ECLI:NL:GHAMS:2014:1875

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.095.136/01

zaak-/rolnummer rechtbank Alkmaar: 123722/HA ZA 10-938

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 mei 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[APPELLANTE],

gevestigd te [plaats],

appellante,

advocaat: mr. L.E. de Geer te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F. Sepmeijer te Den Haag.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en de Staat genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 27 september 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Alkmaar van 6 juli 2011, gewezen tussen de Staat als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens akte vermeerdering van eis, met producties.

Partijen hebben de zaak op 27 maart 2014 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Staat heeft bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog

in oorspronkelijke conventie:

- de canon per 1 april 2010 vaststelt op een bedrag van € 669,60, althans € 1.533,60, althans € 1.589, 25, althans € 2.019,55, althans € 2.556,=, althans € 2.808,= per jaar, althans op een in goede justitie vast te stellen jaarlijks bedrag;

- het meer of anders gevorderde afwijst;

en in oorspronkelijk reconventie:

primair:

- verklaart voor recht dat de bij vestiging van het erfpachtrecht vastgestelde canon nietig is, althans die vernietigt en de canon over de periode van 1 april 2000 tot en met 31 maart 2005 vaststelt op een bedrag van € 1.261,36 per jaar;

- verklaart voor recht dat het bindend advies van de deskundigen van 25 januari 2006 nietig is, althans dat advies vernietigt en de canon over de periode van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2010 vaststelt op een bedrag van € 1.437,95, althans € 1.826,59, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

- de Staat veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.704,56 aan teveel betaalde canon over de periode van 1 april 2000 tot 1 april 2005;

- verklaart voor recht dat de Staat aan [appellante] dient te vergoeden de bedragen die deze onverschuldigd heeft betaald vanaf 1 april 2005 tot en met 31 maart 2010;

- de Staat veroordeelt tot betaling van de rente over de terug te betalen bedragen vanaf het moment van de (onverschuldigde) betaling van elk van de termijnbedragen tot de voldoening;

subsidiair:

- verklaart voor recht dat de Staat jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld;

- de Staat veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 16.363,79, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de rente daarover vanaf het moment dat de schade is ontstaan,

een en ander met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

De Staat heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [appellante], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan de Staat van bedragen van € 7.163,95 per jaar terzake achterstallig canon over de periode van 1 april 2011 tot 31 maart 2014, vermeerderd met de contractuele rente van 1 % per maand over de onbetaald gebleven bedragen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.2 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten, aangevuld met andere feiten die in hoger beroep als gesteld en niet (voldoende) weersproken zijn komen vast te staan, zijn de volgende.

i. De Staat heeft per 1 april 2000 aan de rechtsvoorganger van [appellante] een perceel grond op Texel in erfpacht uitgegeven, lokaal bekend als [adres 1], ter grootte van ongeveer 11 are. De erfpachtsvoorwaarden zijn neergelegd in de akte van uitgifte van 31 maart 2000, waarin ook de Algemene Erfpachtsvoorwaarden Materiaal Beheer Rijkswaterstaat 1993 (hierna: de AE 1993) van toepassing zijn verklaard. De aanvangscanon bedroeg € 3.525,= per jaar, verschijnende op 1 april, voor het eerst op 1 april 2000.

ii. Artikel 2, “Betalingen” van de AE 1993 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. De erfpachter is verplicht de canon te betalen op de in de akte aangegeven wijze en vóór of uiterlijk op de in de akte aangeduide vervaldag(en).

(…)

3. Indien de erfpachter niet tijdig betaalt, is hij in verzuim zonder dat daarvoor ingebrekestelling nodig is en is hij gehouden tot vergoeding van een rente van één procent over het verschuldigde bedrag voor iedere maand of gedeelte hiervan dat hij in verzuim is, met een minimum van vijftig gulden (…).

(…)

5. De erfpachter is niet bevoegd hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht is verschuldigd, te verrekenen met vorderingen die hij uit anderen hoofde op de Staat heeft.

iii. Artikel 3 van de AE 1993 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. De canon wordt telkens na verloop van een periode van vijf jaren op verzoek van de Staat of de erfpachter (…) herzien, indien het bedrag van de canon niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie is te achten voor het genot van de erfpachtzaak.

2. De partij die herziening van de canon wenst, is verplicht hiervan ten minste drie maanden voor het einde van de in het eerste lid bedoelde periode aan de andere partij mededeling te doen. De nieuwe canon wordt door partijen vastgesteld in onderling overleg.

