indien dit al juist is, niettemin voldoende de schijn heeft gewekt jegens [ Appellant ] dat dit wel het geval was en dat [ Appellant ] in elk geval, gelet op alle omstandigheden op dat moment, redelijkerwijs mocht aannemen dat [ D ] en [ L ] bevoegd waren de arbeidsvoorwaarden waaronder hij in deze periode zou gaan werken nader met hem overeen te komen. Tot die omstandigheden rekent het hof allereerst de functies die [ D ] en [ L ] kennelijk binnen The 5 vervulden en het feit dat [ Appellant ] in zijn contacten binnen The 5 uitsluitend met hen te maken heeft gehad. The 5 heeft niet althans onvoldoende de stellingen van [ Appellant ] weersproken dat [ D ] de feitelijk leidinggevende binnen The 5 is en [ L ] de feitelijk leidinggevende voor The 5 op externe locaties en ook voor de opdrachtgevers en de uitvoerders (zoals [ K ]) op de projecten het aanspreekpunt is, dat [ L ] en [ D ] beslissingen voor The 5 nemen, waaronder de besluitvorming of een opdracht wordt aanvaard of niet en het overleg met uitzendkrachten, dat [ Appellant ] niet met andere personen binnen The 5 heeft gesproken en [ D ] (ook) degeen is geweest met wie hij bij aanvang van de eerste uitzendovereenkomst in 2008 de arbeidsvoorwaarden is overeen¬gekomen en dat [ D ] en [ L ] ook de enigen zijn geweest met wie hij in januari en februari 2011 over zijn arbeidsvoorwaarden heeft onderhandeld (zie memorie van grieven onder 16, 25 en 27). Voorts neemt het hof in aanmerking dat [ D ] bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 5 april 2012 voor en namens, dus als vertegenwoordiger van, The 5 is verschenen. Voor zover The 5 in dit verband ten slotte heeft gesteld dat de datum waarop overeenstemming tussen partijen zou zijn bereikt (16/18 februari 2011) gelegen is ruim na de datum waarop [ Appellant ] zijn werkzaamheden in deze periode heeft aangevangen (week 3 van het jaar 2011, in het bijzonder 17 januari 2011) en de stellingen van [ Appellant ] te dezer zake reeds daarom niet zijn te volgen, verwerpt het hof dit betoog. Geen regel verbiedt immers dat een definitieve precisering van arbeidsvoorwaarden pas na aanvang van de werkzaam¬heden plaatsvindt. Uit de datum van de voornoemde (eerste) schriftelijke uitzend¬overeenkomst tussen partijen (25 augustus 2008) blijkt overigens dat ook die overeenkomst eerst is opgemaakt en ondertekend na aanvang van de werkzaamheden door [ Appellant ] (11 augustus 2008). Overigens heeft The 5 bij memorie van antwoord (onder 9) gesteld dat zij zich neerlegt bij de opvatting – waarvan de kantonrechter volgens haar blijkbaar is uitgegaan – dat er sprake was van een salaris van € 425,= netto per week (bij een werkweek van 40 uur), exclusief 8% vakantietoeslag, "bij het aangaan van de detacherings¬overeenkomst" (naar het hof begrijpt: de overeenkomst voor de periode van week 3 van het jaar 2011 tot en met week 28 van het jaar 2012).
3.9. Het voorgaande betekent dat grief 1, grief 2 en grief 3 slagen.
3.10. Met zijn vierde grief bestrijdt [ Appellant ] het oordeel van de kantonrechter dat de werkbriefjes die hij heeft overgelegd geen grondslag kunnen vormen voor zijn loonvordering omdat The 5 "een ander soort urenbriefjes" heeft overgelegd "met haar briefhoofd erop, waarvan niet is gesteld of gebleken dat die niet gangbaar zijn." De kantonrechter heeft daarmee kennelijk gerefereerd aan wat [ D ] namens The 5 bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 5 april 2012 heeft opgemerkt:
"Ook de urenbriefjes die [ Appellant ] toont zijn niet de briefjes die wij gebruiken. Productie 9 bij antwoord is een briefje van onze opdrachtgever. Deze urenbriefjes bevatten naam klant, naam werknemer en hebben 4 doorslagen. Indien [ Appellant ] deze urenbriefjes had getoond, kon ik deze opsturen naar de klant en had ik de gewerkte uren uitbetaald. De urenbriefjes die [ Appellant ] overlegt ken ik niet en daar werken wij dus ook niet mee."
