Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.123.071/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 444648/HA ZA 09-3843
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 mei 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORDAGO B.V.,
gevestigd te Nuth,
appellante,
advocaat: mr. F.H.I. Hundscheid te Heerlen,
tegen:
de naamloze vennootschap
SCHRETLEN & CO N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. Chr. F. Kroes te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Ordago en Schretlen genoemd.
Ordago is bij dagvaarding van 27 december 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 15 december 2010 en 7 november 2012, gewezen tussen Ordago als eiseres en Schretlen als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Ordago heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Schretlen heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Schretlen heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis 15 december 2010 onder 2 (2.1 tot en met 2.15) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.1.
[X] (hierna:[X]) is de (indirect) bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Ordago.[X] heeft zijn vermogen (deels) in Ordago ondergebracht.[X] treedt op als vertegenwoordiger van Ordago, onder meer in contacten met Schretlen.
3.1.2.
Schretlen heeft bij brief van 23 juli 2003 een vermogensplanning aan Ordago doen toekomen.
De vermogensplanning luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(...)
1.3
Aannames
Wij maken u er op attent dat een vermogensplanning is gebaseerd op prognoses en schattingen die in de toekomst kunnen afwijken van de werkelijkheid. De gehanteerde prognoses en schattingen zijn gebaseerd op enerzijds historische gemiddelden en anderzijds op onze inschatting van de beleggingsperspectieven op de middellange termijn. Dit geldt bijvoorbeeld voor het inflatiecijfer en de rendementen van de verschillende beleggingscategorieën. De waarde van vastgoed wordt in beginsel gelijk gehouden.
(…)
3 UITGANGSPUNTEN
3.1
Algemeen
(...)
U heeft al een aantal jaar ervaring met beleggen. Uw risicohouding is te typeren als
dynamisch. U heeft echter aangegeven onrustig te worden van een fluctuerende beurs
waardoor u in de toekomst minder risicovol wenst te beleggen.
In deze vermogensplanning maken wij een verdeling in belegbaar vermogen dat volgens onze opvatting risicomijdend (portefeuilleprofiel Vastrentend) belegd dient te worden wanneer dit vermogen nodig is om te voorzien in uw inkomensbehoefte. Het resterende deel van uw vermogen meer dynamisch kan worden belegd (portefeuille-profiel Schretlenmix of portefeuilleprofiel Aandelen. Hierdoor belegt u defensief met gelden die noodzakelijk zijn om uw inkomen te financieren en offensief met gelden die u voor langere tijd (meer dan 10 jaar) niet nodig heeft om van te leven.
(...)
3.2
Doelstellingen en wensen
(...)
U heeft in het gesprek een aantal doelstellingen en wensen geformuleerd. Deze
doelstellingen zijn in volgorde van prioriteit:
- u wenst uw gewenste consumptieve bestedingen ad € 180.000 (2003), rekening
houdend met inflatie (2,25%), te handhaven;
- u wenst het netto rendement op uw vermogen te verbeteren;
(...).
3.7
Gehanteerde beleggingsrendementen
In de berekeningen zijn wij uitgegaan van onderstaande (bruto) beleggingsrendementen. Deze cijfers zijn gebaseerd op enerzijds historische gemiddelden en anderzijds op onze inschatting van de beleggingsperspectieven op de middellange termijn. In de afgelopen twintig jaar waren de werkelijke beleggingsresultaten hoger; in onze analyses wordt echter uitgegaan van voorzichtige ramingen.
De gegeven rendementen dienen over een lange termijn te worden bezien en vormen geen garantie voor toekomstige resultaten.
Beleggingscategorie Koerswinst Inkomsten Totaal rendement
agio stockdividend (rente, dividend)
Aandelen 6% 2% 8%
Vastgoedfondsen 0% 7% 7%
Vastrentende waarden 0% 4% 4%
Liquiditeiten 0% 3% 3%
(…)”
In de vermogensplanning is verder vermeld:
- dat uit de jaarrekening 2001 blijkt dat[X] binnen Ordago een pensioen opbouwt,
- dat het portefeuilleprofiel Vastrentend is samengesteld uit 0% aandelen, 0-10% vastgoed, 70-100% vastrentende waarden en 0% liquiditeiten,
- dat het portefeuilleprofiel Schretlenmix is samengesteld uit 35-65% aandelen, 0-10%
vastgoed, 25-55% vastrentende waarden en 0% liquiditeiten,
- dat het portefeuilleprofiel Aandelen is samengesteld uit 85-100% aandelen, 0-10%
vastgoed, 0-10% vastrentende waarden en 0% liquiditeiten.
