ECLI:NL:GHAMS:2014:249

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.121.845/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 1337674 CV EXPL 12-10811

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SPARE RIB EXPRESS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Beverwijk,

appellante,

advocaat: mr. J. Meerman te Rotterdam,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE SUB 1], t.h.o.d.n. SPARE RIB EXPRESS,

zaakdoende te Zwaag,

en haar vennoten

[GEÏNTIMEERDE SUB 2],

[GEÏNTIMEERDE SUB 3],

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. A.J.J. van der Heiden te Den Helder.

1.Het geding in hoger beroep

Niet in geschil is dat naam van appellante “Spare Rib Express Nederland B.V.” luidt in plaats van “Spare Ribb Express B.V.”, zoals bij vergissing in de stukken van de rechtbankprocedure staat vermeld. Partijen worden hierna SRE en [geïntimeerden]. genoemd.

SRE is bij dagvaarding van 5 februari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 14 november 2012, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen SRE als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [geïntimeerden]. als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 september 2013 door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. SRE heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

SRE heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen, zoals vermeerderd, zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerden]. zal afwijzen en aldus voor recht zal verklaren dat SRE gerechtigd is om de landelijke marketingbijdrage van 1% over de omzet exclusief btw binnen haar franchiseorganisatie en derhalve tevens ten laste van [geïntimeerden]. voort te zetten, in ieder geval tot het einde van 2013, en [geïntimeerden]. hoofdelijk zal veroordelen tot verdere nakoming van betaling van de maandelijks verschuldigde landelijke marketingbijdrage van 1% van de omzet exclusief btw, in ieder geval tot het einde van 2013, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden]. tot betaling van € 908,- aan buitengerechtelijke incassokosten en met veroordeling van [geïntimeerden]. in de kosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

[geïntimeerden]. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van SRE in de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.8) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [geïntimeerden]. hebben in mei 1997 (de kantonrechter vermeldt per abuis het jaar 2007) met (de rechtsvoorgangster van) SRE een franchiseovereenkomst voor onbepaalde duur gesloten. De door [geïntimeerden]. aan SRE te betalen franchisevergoeding bedraagt – naast een entreegeld van (toen) ƒ 15.000,- exclusief btw - maandelijks 6% van de totale omzet exclusief btw in de desbetreffende maand.

(ii) De considerans van deze overeenkomst vermeldt onder 3 dat het door de franchisegever ontwikkelde systeem voor de exploitatie van een cateringbedrijf/fastfood bezorgservice van spare ribs, kip, kip-saté en een aantal voor- bij- en nagerechten gekenmerkt wordt door de volgende eigenschappen:

“
a. het gebruik van “Spare Rib Express” als handelsnaam;

b. het gebruik van het logo:
“Spare Rib Express”;

c. het gebruik van de know-how met betrekking tot de efficiënte exploitatie van een bezorgservice;

d. samenstelling van het assortiment;

e. het gebruik van de receptuur;

f. het gebruik van de door de franchisegever ontwikkelde folders en reclameboodschappen.”

Artikel 4 (“
Contractuele voorwaarden”)van de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:

“
1. Door de franchisegever zullen aan andere franchisenemers onder soortgelijke omstandigheden in dezelfde contractperiode geen andere gunstiger voorwaarden worden aangeboden, dan die worden genoemd in de onderhavige overeenkomst, onverminderd het recht van de franchisegever om gedurende de duur van de overeenkomst in bedoelde voorwaarden wijziging aan te brengen, indien een daadwerkelijke wijziging in het systeem dit in redelijkheid rechtvaardigt.

2. Indien de franchisegever aan andere franchisenemers onder soortgelijke omstandigheden gunstiger voorwaarden aanbiedt, dan die worden genoemd in de onderhavige overeenkomst, kan de franchisenemer eveneens aanspraak maken op deze voorwaarden.”

Artikel 5 (“
Te verlenen diensten”) luidt, voor zover hier van belang:

“D
e franchisegever zal aan de franchisenemer de volgende diensten verlenen:

(…)

c. het adviseren in aangelegenheden van verkoopbevordering, en het in samenwerking met de franchisenemer en andere franchisenemers voeren van gezamenlijke reclamecampagnes door middel van folders, advertenties etc.

(…)

2. De franchisegever zal zich beijveren het bij deze overeenkomst in franchise gegeven systeem verder te ontwikkelen. De franchisenemer zal hem daartoe de nodige ervaringen met het systeem doorgeven.”

(iii) Sinds 2009 betalen de franchisenemers een landelijke marketingbijdrage aan SRE. De bijdrage bedroeg aanvankelijk € 100,- per maand. Op de jaarvergadering van 10 november 2010 is gediscussieerd over de landelijke marketingbijdrage en is gestemd over een voorstel voor een bijdrage van 1% per maand over de omzet exclusief btw (met een maximum van € 400,- per maand). Alle aanwezige franchisenemers konden zich hiermee verenigen.