Daarbij tekent het hof aan dat The 5 noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep meer dan één werkbriefje van het door haar genoemde model in het geding heeft gebracht, dus dat zij heeft volstaan met het overleggen (als productie 9 bij conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie) van één werkbriefje dat slechts betrekking heeft op één week (week 28 van 2011) uit de gewraakte periode (week 3 van het jaar 2011 tot en met week 28 van het jaar 2012), dat zij niet heeft gesteld dat dergelijke werkbriefjes ook met betrekking tot de overige weken van deze periode aanwezig zijn en evenmin heeft gesteld dat zij deze kan en wil overleggen. In hoger beroep heeft The 5 in dit verband uitdrukkelijk verwezen naar artikel 11 lid 2 van Pro de CAO, waarin onder meer is bepaald dat (het hof begrijpt:) de uitzendonder¬neming bij de aanvang van iedere terbeschikkingstelling, en vervolgens zolang deze voortduurt, aan de uitzendkracht wekelijks een werkbriefje wordt verstrekt waarop door de uitzendkracht aan het eind van iedere week het aantal normale, toeslag- en/of overwerkuren zal worden ingevuld dat door hem in die week is gewerkt, waarna dit briefje door de uitzendkracht voor akkoord en ondertekening aan de opdrachtgever zal worden overgelegd.
3.11. Bij de bespreking van deze grief stelt het hof voorop dat het hier, zoals [ Appellant ] heeft gesteld, een geschil omtrent de de tijdverantwoording betreft en dat uit artikel 13 lid 3 van Pro de CAO volgt dat bij een geschil daaromtrent The 5 als uitzendonderneming de bewijslast met betrekking tot het aantal door de uitzendkracht gewerkte uren draagt. [ Appellant ] heeft onweer¬sproken gesteld dat hij in de bewuste periode wekelijks de uitvoerder van de projecten waar hij tewerk werd gesteld voor ieder gewerkt uur heeft laten tekenen en heeft de daarop betrekking hebbende werkbriefjes alle in het geding gebracht. Bovendien heeft [ Appellant ] een e-mailbericht van de desbetreffende uitvoerder, [ K ], aan hem van 3 september 2012 in het geding gebracht waarin deze schrijft dat de werkbriefjes door hem steeds naar waarheid zijn geaccordeerd en bij zijn afwezigheid zijn geaccordeerd door een ander persoon met dezelfde bevoegdheid als hemzelf, de inhoud van welk bericht op zichzelf niet door The 5 is bestreden. The 5 heeft evenmin gesteld, zo volgt reeds uit het onder 3.10 overwogene, dat zij over werkbriefjes volgens haar model beschikt die eveneens door [ K ] (of een andere daartoe bevoegde persoon) zijn ondertekend, laat staan dat zij zulke eigen werkbriefjes heeft overgelegd, zoals van haar, tegenover de gedetailleerde opgave door [ Appellant ], mocht worden verwacht. Evenmin heeft zij uiteengezet op welke andere wijze de door [ Appellant ] gewerkte en aan hem uitbetaalde uren zijn berekend. In het licht van alle voornoemde feiten en omstandigheden concludeert het hof dat The 5 niet aan haar stelplicht te dezer zake heeft voldaan – zodat zij niet zal worden toegelaten tot bewijslevering op dit punt – en dat haar beroep op artikel 11 lid 2 van Pro de CAO bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Dit betekent dat het hof met betrekking tot de tijdverantwoording zal uitgaan van de werkbriefjes zoals [ Appellant ] deze in het geding heeft gebracht. Ook grief 4 slaagt.
3.12. De vijfde en zesde grief zijn gericht tegen de integrale afwijzing van de loonvordering van [ Appellant ]. Uit het voorgaande volgt dat voor de berekening van deze loonvordering moet worden uitgegaan van het netto loon zoals door [ Appellant ] verdedigd en dat met betrekking tot de tijdverantwoording moet worden uitgegaan van de werkbriefjes zoals [ Appellant ] deze in het geding heeft gebracht. Bovendien heeft de kantonrechter reeds als (niet in hoger beroep bestreden) vaststaand feit aangemerkt dat [ Appellant ] zich op grond van de CAO in uitzendfase B bevindt. Op deze uitgangspunten heeft [ Appellant ] de uitvoerig gemotiveerde en met concrete gegevens onderbouwde berekening van zijn loonaanspraken (zie memorie van grieven onder 49 tot en met 73) gebaseerd. The 5 heeft deze berekening niet althans onvoldoende concreet en gemotiveerd betwist, zodat het hof het verweer van The 5 op dit punt passeert en de loonvordering van [ Appellant ] integraal zal toewijzen. Dit betekent dat grief 5 en grief 6 eveneens doel treffen. Het komt het hof, gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval, als billijk voor de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro te beperken tot 20%.
3.13. De zevende grief heeft betrekking op de afwijzing van de vordering van [ Appellant ] ter zake van zijn reiskostenvergoeding. Ook hier geldt dat de uitvoerig gemotiveerde en met concrete gegevens onderbouwde berekening van [ Appellant ] – waarin niet langer aanspraak wordt gemaakt op een vaste suppletie van 10 cent op de reiskostenvergoeding van 19 cent per kilometer in verband met het meerijden door collega's – niet althans onvoldoende concreet en gemotiveerd door The 5 is betwist, zodat het hof het verweer van The 5 op dit punt passeert en de vordering van [ Appellant ] ter zake van diens reiskostenvergoeding integraal zal toewijzen. Ook grief 7 slaagt.
3.14. Met zijn achtste grief richt [ Appellant ] zich tegen de integrale afwijzing van zijn vordering ter zake van vakantiegeld. Ook voor de berekening van deze vordering moet, anders dan The 5 heeft betoogd, worden uitgegaan van de uitgangspunten zoals deze hiervoor bij bespreking van de loonvordering (onder 3.12) zijn geformuleerd. Ook hier geldt dat de uitvoerig gemotiveerde en met concrete gegevens onderbouwde berekening van [ Appellant ] niet althans onvoldoende concreet en gemotiveerd door The 5 is betwist, zodat het hof het verweer van The 5 op dit punt ook hier passeert en de vordering van [ Appellant ] ter zake van diens vakantiegeld integraal zal toewijzen. Dit betekent dat grief 8 eveneens doel treft. Ook hier komt het het hof, gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval, als billijk voor de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro te beperken tot 20%.
3.15. De negende grief betreft de door [ Appellant ] gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 952,= inclusief BTW. Met betrekking tot deze vordering, waartegen The 5 verweer heeft gevoerd, overweegt het hof dat voor toeken¬ning van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW Pro onder meer is vereist dat de schuldeiser, die deze kosten vordert, stelt en specificeert dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waar¬voor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoe¬ding plegen in te sluiten. Aan de eisen, die aan een dergelij¬ke specificatie moeten worden gesteld, heeft [ Appellant ] echter noch in de procedure in eerste aanleg, noch in hoger beroep vol¬daan, zodat het hof deze vordering afwijst. Hieruit volgt dat grief 9 faalt.
3.16. [ Appellant ] heeft zijn eis in hoger beroep in die zin gewijzigd dat hij thans mede vordert dat het hof The 5, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,= per dag, zal veroordelen aan [ Appellant ] de loonstroken van week 4 tot en met week 28 van 2012 alsmede de jaaropgaaf 2012 te verstrekken. The 5 heeft op dit punt aangevoerd dat zij bereid is de desbetreffende loonstroken met betrekking tot het jaar 2012 aan [ Appellant ] te verstrekken voor zover hij deze (nog) niet heeft ontvangen, zodat niets zich verzet tegen toewijzing van dit gedeelte van de vordering. Voor zover het de gevorderde jaaropgave 2012 betreft heeft The 5 op zichzelf terecht aangevoerd dat zij deze eerst na ommekomst van het desbetreffende jaar kan verschaffen. Nu dit laatste inmiddels echter het geval is, komt ook dit deel van de vordering voor toewijzing in aanmerking. Het hof ziet aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen tot een te verbeuren bedrag van € 100,= per dag, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van in totaal € 10.000,=.
3.17. The 5 heeft geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
4. De slotsom en de kosten
Het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. The 5 zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroor¬deeld in de proceskosten van beide instanties. Dit betekent dat ook grief 10 slaagt.
5. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen alsmede voor zover het de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie betreft, en, in zoverre opnieuw recht doende:
verklaart voor recht dat [ Appellant ] aanspraak heeft op het bruto equivalent van € 425,= netto ten titel van salaris bij een 40-urige werkweek, exclusief reiskostenvergoeding, vakantiedagen en vakantietoeslag;
veroordeelt The 5 om aan [ Appellant ] de loonstroken van week 4 tot en met week 28 van het jaar 2012 alsmede de jaaropgaaf 2012 te verstrekken, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,= per dag voor iedere dag dat The 5 twee weken na betekening van het onderhavige arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met dien verstande dat nimmer een hogere dwangsom zal worden verbeurd dan in totaal € 10.000,=;
veroordeelt The 5 tot betaling aan [ Appellant ] van
a. het bruto equivalent van het achterstallige netto loon ten bedrage van € 7.764,98 (zegge: zevenduizendzevenhonderdvierenzestig Euro en achtennegentig Eurocent) netto, te vermeerderen met 20% ter zake van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro,
b. de achterstallige reiskostenvergoeding ten bedrage van € 2.069,03 (zegge: tweeduizendnegenenzestig Euro en drie Eurocent) netto,
c. het bruto equivalent van de achterstallige vakantietoeslag ten bedrage van € 984,01 (zegge: negenhonderdvierentachtig Euro en één Eurocent) netto, te vermeerderen met 20% ter zake van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, en
d. de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf 15 december 2011 tot aan de dag van voldoening;
verwijst The 5 in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellant ] gevallen, op € 297,81 aan verschotten en € 500,= aan salaris gemachtigde;
verwijst The 5 in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellant ] gevallen, op € 250,= aan salaris gemachtigde;
verwijst The 5 in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellant ] gevallen, op € 381,64 aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat alsmede op € 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat, met de kosten van het betekeningsexploot en met de wettelijke rente, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, W.H.F.M. Cortenraad en S.F. Schütz, en is in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2013 door de rolraadsheer.