3.1.3.
Schreden heeft bij brief van 21 augustus 2003 een beleggingsvoorstel aan Ordago gezonden dat, voor zover van belang, luidt:
“(…)
De informatie die u in dit beleggingsvoorstel aantreft, is gebaseerd op informatie die is ontvangen uit door ons betrouwbaar geachte bronnen. Hoewel wij bij de selectie van onze bronnen zorgvuldig te werk gaan, kunnen wij niet instaan voor de juistheid en volledigheid van de genoemde feiten, meningen, verwachtingen en de uitkomsten daarvan.
(…)
1.1
Uitgangspunten
Huidige situatie
Momenteel heeft u binnen Ordago B. V. ruim € 5.000.000,- aan liquiditeiten. U overweegt om (een deel) van dit vermogen onder te brengen bij Schretlen & Co. De uitgangspunten en voorwaarden zijn mede gebaseerd op het vermogensplan d.d. 23 juli 2003.
(...)
Randvoorwaarden en doelstellingen
- Het voorstel heeft betrekking op een belegbaar vermogen van € 5.000.000,- binnen Ordago B.V. (…)
- Uit de voor u opgestelde vermogensplanning blijkt dat u in privé naar verwachting
cashflowtekorten zult hebben. Hoewel u heeft aangegeven dat uw uitgaven in de
toekomst lager zullen zijn dan zoals verondersteld in de vermogensplanning, gaan
wij er voorzichtigheidshalve vanuit dat er inkomsten uit de portefeuille nodig zijn
(...)
- De invulling van het bij Schretlen & Co te beleggen bedrag is afhankelijk van de
omvang én de aanwending van het bedrag dat niet bij Schreden & Co wordt
belegd. Ervan uitgaande dat u een bedrag binnen de B.V. liquide houdt waarmee u
de in het voorgaande punt aangegeven cashflowtekorten financiert is - gelet op de
eisen en wensen die u aan het beleggen van het resterende vermogen stelt -,
portefeuilleprofiel 2, Vastrentend Gemengd, ons inziens bij u het meest passend.
Gezien onze huidige marktvisie betekent dit 20% in aandelen, 70% in vastrentende
waarden, 4% in vastgoed en 6% liquiditeiten. U accepteert hiermee een lager dan . gemiddeld risicoprofiel;
- Er is sprake van een lange beleggingshorizon. Hieronder verstaan wij een periode
van ten minste 5 jaar;
(...)
- U heeft meer dan 5 jaar ervaring met beleggen in aandelen en obligaties;
- Uw voorkeur gaat uit naar Vermogensbeheer;
(...)”
Verder wordt een “Asset Allocation” geadviseerd met een belang van 20% in aandelen, 70% in vastrentende waarden, waarvan 10% in conversies, en 4% in vastgoedfondsen.
3.1.4.
Ordago heeft op 29 augustus 2003 ingestemd met dit beleggingsvoorstel. Ordago heeft in dit verband € 2 miljoen aan Schretlen beschikbaar gesteld. Vervolgens heeft Schretlen dit vermogen van Ordago beheerd.
3.1.5.
Op 27 november 2003 is tussen partijen overeengekomen dat Schretlen niet langer beheerdiensten maar adviesdiensten zou verlenen. Dit is door Schretlen in een brief van diezelfde datum aan Ordago bevestigd. In die brief staat, voor zover hier van belang:
“(…)
Door de overgang van beheer naar advies veranderen een aantal zaken. De consequentie hiervan is dat u zelf de verantwoordelijkheid neemt voor de beslissingen net betrekking tot uw portefeuille.(…)”
3.1.6.
Schretlen heeft bij brief van 18 mei 2004 een nieuw beleggingsvoorstel aan Ordago doen toekomen. In dit voorstel is onder meer het volgende opgenomen:
“(...)