3. Indien partijen een maand voor het verstrijken van de in het eerste lid bedoelde periode niet hebben overlegd of na overleg geen overeenstemming hebben verkregen, zal de canon, onverminderd het bepaalde in artikel 19, eerst lid, bindend worden vastgesteld door drie deskundigen overeenkomstig het bepaalde in artikel 19.

iv. Artikel 19 van AE 1993 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. De partij die wenst over te gaan tot aanwijzing van deskundigen, brengt de andere partij hiervan schriftelijk op de hoogte, waarna deze gedurende een maand het recht heeft om te kiezen voor een beslechting van het geschil door de bevoegde rechter. Deze keuze geschiedt door een schriftelijke kennisgeving aan de andere partij. Men wordt geacht te hebben ingestemd met de beslechting van het geschil bij bindend advies op de voet van dit artikel indien men de termijn van een maand ongebruikt laat voorbijgaan.

2. De deskundigen worden door partijen aangewezen in onderling overleg. Indien zij hierover geen overeenstemming verkrijgen, worden de deskundigen op verzoek van de meest gerede partij benoemd door de kantonrechter binnen wiens ressort de erfpachtzaak of het grootste gedeelte daarvan is gelegen.

(…)

5. De beslissing van de deskundigen wordt gemotiveerd en schriftelijk gegeven en heeft kracht van bindend advies.

6. De kosten van de vaststelling door de deskundigen wordt door partijen ieder voor de helft gedragen. In het geval als bedoeld in artikel 3, derde lid, komen zij ten laste van de partij die de herziening van de canon heeft verzocht, indien de verhoging of de verlaging van de canon minder dat tien procent van de laatstgeldende canon bedraagt.

v. In een advies van drie deskundigen van 25 januari 2006 is de canon van het perceel van [appellante] nader vastgesteld op € 6.596,64 per jaar. Op basis daarvan is de canon herzien met ingang van 1 april 2005.

vi. Bij brief van 4 december 2009 heeft de Staat aan [appellante] voorgesteld de canon met ingang van 1 april 2010 door middel van indexering te verhogen naar € 7.163,95 per jaar. Dat voorstel is door [appellante] niet aanvaard. Ook nadien zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen.

vii. [appellante] heeft sinds 1 april 2010 geen canon meer betaald.

vii. Ter plaatse heeft de Staat nog een aantal andere percelen in erfpacht uitgegeven, te weten aan de [adres 2] (10,95 are in 1992), [adres 3] (9,80 are in 1990), [adres 4] (8,80 are in 1998) en [adres 5] (4,4 are in 1988).

3.Beoordeling

3.1

In dit geding vordert de Staat, samengevat, vaststelling van de canon per 1 april 2010 op het door haar op 4 december 2009 voorgestelde bedrag, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en veroordeling van [appellante] tot betaling van de achterstallige canon. [appellante] van haar kant vordert, samengevat, vaststelling van de canon per 1 april 2000 en 1 april 2005 op lagere bedragen dan voortvloeien uit de vestgingsakte en het bindend advies en vaststelling van de canon per 1 april 2010 op een lager bedrag dan de Staat voorstelt, met veroordeling van de Staat tot terugbetaling van het teveel betaalde.

3.2

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, samengevat, als volgt overwogen. Partijen zijn het erover eens dat indexering van de canon de meest redelijke methode is om de canon per 1 april 2010 te herzien. Zij verschillen slechts van mening over de vraag welke canon als grondslag voor de indexering moet worden genomen. Anders dan [appellante] aanvoert is noch de vaststelling van de canon in 2000, noch de canonherziening per 1 april 2005 nietig of vernietigbaar. Derhalve dient de canon per 1 april 2010 te worden vastgesteld door indexering van de per 1 april 2005 geldende canon, overeenkomstig het voorstel van de Staat. Het voorgaande leidt tot toewijzing van de vorderingen van de Staat en afwijzing van die van [appellante].

3.3

[appellante] heeft tegen het bestreden vonnis 15 grieven aangevoerd.

3.4

Met haar
grief 2bestrijdt [appellante] de overweging van de rechtbank die erop neerkomt dat partijen het eens zijn over indexering als de meest redelijk vorm van canonherziening en alleen behoeft te worden beoordeeld welke bedrag aan canon als grondslag van die indexering moet dienen. [appellante] wijst erop dat zij alleen een voorstander is van indexering als de juiste canon als grondslag wordt gebruikt en niet de in haar ogen onjuiste canon per 1 april 2005 die de drie deskundigen hebben vastgesteld.

