Uitspraak
beslissing _______________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer: 200.108.178/01 NOT
zaaknummer kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen: K.25.11 (Haarlem)
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 16 april 2013
inzake:
[ KLAGER ],
wonende te [ plaats ],
APPELLANT,
t e g e n
[ NOTARIS ],
notaris te [ plaats ],
GEÏNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellant, verder klager, is bij een op 12 juni 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Haarlem, verder de kamer, van 15 mei 2012, waarbij de kamer klager in zijn klacht tegen geïntimeerde, verder de notaris, niet-ontvankelijk heeft verklaard.
1.2. Op 20 juli 2012 is van de zijde van klager een aanvullend beroepschrift - met bijlage -
ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van de notaris is op 10 augustus 2012 een verweerschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 februari 2013. De notaris is verschenen en heeft het woord gevoerd. Klager is daarbij - zonder opgaaf van redenen - niet verschenen. Eerst nadat de mondelinge behandeling van het hoger beroep was beëindigd en het onderzoek in hoger beroep was gesloten, heeft klager zich bij de bode van het hof gemeld.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. De standpunten van partijen
4.1. De standpunten van partijen blijken uit de beslissing waarvan beroep. De kamer heeft klager in zijn bij brief van 5 december 2011 ingediende klacht niet ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. De kamer heeft daarbij overwogen dat klager reeds op 19 februari 1999 bekend moet zijn geweest met het bestaan van de op die datum door de notaris verleden hypotheekakte, over de inhoud waarvan wordt geklaagd.
4.2.1. In hoger beroep heeft klager in dat verband nog het volgende aangevoerd. Uit de administratie van Dr. [ dokter ], cardioloog te Haarlem, blijkt dat klager in de periode 23 november 1998 tot en met 14 januari 1999 bij hem onder behandeling was naar aanleiding van een klager overkomen myocardhartinfarct op eerstgenoemde datum. Voorts blijkt volgens klager uit de door hem overgelegde hypotheekofferte van de Rabobank van 21 december 1998 dat toen buiten klager om de door onder meer klager verstrekte borgtocht is vervangen door een borgtocht van klagers broers. Ook daaruit blijkt volgens klager dat hij van de destijds door de notaris vormgegeven constructie en in het bijzonder van de verlening van het hypotheekrecht bij akte op 19 februari 1999 geen weet heeft (kunnen hebben) gehad.
4.2.2. In hoger beroep heeft de notaris beëdigde verklaringen van de twee broers van klager alsmede van de echtgenote van een van die broers overgelegd, waaruit volgens hem volgt dat klager bij het verlijden van alle akten op 19 februari 1999 aanwezig is geweest en dat klager er dan ook mee heeft ingestemd dat de transacties op de wijze werden uitgevoerd, waarop ze zijn uitgevoerd. De notaris heeft voorts gesteld dat het opzetten van de gehele constructie ruim vóór 23 november 1998, de datum waarop klager in verband met zijn gezondheidstoestand wijst, was gestart. De notaris heeft een tweetal brieven van de Belastingdienst van 13 augustus 1998 en 12 januari 1999 overgelegd, waaruit dit volgens hem blijkt. Bovendien is door klager in de akte houdende optierecht/voorkeursrecht van 19 februari 1999 verklaard dat
“de comparanten, gezien de situatie van de heer [ klager ] voornoemd, in oktober negentienhonderd achtennegentig een nadere regeling zijn overeengekomen.”.
Ook uit de door klager overgelegde hypotheekofferte volgt dat het onwaarschijnlijk is dat klager niet van de hypotheekstelling wist, omdat de Rabobank nimmer zonder medewerking van, dan wel mededeling aan klager het vervallen van de borgstelling van klager zou hebben geëffectueerd. Ten slotte blijkt uit de door de notaris overgelegde schriftelijke toelichting die klager destijds aan zijn familie heeft toegestuurd overduidelijk dat klager ten aanzien van de gekozen constructie de initiatiefnemer en drijvende kracht daarachter was, aldus nog steeds de notaris. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft de notaris op vragen van het hof verklaard dat de verschillende akten op 19 februari 1999 in volgorde van de repertoriumnummers zijn gepasseerd en dat klager ook bij het passeren van de akten waarbij hij geen partij was aanwezig is geweest en niet tussendoor is weggegaan.