De informatie die u in dit beleggingsvoorstel aantreft, is gebaseerd op informatie die is ontvangen uit door ons betrouwbaar geachte bronnen. Hoewel wij bij de selectie van onze bronnen zorgvuldig te werk gaan, kunnen wij niet instaan voor de juistheid en volledigheid van de genoemde feiten, meningen, verwachtingen en de uitkomsten daarvan.
(…)
1.1
Uitgangspunten
Huidige situatie
Momenteel is er binnen uw portefeuille bij Schretlen € 2.000.000,- belegd. Recentelijk heeft u € 1.500.000,- aan liquiditeiten toegevoegd. Als indicatie voor de invulling hiervan volgt bij deze een beleggingsvoorstel. Naast dit vermogen zijn er nog voor ruim € 3.000.000,- liquiditeiten aanwezig in de B.V.
Uit de ons beschikbare gegevens blijkt dat er in Ordago B.V. geen voorziening aanwezig is in het kader van pensioen, stamrecht danwel lijfrente.
Randvoorwaarden en doelstellingen
- Het voorstel heeft betrekking op een bij Schretlen & Co belegbaar vermogen in de
B.V. van € 3.500.000,-;
- U heeft aangegeven geen inkomsten nodig te hebben uit deze portefeuille. De
aanwezige liquiditeiten in de B.V. voorzien in uw inkomen;
- Doelstelling is instandhouding van het vermogen op lange termijn en
vermogensgroei;
- Er is sprake van een lange beleggingshorizon. Hieronder verstaan wij een periode
van tenminste 5 jaar;
- Gebruik van opties is toegestaan;
- Er mag belegd worden op internationale effectenbeurzen;
- U heeft meer dan 5 jaar ervaring met beleggen in aandelen en obligaties;
- Uw voorkeur gaat uit naar Vermogensadvies;
- Met betrekking tot uw portefeuille is, gelet op de eisen en wensen die u aan het
beleggen van uw vermogen stelt, profiel 2 Vastrentend gemengd, ons inziens het
meest passend. U accepteert hiermee een lager dan gemiddeld risicoprofiel;
(...)
U heeft aangegeven dat u naast instandhouding van het vermogen op de lange termijn,
streeft naar een gemiddeld rendement van minimaal 6% op jaarbasis. Op basis daarvan
adviseren wij in dit voorstel om binnen de vastrentende waarden de helft in plaats van
maximaal 30% belegd in overige vastrentende waarden te beleggen (...)”
Verder wordt een “Asset allocatie” geadviseerd met een belang van 10% in aandelen, 20% in aandelen met beperkt risico, 30% in vastrentende waarden, 15% in vastrentende waarden (Global Titans, conversies), 15% in vastrentende waarden (CDO’s, CLO’s en High Yields) en 10% in alternatieve beleggingen (Hedgefunds, CV’s en PE).
3.1.7.
Ordago heeft dit beleggingsvoorstel geaccepteerd. Zij heeft in totaal
€ 3,5 miljoen bij Schretlen belegd overeenkomstig dit voorstel, met inbegrip van voornoemd bedrag van € 2 miljoen dat eerder aan Schretlen in beheer was gegeven.
3.1.8.
In maart 2005 heeft Ordago € 1 miljoen aan de portefeuille onttrokken voor de
aankoop van een huis.
3.1.9.
Bij e-mail van 29 november 2006 heeft Schretlen aan Ordago een advies inzake een aantal wijzigingen in de portefeuille gegeven naar aanleiding van een gesprek tussen partijen op 28 november 2006. Deze e-mail vermeldt het volgende, voor zover van belang:
“(…) Zo is weer een stap gezet richting meer degelijkheid in de portefeuille terwijl het opwaartse potentieel er niet onder hoeft te lijden.[voornaam], graag jouw instemming voor bovenstaande. (...)”
Ordago heeft dit advies aanvaard, waarna het advies door Schretlen is uitgevoerd
3.1.0.
Bij brief van 29 november 2006 heeft Schretlen aan Ordago het volgende, voor zover hier van belang, geschreven:
“(...) Naar aanleiding van ons gesprek op 28 november 2006, en de mail van 29 november 2006 volgend, wil ik u voorstellen het portefeuilleprofiel voor uw depot 231605 aan te passen naar het profiel “Schretlenmix Vastrentend”.