(iv) [geïntimeerden]. hebben tot en met december 2011 maandelijks de maandelijkse markeringbijdrage betaald.

( v) Op de jaarvergadering van 14 december 2011 is gesproken over het voorstel van SRE de marketingbijdrage van 1% per maand te verlengen tot eind 2012. [geïntimeerden]. hebben tegen gestemd. De meerderheid van de aanwezige franchisenemers heeft voor dit voorstel gestemd. SRE heeft vervolgens besloten de marketingbijdrage voort te zetten.

(vi) In een e-mailbericht van 4 oktober 2011 had [geïntimeerden] al aan SRE laten weten vanaf 2012 niet meer mee te willen doen aan de marketingbijdrage. Bij brief van 17 januari 2012 heeft de gemachtigde van [geïntimeerden] SRE bericht dat [geïntimeerden]. niet zullen overgaan tot betaling van de bijdrage over 2012.

(vii) Bij factuur van 15 februari 2012 heeft SRE [geïntimeerden]. een bedrag van € 386,- in rekening gebracht voor de maandelijkse bijdrage, berekend over de opgegeven omzet van januari 2012. Dit bedrag heeft SRE door middel van automatische incasso geïncasseerd.

3.2.

SRE stelt zich op het standpunt dat zij gerechtigd is betaling van de landelijke marketingbijdrage van haar franchisenemers, dus ook van [geïntimeerden]., te blijven verlangen. Zij heeft [geïntimeerden]. in rechte betrokken en een verklaring voor recht van die strekking gevorderd alsmede veroordeling van [geïntimeerden]. tot betaling van die bijdrage, in ieder geval tot eind 2012. [geïntimeerden]. hebben verweer gevoerd en in reconventie het bedrag van € 386,- als onverschuldigd betaald teruggevorderd, te vermeerderen met rente en kosten. De kantonrechter heeft de vorderingen van SRE afgewezen en die van [geïntimeerden]. (met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten) toegewezen. De kantonrechter overwoog dat de overeenkomst geen grondslag bood voor de vordering van SRE, dat SRE ook niet gerechtigd was de overeenkomst in die zin te wijzigen dat [geïntimeerden]. gehouden is naast de maandelijkse franchisefee een maandelijkse marketingbijdrage te betalen en dat de instemming van de meerderheid van de franchisenemers op de jaarvergadering van 2011 om maandelijks een marketingbijdrage voor 2012 te betalen, [geïntimeerden]. niet bindt. Tegen de beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt SRE met vijf grieven op. Het hof overweegt als volgt.

3.3.

Op grond van de franchiseovereenkomst dienen [geïntimeerden]. (naast entreegeld) een franchisevergoeding van 6% van de omzet aan SRE te betalen. SRE stelt weliswaar in het kader van grief 1 dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat niet in geschil is dat partijen bij het sluiten van de franchiseovereenkomst niet een aparte bijdrage voor marketing en reclame activiteiten zijn overeengekomen en dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat andere verplichtingen dan betaling van het entreegeld en een maandelijkse vergoeding van 6% van de omzet voor het maken van reclame niet door partijen zijn overeengekomen, maar zij licht niet toe uit welke bepaling van de overeenkomst volgens haar in concreto volgt dat voor [geïntimeerden]. nog aanvullende betalingsverplichtingen gelden. Ook het hof neemt derhalve tot uitgangspunt dat in de franchiseovereenkomst niet is voorzien in een aparte bijdrage voor marketingactiviteiten.

3.4.

