Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 106.002.439/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Utrecht : 166884 / HA ZA 03-1806
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 maart 2013
inzake
[ APPELLANT ], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ X ],
wonende en kantoorhoudende te [ plaatsnaam ],
appellant,
advocaat mr. L.P. Kruidenier te Utrecht,
tegen:
- voorheen -
[ GEÏNTIMEERDE sub 1 ], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ GEÏNTIMEERDE sub 2 ].,
kantoorhoudende te [ plaatsnaam ],
geïntimeerde,
in hoger beroep niet verschenen,
- thans-
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ GEÏNTIMEERDE sub 2 ],
gevestigd en kantoorhoudende te [ plaatsnaam ],
geïntimeerde,
in hoger beroep niet verschenen.
1. Verder verloop van het geding in hoger beroep
Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 20 december 2007 wordt verwezen naar het op die datum uitgesproken tussenarrest, waarbij wordt volhard.
Appellant heeft vervolgens een akte hervatting rechtsgeding genomen, waarna opnieuw arrest is gevraagd.
2. Beoordeling
2.1. In laatstgenoemd tussenarrest is op de daarin vermelde gronden beslist dat de procedure tussen appellant en [ geïntimeerde sub 1 ]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [ geïntimeerde sub 2 ] hierna ook [ geïntimeerde sub 2 ] te noemen - nog steeds van rechtswege is geschorst op de voet van artkel 29 Fw.
2.2. In zijn akte hervatting rechtsgeding van 11 december 2012 heeft appellant vervolgens onder meer en kort samengevat doen zeggen dat het faillissement van [ geïntimeerde sub 2 ] inmiddels op 12 april 2011 op grond van het bepaalde bij artikel 16 Fw Pro. is opgeheven wegens gebrek aan baten, zonder dat een verificatievergadering heeft plaatsgevonden, dat zulks in dit geval meebrengt dat het geding dient te worden hervat tussen de oorspronkelijke partijen, dat er ondanks de genoemde opheffing van het faillissement nog een bate aanwezig is, te weten een namens [ geïntimeerde sub 2 ] ten gunste van [ X ] - hierna ook [ X ] te noemen - afgegeven bankgarantie, dat derhalve op grond van het bepaalde bij artikel 2:19 lid 5 BW Pro moet worden aangenomen dat [ geïntimeerde sub 2 ] ondanks haar ontbinding als rechtspersoon als gevolg van het faillissement niettemin is blijven voortbestaan aangezien dit tot vereffening van haar vermogen nodig is, en dat mede gelet daarop de vorderingen van appellant voor toewijzing gereed liggen.
2.3. Uit de rolkaart van de onderhavige zaak blijkt dat op de rol aan appellant is verzocht om de beslissing tot opheffing van het faillissement van [ geïntimeerde sub 2 ] aan het hof over te leggen alsmede om genoemde akte hervatting rechtsgeding te betekenen aan het laatst bekende kantooradres van [ geïntimeerde sub 2 ] alsmede aan de (voormalige) curator van [ geïntimeerde sub 2 ], met oproeping om in rechte te verschijnen op de rol van 11 december 2012. Uit de rolkaart blijkt voorts dat de beschikking waarbij het faillissement van [ geïntimeerde sub 2 ] is opgeheven aan het hof is overgelegd – deze beschikking van de rechtbank Utrecht van 12 april 2011 bevindt zich ook bij de gedingstukken - alsmede dat bij rolbeslissing van 15 januari 2013 onder meer is beslist dat het geding thans kan worden voortgezet. In het griffiedossier bevinden zich afschriften van exploten waaruit blijkt dat door appellant ook aan het tweede door het hof gedane verzoek – betekening en oproeping – is voldaan. Noch de (voomalige) curator van [ geïntimeerde sub 2 ] noch [ geïntimeerde sub 2 ] zelf is op die oproeping verschenen.