(...)
Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Indien u nog vragen of
opmerkingen heeft dan hoor ik dat graag. (...)”
Ordago heeft dit advies aanvaard waarna het advies door Schretlen is uitgevoerd.
3.1.11.
Schretlen heeft hij e-mail van 9 mei 2008 aan Ordago het volgende geschreven:
“(...) Zoals beloofd een aantal suggesties van de hand van[Y], één van onze
beleggers met als specialiteit vastrentende waarden. Zie het maar als eerste aanzet om tot een definitieve draai te komen in de portefeuilles. We horen graag of je akkoord bent met de suggesties. (...)”
3.1.12.
In oktober 2008 heeft Ordago de relatie met Schretlen opgezegd. De portefeuille is gedeeltelijk overgedragen aan de Rabobank Beek en voor het overige gelaten bij Schretlen.
3.2.
Ordago heeft in eerste aanleg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Schretlen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de contractuele relatie tussen partijen en Schretlen wordt veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Schretlen haar zorgplicht heeft geschonden en de afspraken tussen partijen niet is nagekomen. Schretlen heeft onzorgvuldig beheerd en geadviseerd, zulks in strijd met de overeengekomen beleggingsdoelstellingen en de voor Schretlen kenbare wensen van Oradago. Zij heeft voorts Schretlen in januari 2008 de opdracht gegeven om de portefeuille te verkopen en veilige obligaties te kopen, dan wel om de portefeuille minder risicovol te maken. Schretlen heeft geen dan wel onvoldoende tijdig actie ondernomen om deze opdracht uit te voeren.
De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat Schretlen in strijd met haar zorgplicht of de afspraken tussen partijen heeft gehandeld. Voorts heeft zij Ordago niet geslaagd geacht in de haar gegeven bewijsopdracht dat zij in januari 2008 aan Schretlen opdracht heeft gegeven om de (risicovolle stukken uit de) portefeuille te verkopen en met het vrijkomende geld veilige obligaties te kopen, dan wel om de portefeuille minder risicovol te maken en dat Schretlen daarop niet, althans niet tijdig heeft gehandeld. De rechtbank heeft de vordering van Ordago afgewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Ordago met haar grieven op.
3.3.
Bij de beoordeling van deze grieven wordt vooropgesteld dat vanaf 27 november 2003 tussen Ordago en Schretlen sprake was van een adviesrelatie. Ordago heeft het beheer van haar belegde vermogen in eigen hand gehouden. Bij haar is derhalve (ook) de verantwoordelijkheid blijven berusten voor de in het kader van dat beheer genomen beslissingen en de gevolgen daarvan.
3.4.
Het hof ziet aanleiding eerst de laatste grief, aangeduid als grief VIII hetgeen IX had moeten zijn, te behandelen. In die grief stelt Ordago aan de orde dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden tussenvonnis van
15 december 2010 heeft overwogen dat geen pensioendoelstelling aan de portefeuille zou zijn verbonden.
Het hof volgt Ordago hierin niet. In het onder 3.1.6 genoemde beleggingsvoorstel van 18 mei 2004 is onder meer opgenomen dat[X] heeft aangegeven geen inkomsten nodig te hebben uit de portefeuille, en dat de aanwezige liquiditeiten in Ordago voorzien in zijn inkomen. Ordago, vertegenwoordigd door[X], heeft dit voorstel aanvaard. De gestelde pensioendoelstelling is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, hiermee niet te verenigen. De verwijzing naar het rapport van [Z] & Partners (hierna: [Z]) d.d. 10 november 2009 kan Ordago niet baten, reeds niet omdat [Z] in het licht van het beleggingsvoorstel van 18 mei 2004 onvoldoende toelicht waarom Schretlen heeft moeten begrijpen dat sprake was van een pensioenportefeuille.
3.5.