Met haar eerste en vierde grief betoogt SRE voorts dat, ook als de overeenkomst daarvoor geen grondslag zou bieden (wat volgens haar overigens wel het geval is, zoals zij verder aan de orde stelt met de grieven 2 en 3) zij in het onderhavige geval gerechtigd is de marketingbijdrage van [geïntimeerden] te blijven heffen. Zij voert hiertoe, kort gezegd het volgende aan. De franchiseovereenkomst is in 1997 gesloten, in een tijd waarin het gebruik van internet nog niet in zwang was. Destijds volstond een percentage van 6% om ook nog reclameactiviteiten te kunnen bekostigen, maar nu niet meer. Groei van de franchiseformule – waarvoor haar marketingstrategie noodzakelijk is - is ook voor de franchisenemers van evident belang. De marketingstrategie vereist een apart marketingbudget. De maandelijkse vergoeding van 6% wordt door SRE gebruikt voor andere noodzakelijke doeleinden. Tijdens de jaarvergadering van 14 december 2011 heeft SRE nogmaals uiteengezet welke kosten een marketingbijdrage met zich brengt en dat deze bijdrage niet kan worden gefinancierd uit de 6% afdracht. Ook heeft zij nogmaals uiteengezet welk doel de uitbreiding van de landelijke reclame heeft, namelijk vergroting van de naamsbekendheid op de lange termijn, promotie van de goede naam van SRE en vergroting van de klantenbinding. Tussen partijen heeft in de jaren 2009 tot en met 2011 de verplichting bestaan tot betaling van de landelijke marketingbijdrage, voortkomend uit daarover gemaakte afspraken. [geïntimeerden]. hebben niet gemotiveerd waarom zij de bijdrage in 2012 niet meer wilden voldoen. Daarbij komt dat een franchisenemer er rekening mee behoort te houden dat hij/zij onderdeel is van een geheel waarbinnen het recht van de meerderheid heeft te gelden. Binnen de franchise heerst het adagium “vrijheid in gebondenheid”. Zelfs in geval de statuten en/of de franchiseovereenkomst niet voorzien in gebondenheid aan een wijzigingsbesluit vereist het zogenaamde ‘franchiseketenbelang” dat de franchisenemer toch gebonden is aan een wijzigingsbesluit, waarbij de weigerachtige franchisenemer wel de keuze heeft de opgelegde wijziging te volgen danwel de overeenkomst te beëindigen. Het oordeel van de kantonrechter dat SRE en [geïntimeerden]. een aparte overeenkomst dient te sluiten druist in tegen de verhoudingen binnen de franchise en doet geen recht aan de belangen van het overgrote deel van de franchisenemers, aldus – nog steeds – SRE.

3.5.

SRE baseert haar standpunt dat [geïntimeerden]. ook na 2011 1% van hun omzet als landelijke marketingbijdrage dienen te betalen derhalve op hun instemming met betaling in voorafgaande jaren, op het meerderheidsbesluit en op het “franchiseketenbelang”.

3.6.

Vast staat dat [geïntimeerden]. ermee hebben ingestemd in 2009 en 2010 een landelijke marketingbijdrage van € 100,- per maand te voldoen en in 2011 een marketingbijdrage van 1% van de maandelijkse omzet. Dat [geïntimeerden]. hiermee hebben ingestemd betekent niet dat zij niet meer de vrijheid hadden niet akkoord te gaan met continuering van die bijdrage in 2012. Zij hebben aangevoerd dat SRE van de landelijke promotie het meeste profijt trekt en dat zij zelf plaatselijk bekend en actief zijn en geen behoefte hebben aan landelijke promotie. Los van hun beweegredenen niet in te stemmen met voldoening van de landelijke marketingbijdrage over 2012, staat derhalve vast dat het in rekening brengen van die bijdrage vanaf dat jaar niet langer kan worden gebaseerd op een daartoe strekkende afspraak met [geïntimeerden].

3.7.

Volgens SRE heeft het ontbreken van instemming van [geïntimeerden]. niet tot gevolg dat zij de bijdrage niet langer verschuldigd zijn, omdat zij zich moeten neerleggen bij het besluit van de meerderheid van de franchisenemers. Ook dit argument gaat niet op. De franchiseovereenkomst voorziet niet in een dergelijke gebondenheid. Het door SRE gestelde franchiseketenbelang (dat inhoudt dat het belang van de franchiseformule prevaleert boven de individuele belangen van de franchisenemers) kan SRE in het onderhavige geval evenmin baten. Het hof constateert dat ook het primaat van het franchiseketenbelang op zichzelf niet met zoveel woorden tussen partijen is overeengekomen. Het vorenstaande neemt niet weg dat niet ondenkbaar is dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ertoe leidt dat in het belang van de franchiseformule en/of het collectief van franchisenemers een betalingsverplichting wordt aangenomen. SRE heeft aangevoerd dat noodzakelijk is dat zij met het oog op dat belang een bedrag aan landelijke marketingactiviteiten besteedt dat zo hoog is dat dit in redelijkheid niet valt te financieren uit de reguliere franchisefee. Deze stelling is tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerden]. echter onvoldoende nader onderbouwd. De landelijke bijdrage is ingevoerd in 2009. Volgens SRE heeft zij, mede in het licht van de opkomst van het internet, aanzienlijke bedragen aan landelijke marketing moeten uitgeven en moet zij die nog steeds uitgeven om verdere groei te realiseren, de concurrentie voor te blijven en zich te blijven profileren als A-merk. Het gaat om een budget van minimaal € 100.000,-. De maandelijkse vergoeding van 6% wordt gebruikt voor andere noodzakelijke doeleinden, aldus SRE. [geïntimeerden]. voeren daartegenover aan dat door landelijke promotie de omzet van de keten zal stijgen en de goodwill - en daarmee de waarde - van de keten zal groeien. [geïntimeerden]. wijzen erop dat SRE 6% fee ontvangt en derhalve een belangrijk voordeel van de landelijke acties geniet. Daarnaast zal SRE hogere schaalvoordelen kunnen bedingen, aldus [geïntimeerden]. Zij merken op dat de keten zeer sterk is gegroeid vanaf 1997.