5. De beoordeling
5.1. Het onderzoek in hoger beroep heeft niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die zijn vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. Het hof voegt hieraan toe dat op grond van hetgeen de notaris in hoger beroep onweersproken heeft aangevoerd en op grond van de stukken die de notaris in hoger beroep heeft overgelegd, aannemelijk is geworden dat klager op de hoogte was van de verlening van het litigieuze hypotheekrecht bij akte op 19 februari 1999 voor de notaris verleden. De omstandigheid dat klager in de periode 23 november 1998 tot en met 14 januari 1999 onder behandeling was van een cardioloog, zoals klager in hoger beroep heeft aangevoerd, doet aan dit oordeel niet af, nu uit de door de notaris overgelegde stukken blijkt dat de gehele constructie in ieder geval medio augustus 1998 (zie de brief van de Belastingdienst van 13 augustus 1998) en daarmee ruim voor 23 november 1998 is opgezet en uitgewerkt en de in dat kader benodigde notariële akten eerst na afloop van de door klager genoemde ziekteperiode - op 19 februari 1999 - ten overstaan van de notaris zijn gepasseerd. Bovendien blijkt uit de door de notaris overgelegde toelichting die klager - naar de notaris onweersproken heeft gesteld - destijds zelf aan zijn familie heeft toegestuurd, dat klager bekend was met de exacte details van de destijds gekozen constructie.
5.2. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
5.3. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
6. De beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 april 2013 door de rolraadsheer.
¬DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-
NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT HAARLEM
Beschikking d.d. 15 mei 2012 van de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen in het arrondissement Haarlem, nader “de kamer”, in de zaak onder nummer K.25.11.
[ klager ],
wonende te [ plaats ],
nader: klager.
---tegen---
[ notaris ],
notaris te [ plaats ],
nader: de notaris.
1. Verloop van de procedure.
Voor het verloop van de procedure verwijst de kamer naar de navolgende aan de kamer tot het nemen van een beslissing overgelegde bescheiden, waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden aangemerkt:
- de brief van klager van 5 december 2011 met 7 bijlagen;
- de brief van de notaris van 21 december 2011 waarin hij reageert op de brief van klager;
1.2 In de openbare vergadering van de kamer van 27 maart 2012 is de notaris gehoord. Klager is in verband met een ziekenhuisopname, waarover hij de secretaris heeft geïnformeerd, niet verschenen.
Vervolgens heeft de voorzitter van de kamer de behandeling gesloten en bepaald dat op 15 mei 2012 een beschikking zal volgen.
2. Relevante vaststaande feiten.
Bij de behandeling van de klacht wordt van het navolgende uitgegaan:
a. De moeder van klager was eigenares van het pand aan de [ adres 1 ], in welk pand door de familie een restaurant werd gedreven.
b. Op 17 november 1983 heeft zij bij onderhandse akte aan haar drie zonen, onder wie klager, een voorkeursrecht tot koop verleend voor een koopsom van
NLG 480.000.--.
c. In 1998 was klager (samen met een derde) eigenaar van het pand aan de [ adres 2 ], alwaar door klager een café/restaurant werd gedreven. In dat jaar werd op dit pand door de fiscus bodembeslag gelegd. De ouders van klager verklaarden zich in oktober 1998 bereid het pand aan [ adres 2 ] te kopen, zodat zij dit voor een schappelijke prijs aan klager konden verhuren. Om de koopprijs te kunnen voldoen dienden evenwel haar drie zonen het pand aan de [ adres 1 ] van haar te kopen.
d. In verband hiermee heeft klager zich tot de notaris gewend.