3.5

De grief is terecht voorgedragen. Door de kwestie die partijen verdeeld houdt in tweeën te knippen en vast te stellen dat partijen het eens zijn over het eerste deel daarvan, heeft de rechtbank het standpunt van [appellante] onjuist weergegeven. [appellante] heeft zich immers niet onvoorwaardelijk uitgesproken voor indexering als herzieningsmethode. Daarbij komt dat, zo de uitkomst zou zijn dat de per 1 april 2000 geldende canon als grondslag voor de indexering moet dienen, weer niet kan worden aangenomen dat de Staat een voorstander van indexering is. Een en ander betekent dat het hof zelfstandig zal moeten beoordelen op welke wijze de canon per 1 april 2010 moet worden vastgesteld en tot welk bedrag dat leidt.

3.6

Grief 1 en 3lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij behelzen klachten tegen de door de rechtbank gehanteerde uitleg van de erfpachtsvoorwaarden. Met de overweging dat die voorwaarden geen bepaling inhouden die voorziet in een herziening van de canon aan de hand van indexering, is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan het betoog van [appellante] dat artikel 3 van de AE 1993 bepaalt dat door middel van herziening moet worden bewerkstelligd dat de canon een gelijkwaardige tegenprestatie voor het genot van de erfpachtzaak blijft als partijen bij vestiging zijn overeengekomen. Volgens [appellante] impliceert gelijkwaardigheid dat de aanvangscanon dient te worden geïndexeerd, omdat het erom gaat de canon op gelijke wijze blijft drukken op het vermogen van de erfpachter, nu het genot niet is veranderd sinds de vestiging van het erfpachtrecht. Het gaat dus niet erom dat de canon gelijke tred houdt met de grondwaarde van het perceel, omdat de grondwaarde geen verband houdt met het genot dat de erfpachter heeft. [appellante] beroept zich erop dat de tekst van artikel 3 door de Staat is geredigeerd en zij wijst op de algemene erfpachtsvoorwaarden van het waterschap Walcheren, waarin een bepaling is opgenomen die identiek is aan artikel 3, eerste lid van de AE 1993 en voorts is bepaald dat de herziening plaatsvindt aan de hand van het prijspeil van het netto Nederlands product overeenkomstig het CBS.

3.7

Bij de uitleg van de erfpachtsvoorwaarden komt het aan op de in de akte (met inbegrip van de daarbij behorende AE 1993) tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.

3.8

Anders dan [appellante] in de toelichting op grief 1, waarop grief 3 voortbouwt, doet voorkomen staat in artikel 3, eerste lid van de AE 1993 niet vermeld dat herziening moet bewerkstelligen dat de canon een gelijkwaardige tegenprestatie voor het genot blijft
als partijen bij vestiging zijn overeengekomen.Artikel 3 neemt niet tot uitgangspunt dat de tegenprestaties (de canons) in de onderscheiden tijdvakken van vijf jaar gelijkwaardig aan elkaar moeten zijn, maar dat de canon bij de aanvang van ieder tijdvak van vijf jaar als tegenprestatie gelijkwaardig moet zijn aan het genot. Wel zijn de woorden “niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie” gebezigd, die suggereren dat de canon eerder wel een gelijkwaardige tegenprestatie voor het genot is geweest. Die enkele suggestie acht het hof echter niet voldoende voor de conclusie dat de verhouding tussen het genot en de tegenprestatie gedurende de volledige duur van de erfpacht een constante zou (moeten) zijn en de canonwijziging derhalve steeds een indexering van de aanvangscanon zou moeten zijn, hetzij - zoals [appellante] betoogt - aan de hand van het prijsindexcijfer consumenten, hetzij - zoals zij elders in haar memorie subsidiair lijkt te betogen - aan de hand van de verandering van de prijzen op de vastgoedmarkt. De wijze waarop de hoogte van de aanvangscanon is bepaald is immers niet vastgelegd in de akte, zodat die ook geen criterium biedt aan de hand waarvan zou kunnen worden vastgesteld in hoeverre de canon nog een even gelijkwaardige tegenprestatie vormt voor het genot als de canon dat bij de aanvang was. Naar het oordeel van het hof moet artikel 3 van de AE 1993 dan ook zo worden uitgelegd dat telkens na vijf jaar, als partijen niet overeenkomstig het bepaalde in het tweede lid tot een vergelijk komen, door de deskundigen of de rechter los van de hoogte van de aanvangscanon (of een later vastgestelde canon) moet worden bepaald wat op dat moment een gelijkwaardige tegenprestatie is voor het genot van de erfpachtzaak.

3.9

Het voorgaande betekent dat de eerste en derde grief tevergeefs zijn voorgedragen.