De grieven I tot en met VIII (grief VIII is ten onrechte aangeduid als grief VII) komen in de kern op het volgende neer. Schretlen heeft Ordago niet geïnformeerd over het feit dat meer risico zou worden genomen dan was afgesproken in het, onder 3.1.3 weergegeven, beleggingsvoorstel van 21 augustus 2003, dat is aanvaard door Ordago. Ook in het, onder 3.1.6 weergegeven, beleggingsvoorstel van 18 mei 2004 is niet een wijziging in de invulling van de portefeuille te lezen. Met het door Schretlen gevoerde offensieve beleid is afgeweken van hetgeen partijen hadden afgesproken. Verder heeft Schretlen bij Ordago geen navraag gedaan of er nog (veel) liquiditeiten werden aangehouden. De kennelijke vooronderstelling van Schretlen dat Ordago geen liquiditeiten (ten behoeve van[X]) nodig zou hebben, had zij moeten bijstellen toen Ordago in maart 2005 € 1 miljoen uit de portefeuille opnam om een huis te kopen. Daarnaast stelt Ordago dat zij Schretlen wel opdracht heeft gegeven om de (risicovolle stukken uit de) portefeuille te verkopen dan wel dat Schretlen dat zelfstandig had moeten doen.
3.6.
Het hof overweegt als volgt. In de onder 3.1.10 weergegeven brief van
29 november 2006 adviseert Schretlen Ordago het portefeuilleprofiel aan te passen naar profiel “Schretlenmix Vastrentend”. Op grond van dat profiel worden de beleggingen in de portefeuille als volgt ingevuld: aandelen 30-50%, vastrentende waarden 35-65% en alternatieve beleggingen 0-25%. Ordago heeft dat advies aanvaard waarna Schretlen het advies heeft uitgevoerd. De klachten van Ordago hebben betrekking op het beleggingsvoorstel van 18 mei 2004 dat in vergelijking met het beleggingsvoorstel van 21 augustus 2003 te risicovol zou zijn. Veronderstellenderwijs aannemende dat het beleggingsvoorstel van 18 mei 2004 geleid zou hebben tot een te risicovolle portefeuille is daaraan als gevolg van het door Ordaga aanvaarde en door Schretlen uitgevoerde advies van 26 november 2006 een einde gekomen. De verwijten van Ordago treffen reeds op grond daarvan geen doel. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat het risicovolle beheer van Schretlen tot 26 november 2006 tot schade voor Ordago heeft geleid. Uit het perfomance-overzicht van Schretlen (productie 2 bij conclusie van antwoord) volgt veeleer het tegendeel.
3.7.
Het vorenstaande geldt ook voor het verwijt van Ordago dat Schretlen zich ervan had moeten vergewissen dat Ordago geen liquiditeiten nodig zou hebben. In de adviesbrief van 26 november 2006 wordt vermeld: “Liquiditeiten vormen een restpost en de aanwezigheid daarvan is een gevolg van de allocatie over de beleggingscategorieën aandelen, vastrentende waarden en alternatieve beleggingen.” Nu Ordago het advies heeft aanvaard, mocht Schretlen erop vertrouwen dat Ordago geen liquiditeiten uit de portefeuille nodig had.
3.8.
Voor zover Ordago met grief VII bestrijdt dat zij geen opdracht heeft gegeven om de (risicovolle stukken uit de) portefeuille te verkopen en met het vrijkomende geld veilige obligaties te kopen, faalt die grief. De rechtbank heeft op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, geoordeeld dat Ordago niet in het bewijs is geslaagd dat zij de gestelde opdracht heeft gegeven. Voorts betekent het enkele feit dat het Schretlen in mei 2008 duidelijk was dat Ordago tot een “definitieve draai” in de portefeuille wilde komen, anders dan Ordago lijkt te betogen, niet dat Ordago op eigen houtje risicovolle stukken moest gaan verkopen. Ordago ziet eraan voorbij dat tussen haar en Schretlen een adviesrelatie bestond en niet een beheerrelatie. Indien Ordago van Schretlen verlangde dat zij zelfstandig actie ondernam, had het op de weg van Ordago gelegen Schretlen daartoe een volmacht te verlenen, hetgeen zij heeft nagelaten. In het licht van de getuigenverklaringen heeft Ordago haar stelling dat zij reeds in januari 2008 kenbaar had gemaakt dat zij een “definitieve draai” wilde maken, onvoldoende toegelicht.
3.9.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Ordago zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Ordago in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Schretlen begroot op € 666,00 aan verschotten en € 894,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de uitspraak van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W.M. Tromp en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2014.