e. Toen bleek dat de bank klager niet wilde financieren, is na overleg met de fiscus besloten het pand aan [ adres 1 ] over te dragen aan de twee broers van klager, die daarop werden verplicht om aan klager een optierecht te verlenen. Daarnaast werd aan klager door zijn vader bij diens overlijden een legaat toegezegd van € 80.000,--.
f. Op 19 februari 1999 zijn de akte tot levering [ adres 1 ], de daarop betrekking hebbende hypotheekakte en de akte houdende optierecht/voorkeursrecht door de notaris gepasseerd.
g. In de akte houdende optierecht/voorkeursrecht is onder meer het volgende vermeld:”(…) dat de heer [ klager ] voornoemd echter wegens persoonlijke omstandigheden niet in staat was van bovengemeld voorkeursrecht gebruik te maken; (…)
dat het gehele registergoed op heden in eigendom is overgedragen aan genoemde heren [broers] ieder voor de onverdeelde helft;
dat de comparanten, gezien de situatie van de heer [ klager ] voornoemd, in oktober negentienhonderdachtennegentig een nadere regeling zijn overeengekomen (…)”.
h. In de akte is de verplichting voor de broers opgenomen om, voor het geval hij/zij tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van het pand wenst/wensen over te gaan, dit allereerst dienen aan te bieden aan klager. Daarnaast hebben de broers klager het recht tot koop van het 1/3 onverdeelde aandeel van het pand voor de koopsom van NLG 323.333,00 verleend.
i. In artikel 3 van Pro de akte is bepaald dat het de broers uitdrukkelijk is verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming/goedkeuring van klager het pand te vervreemden en/of te bezwaren.
j. Op 3 februari 2006 is het op 19 februari 1999 op het pand [ adres 1 ] (?) gevestigde hypotheekrecht afgelost en is daarop ten laste van ……..een nieuw eerste hypotheekrecht gevestigd.
k. Bij brief van 31 januari 2011 heeft de advocaat van klager diens broers in gebreke gesteld.
l. In een brief van de advocaat van de broers aan de advocaat van klager van 11 februari 2011 staat onder meer het volgende.
“In oktober 1998 heeft mevrouw [ moeder ] het onroerend goed aan haar drie zonen aangeboden. Zij hebben de Rabobank verzocht hen ten behoeve van de aankoop van het onroerend goed een hypothecaire lening te verschaffen. De bank wilde wel mijn cliënten (…) een financiering geven, maar niet uw cliënt (…)”.
3. Inhoud van de klacht.
3.1 De klacht laat zich - zakelijk weergegeven - als volgt omschrijven.
Klager verwijt de notaris dat hij onzorgvuldig en partijdig heeft gehandeld bij het passeren van de akte houdende de vestiging van het hypotheekrecht door de broers van klager op 19 februari 1999 in verband met de levering aan hen van het pand [ adres 1 ], aangezien de notaris wist dat klager daarvoor niet de vereiste toestemming had verleend.
4. Het standpunt van klager.
4.1 Klager heeft gesteld dat hem bij toeval eind 2010 bekend werd dat op 3 februari 2006 een hypotheek op het pand [ adres 1 ] is gevestigd. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij hiervoor geen toestemming heeft verleend. Het voorgaande was voor klager aanleiding zijn broers in gebreke te stellen.
4.2 Klager heeft voorts gesteld dat hij pas door middel van de tussen zijn advocaat en de advocaat van zijn broers gevoerde correspondentie werd geïnformeerd over het feit dat op 19 februari 1999 de notaris niet alleen de akte houdende optierecht/voorkeursrecht, maar ook de akte tot levering en de hypotheekakte heeft verleden. Klager heeft benadrukt dat hij slechts bij het passeren van de akte houdende optierecht/voorkeursrecht aanwezig is geweest. Deze akte zou volgens hem om 14.00 uur zijn gepasseerd, waarna hij het kantoor van de notaris heeft verlaten. De overige akten zouden om 15.15 uur en 15.35 uur – derhalve buiten zijn aanwezigheid - zijn gepasseerd.