3.1

De
grieven 4 tot en met 9strekken alle ten betoge dat de Staat het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, eerst bij de uitgifte van de erfpacht en later bij de canonherziening. In de toelichting op de grieven betoogt [appellante] dat de Staat in 2000 wist of behoorde te weten dat hij handelde in strijd met het gelijkheidsbeginsel door bij de bepaling van de hoogte van de canon voor het onderhavige perceel van een verdeling van bruikbare grond en duingrond uit te gaan die voor de erfpachter ongunstiger is dan hij tot uitgangspunt heeft genomen bij de vestiging van de erfpachtsrechten ten aanzien van de percelen [adres 2], [adres 3], [adres 4] en [adres 5]. Bij de canonherziening in 2005 is de ongelijkheid niet gecorrigeerd. Een dergelijk handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel acht [appellante] strijdig met de openbare orde, hetgeen zou meebrengen dat de vastgestelde aanvangscanon nietig, althans vernietigbaar is.

3.11

Juist is dat een overheidslichaam bij het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst in beginsel is gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel. Dat wil zeggen dat zij gelijke gevallen gelijk dient te behandelen en ongelijke gevallen met inachtneming van de mate van ongelijkheid. Het is aan degene die een beroep op dat beginsel doet om nauwkeurig uiteen te zetten dat en in welke mate een overheidslichaam in strijd met dit beginsel heeft gehandeld, wil een beroep op artikel 3:40 lid 1 BW kunnen slagen. De door [appellante] genoemde percelen (zie ook hiervoor 2. vii) zijn niet gelijk wat de ligging, totale oppervlakte en bebouwingsmogelijkheden betreft, terwijl zij ook in verschillende jaren in erfpacht zijn uitgegeven. Tegen de achtergrond van dat gegeven heeft [appellante] onvoldoende feitelijke gegevens aangedragen die haar stelling kunnen onderbouwen, zodat deze faalt. Voor bewijslevering is dan geen plaats.

3.12

Voor zover [appellante] meent dat deskundigen bij de vaststelling van de canon die per 1 april 2005 is gaan gelden het gelijkheidsbeginsel hebben geschonden, overweegt het hof dat de opdracht aan deskundigen was om een evenredige canon voor het perceel van [appellante] vast te stellen, waarbij zij - indien zij daaraan behoefte hebben - acht kunnen slaan op de hoogte van de canon van vergelijkbare percelen ter plaatse.

3.13

De grieven 4 tot en met 9 hebben derhalve geen succes.

3.14

Grief 10bestrijdt de door de rechtbank getrokken conclusie dat nu de hoogte van de erfpachtcanon per 1 april 2000 en 1 april 2005 vast staat, de canon per 1 april 2010 moet worden vastgesteld door indexering van de canon die gold per 1 april 2005.

3.15

Uit hetgeen het hof hiervoor bij de behandeling van grief 2 heeft overwogen, volgt dat ook deze grief terecht is voorgedragen. Partijen zijn het niet eens geworden over de hoogte van de nieuwe canon per 1 april 2010 en ook niet over de methodiek en de grondslagen die bij de berekening van die nieuwe canon moeten worden gehanteerd. Nu zij evenmin deskundigen hebben benoemd, stond het de Staat op grond van artikel 19 lid 1 AE 1993 vrij de burgerlijke rechter te adiëren. Het hof is met de Staat van oordeel dat de te hanteren berekeningsmethodiek niet een zodanig vaststaand gegeven is dat het hof in staat zou zijn de nieuwe canon zelf te berekenen. Het hof heeft derhalve behoefte zich over de hoogte van de canon per 1 april 2010 te laten adviseren door (een) deskundige(n).

3.16

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over aantal en persoon van de te benoemen deskundigen(n), de aan deze(n) te stellen vragen en de kosten van het deskundigenbericht. Het hof geeft partijen hierbij in overweging in gezamenlijk overleg tot een voorstel voor deskundigen en een vraagstelling te komen. Indien dat niet mogelijk blijkt, is het uit een oogpunt van proceseconomie aangewezen dat iedere partij op voorhand de door haar te nemen akte aan de wederpartij toezendt, zodat partijen in hun akten over en weer reeds daarop kunnen reageren.

3.17

Het falen van de grieven 4 tot en met 9 leidt tot de slotsom dat de rechtbank terecht de vorderingen van [appellante] heeft afgewezen en [appellante] in de kosten van het geding in reconventie heeft veroordeeld. De
grieven 13, 14 en 15, die het tegendeel betogen, gaan dus niet op. Het hof zal bij het eindarrest het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen, derhalve bekrachtigen.

3.18

De resterende
grieven 11 en 12zijn veeggrieven met betrekking tot de beslissing van de rechtbank in conventie. Zij zullen derhalve het lot van grief 10 volgen.

3.19

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 1 juli 2014 voor het nemen van een akte door partijen als omschreven onder 3.16;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Huijzer, J.C.W. Rang en M.J. Schaepman - de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2014.