3.8.

Het hof volgt [geïntimeerden]. in hun betoog dat onduidelijk is gebleven wat de voordelen van de landelijke marketing voor SRE zijn (geweest) in termen van omzetvergroting, waardevermeerdering van de keten en kostenreductie vanwege schaalvoordelen. Reeds deze onduidelijkheid leidt ertoe dat niet kan worden beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat, ondanks die voordelen, van [geïntimeerden]. kan worden gevergd naast de reguliere 6% franchisefee in het kader van het franchiseketenbelang een niet contractueel bedongen bijdrage te blijven leveren aan landelijke marketing. Aan het bewijsaanbod van SRE, komt het hof, gelet op het vorenstaande niet toe. De grieven 1 en 4 falen.

3.9.

Ook de grieven 2 en 3 kunnen SRE niet baten. Met deze grieven betoogt SRE dat art. 5 lid 2 en art. 4 lid 1 van de franchiseovereenkomst een grondslag bieden voor de door haar gewenste wijziging. Gesteld noch gebleken is dat deze artikelen specifiek onderwerp van bespreking zijn geweest bij het aangaan van de overeenkomst. Het gaat er derhalve om welke betekenis [geïntimeerden]. in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan deze artikelen hebben mogen toekennen.

3.10.

Art. 5 lid 2 van de overeenkomst legt een inspanningsverplichting op de franchisegever het systeem verder te ontwikkelen. Noch dit artikellid, noch een ander artikel in de franchiseovereenkomst, koppelt hieraan een extra betalingsverplichting die bovenop de 6% franchisefee komt. Of een dergelijke betalingsverplichting kan worden aangenomen, hangt ervan af of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid dit meebrengt. Deze vraag is hiervoor aan de orde geweest.

3.11.

Art. 4 lid 1 bevat in de eerste plaats de verplichting van de franchisegever aan andere franchisenemers geen gunstiger voorwaarden aan te bieden dan de voorwaarden in de onderhavige overeenkomst. Het tweede gedeelte van die bepaling kent daarop een uitzondering: wijziging van de voorwaarden mag, indien een daadwerkelijke wijziging in het systeem dit in redelijkheid rechtvaardigt. Gelet op de samenhang met het eerste gedeelte van de zin, moet worden aangenomen dat hier met “wijziging” wordt gedoeld op een wijziging van de voorwaarden in gunstige zin ten behoeve van een nieuwe franchisenemer. Deze uitleg vindt bevestiging in het tweede lid: indien de franchisegever aan andere franchisenemers gunstiger voorwaarden aanbiedt, kan de franchisenemer die partij is bij de onderhavige overeenkomst, ook aanspraak maken op die voorwaarden. Gelet op de innerlijke samenhang van de zin van lid 1 en de samenhang met lid 2, kan aan de zinsnede in artikel 4, lid 1 “onverminderd het recht van de franchisegever om gedurende de looptijd van de overeenkomst in bedoelde voorwaarden wijziging aan te brengen, indien een daadwerkelijke wijziging in het systeem dit in redelijkheid rechtvaardigt” derhalve niet de algemene strekking worden toegekend die SRE verdedigt. Het hof onderschrijft dan ook de door de kantonrechter aan artikel 4 gegeven uitleg. Ten overvloede overweegt het hof dat, ook als de uitleg van SRE wordt gevolgd, dit toewijzing van haar vorderingen niet kan dragen. Voor de vraag of een extra bijdrage in de landelijke marketingkosten in redelijkheid gerechtvaardigd is, geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen naar aanleiding van de grieven 1 en 4.

3.12.

Grief 5 ten slotte betreft de toewijzing door de kantonrechter van de reconventionele vordering van [geïntimeerden]. tot terugbetaling van de in februari 2012 geïncasseerde marketingbijdrage. Nu, zoals hiervoor is gebleken, geen rechtsgrond bestaat voor deze incasso door SRE, is de vordering terecht toegewezen. Ook grief 5 kan niet slagen.

3.13.

Uit het vorenstaande volgt dat geen van de grieven doel treft. De in hoger beroep bij wege van eisvermeerdering ingestelde vordering tot betaling van de landelijke marketingbijdrage tot eind 2013 is niet toewijsbaar. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, het in hoger beroep meer of anders gevorderde dan in eerste aanleg zal worden afgewezen en SRE zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dan in eerste aanleg;

veroordeelt SRE in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden]. begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, M.M.M. Tillema en G.M. ter Huurne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2014.