5. Het standpunt van de notaris.
5.1 Met betrekking tot de klacht heeft de notaris zich op het standpunt gesteld dat het klachtrecht ter zake is verjaard. Hij heeft daarbij verwezen naar artikel 99 lid 12 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna). In dit artikel wordt een termijn van drie jaren vermeld waar binnen de klacht moet worden ingediend, nadat klager van het klachtwaardig handelen of nalaten van de notaris heeft kennis genomen.
5.2 De notaris heeft voorts aangevoerd dat klager bij het passeren van alle drie de akten aanwezig is geweest en dat eerst de leveringsakte, vervolgens de hypotheekakte en als laatste de akte houdende optierecht/voorkeursrecht door hem is verleden. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft de notaris gewezen op de opvolgende repertoriumnummers van de akten en op de verklaring van de comparanten in de akte houdende optierecht/voorkeursrecht onder wie klager “dat het gehele registergoed op heden in eigendom is overgedragen aan genoemde heren [ broers ]”.
De notaris heeft hieraan nog toegevoegd dat de advocaat van de broers van klager in zijn brief van 6 juni 2011 namens de broers heeft verklaard dat klager bij het passeren van de drie akten aanwezig is geweest. Ter zitting heeft de notaris nog verklaard dat de broers onlangs contact met hem hebben opgenomen en zich bereid hebben verklaard om hierover een getuigenis af te leggen.
5.3 Ten slotte heeft de notaris aangevoerd dat het hem uiterst ongeloofwaardig voorkomt dat klager pas kort geleden bekend is geraakt met het bestaan van de in 1999 en 2006 gevestigde hypotheken. De hele constructie is in nauw overleg tussen klager en de familie bedacht om klager uit de financiële problemen te helpen en daarbij is niet over een nacht ijs gegaan. De notaris heeft nog eens benadrukt dat juist klager de constructie heeft voorgesteld en dat niets buiten klager om is gegaan.
6. De beoordeling.
6.1 Krachtens artikel 99 lid 12 Wna Pro kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot de klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen.
6.2 Met de notaris is de kamer van oordeel dat het onaannemelijk is dat klager buiten het familieoverleg is gehouden en geen weet zou hebben van de vestiging van het hypotheekrecht bij akte op 19 februari 1999 voor de notaris verleden. Daarvoor is het volgende redengevend. De notaris heeft verklaard dat de gehele constructie er op was gericht om de financiële problemen van klager te verhelpen. Gelet op de verklaring in de akte houdende optierecht/voorkeursrecht dat klager niet in staat was van het voorkeursrecht uit 1983 gebruik te maken is voldoende aannemelijk dat de broers eerst gedrieën hebben getracht de financiering voor de aankoop van de woning te regelen, zoals ook in de brief van de advocaat van de broers van klager wordt vermeld. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat klager wist dat zijn broers de woning met een hypothecaire geldlening van de bank zouden financieren. Nu voorts mede door klager in voormelde akte wordt verklaard dat het gehele registergoed op heden in eigendom is overgedragen aan de broers van klager, moet klager op 19 februari 1999 al bekend worden geacht met het feit dat die dag door de notaris in verband met die overdracht ook een hypotheekakte was verleden, ook als klager bij het verlijden van die akte niet aanwezig zou zijn geweest. De kamer verwerpt daarom de stelling van klager dat hij pas in 2010 werd geïnformeerd over het feit dat er een hypotheekrecht is gevestigd op het pand [ adres 1 ]. Aangezien sindsdien meer dan drie jaren zijn verstreken, kan klager niet in zijn klacht worden ontvangen. Aan een inhoudelijke behandeling van de klacht komt de kamer daarom niet toe.
6.3 Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
7. BESLISSING
De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen te Haarlem:
- verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn klacht.
Deze beschikking is op 27 maart 2012 gegeven door mr. W.S.J. Thijs, voorzitter, mrs, C.F. Tasseron en C.M. Lambregtse, leden en mrs. C.E. van Oosten-van Smaalen en P. Prevoo, plaatsvervangend leden in tegenwoordigheid van de secretaris mr. Y.H. L’Hoir.