2.4. Door [ geïntimeerde sub 2 ] is in hoger beroep niet bestreden de stelling van appellant dat ondanks de omstandigheid dat haar – [ geïntimeerde sub 2 ]’s – faillissement is opgeheven wegens gebrek aan baten zij – [ geïntimeerde sub 2 ] – niettemin nog over een bate beschikt, te weten – zo begrijpt het hof de stellingen van appellant – een ten gunste van [ X ] namens [ geïntimeerde sub 2 ] afgegeven bankgarantie, die ertoe heeft geleid dat de ten laste van [ geïntimeerde sub 2 ] gelegde beslagen die worden genoemd in het tussen – onder anderen - [ geïntimeerde sub 2 ] als eiseres en [ X ] als gedaagde door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam op 11 september 2003 uitgesproken kort geding vonnis (overgelegd als productie 3 bij memorie van grieven) werden opgeheven. De strekking van het betoog van appellant is kennelijk – en ook dat is in hoger beroep niet weersproken - dat wanneer in de onderhavige procedure de door hem tegen [ geïntimeerde sub 2 ] ingestelde vorderingen geheel of gedeeltelijk worden toegewezen de genoemde bankgarantie daartoe door hem zal kunnen worden uitgewonnen. Aldus doet zich naar het oordeel van het hof de situatie voor dat in dit geding moet worden aangenomen dat na opheffing van het faillissement van [ geïntimeerde sub 2 ] wegens gebrek aan baten het onderhavige rechtsgeding kan worden voortgezet tussen de oorspronkelijke partijen – te weten appellant en [ geïntimeerde sub 2 ] – en dat de als gevolg van de opheffing van het faillissement ingetreden ontbinding van [ geïntimeerde sub 2 ] als rechtspersoon daaraan niet in de weg staat, omdat tevens moet worden aangenomen dat [ geïntimeerde sub 2 ] ondanks die ontbinding nog voortbestaat voorzover dat voor de vereffening van haar vermogen nodig is, welke door appellant gestelde noodzaak in dit geding niet is weersproken. Een en ander betekent dat het rechtsgeding tussen appellant en [ geïntimeerde sub 2 ] wordt hervat in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond en dat thans beslist dient te worden op de twee grieven die reeds in de memorie van grieven van 24 november 2005 door appellant tegen het vonnis waarvan beroep zijn geformuleerd.
2.5. In dat vonnis heeft de rechtbank onder 3.1 tot en met 3.5 een aantal in dit geding vaststaande feiten opgesomd. Met zijn eerste grief bestrijdt appellant die vaststelling aldus dat de rechtbank daarin ten onrechte geen rekening heeft gehouden met hetgeen in bovengenoemd kort geding vonnis van 11 september 2003 is overwogen en beslist. Het hof zal in het navolgende alsnog acht slaan op de inhoud van dit vonnis, voor zover voor dit geding van belang. Overigens is wel verklaarbaar dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep met de inhoud van dat kort geding vonnis geen rekening heeft gehouden, aangezien dat kort geding vonnis was overgelegd als een productie bij de door twee mede-gedaagden in eerste aanleg - [ Q ] en [ B ] – genomen conclusie van antwoord, met welke medegedaagden – naar uit het vonnis waarvan beroep onder 1. blijkt - nadat die conclusie van antwoord was genomen door appellant een regeling is getroffen, waarna de procedure ten aanzien van hen is doorgehaald en appellant vervolgens vonnis heeft gevraagd ten aanzien van [ geïntimeerde sub 2 ] – die niet was verschenen - en een andere medegedaagde, [ L ], wier procureur zich had onttrokken en die – naar eveneens uit het vonnis waarvan beroep blijkt – in eerste aanleg geen verweer had gevoerd. Niet is gebleken dat appellant zelf in enig processtuk in eerste aanleg naar de overwegingen en beslissingen in het kort geding vonnis heeft verwezen om zijn vorderingen kracht bij te zetten. Wat er van dat alles zij: het staat appellant vrij om dat thans in hoger beroep alsnog te doen.
2.6. De vordering van appellant in hoger beroep houdt in – kort gezegd - dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat [ geïntimeerde sub 2 ] zal worden veroordeeld om aan appellant te betalen een bedrag van € 60.840,94 vermeerderd met wettelijke rente, een en ander terzake de verschuldigdheid door [ geïntimeerde sub 2 ] van bedragen als genoemd in een zevental facturen, als nader omschreven onder punt 25 van de memorie van grieven en alle in de memorie van grieven nader toegelicht aan de hand van bij die memorie overgelegde producties alsmede onder verwijzing naar de overwegingen en beslissingen in bovengenoemd kort geding vonnis. Deze vordering, die aldus door appellant genoegzaam nader is toegelicht en die in hoger beroep onweersproken is gebleven, is toewijsbaar. Dat brengt mee dat het vonnis waarvan beroep, voorzover tussen appellant en [ geïntimeerde sub 2 ] gewezen, met gegrondbevinding van de grieven inzoverre, dient te worden vernietigd en dat zal worden beslist als in het dictum vermeld. [ geïntimeerde sub 2 ] dient als in het ongelijk gestelde partij in de gedingkosten van de beide instanties te worden verwezen.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover tussen appellant en [ geïntimeerde sub 2 ] gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [ geïntimeerde sub 2 ] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen een bedrag van € 60.840,94, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 2003 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [ geïntimeerde sub 2 ] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van appellant in eerste aanleg begroot op € 1.208,20 aan verschotten en
€ 894,- voor salaris en in hoger beroep op € 3.746,93 aan verschotten en op € 1.631,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, G.C.C. Lewin en A. Bockwinkel en is op 19 maart 2013 in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken.