ECLI:NL:GHAMS:2014:3025

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 12/00502

15 mei 2014

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de heffingsambtenaar van de gemeente Beverwijk,

de heffingsambtenaar,

en het incidenteel hoger beroep van

[x] B.V.te [Z], als rechtsopvolger onder algemene titel van [Y] B.V., belanghebbende,

gemachtigde: mr. M. van Harten (Van der Feltz advocaten) te Den Haag,

tegen de uitspraak van 29 mei 2012 in de zaak met kenmerk AWB 11/5064 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank)

in het geding tussen belanghebbende en de heffingsambtenaar.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 28 februari 2011 aan belanghebbende een aanslag precariobelasting voor het jaar 2011 opgelegd ten bedrage van € [a].

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak op bezwaar van 9 augustus 2011 de aanslag gehandhaafd.

1.3.

Bij uitspraak van 29 mei 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de aanslag vernietigd, en de heffingsambtenaar veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van belanghebbende en het door haar betaalde griffierecht.

1.4.

Het tegen deze uitspraak door de heffingsambtenaar ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 9 juli 2012. Belanghebbende heeft een verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, ingediend. Van de heffingsambtenaar is een verweerschrift tegen het incidenteel hoger beroep ontvangen.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.6.

Bij brief van 8 april 2014 heeft het Hof aan partijen enige voorlopige oordelen meegedeeld en hen om inlichtingen verzocht. Mede namens belanghebbende heeft de heffingsambtenaar hierop gereageerd bij brief van 23 april 2014. In die brief hebben partijen uitdrukkelijk afstand gedaan van het recht op een nadere zitting en het Hof gevraagd uitspraak te doen.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak (waarin belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’) de navolgende feiten vastgesteld:

“2.1. Eiseres heeft als aannemer een bouwwerk gerealiseerd dat enerzijds bestaat uit het nieuwe stadhuis voor de gemeente Beverwijk en anderzijds uit een kantoorpand dat direct aansluit op het nieuwe stadhuis. Ongeveer 80% van het BVO van het bouwwerk (het stadhuis en een deel van het kantoorpand) is voor rekening van de gemeente Beverwijk gebouwd en wordt sinds de oplevering door haar gebruikt. Het resterende deel van het kantoorpand is gebouwd voor rekening van [A] en na oplevering ook in gebruik genomen door [A].

2.2.

Ten behoeve van de realisatie van het bouwwerk is een terrein dat in ieder geval grotendeels eigendom van de gemeente Beverwijk is, als bouwterrein afgehekt. Eiseres heeft op dit bouwterrein bouwketen, bouwmaterialen en werktuigen aanwezig gehad. Op grond daarvan is aan haar de hiervoor onder 1.1 genoemde aanslag opgelegd.”

2.2.

Partijen hebben tegen deze feitenvaststelling geen bezwaar gemaakt, behoudens dat de heffingsambtenaar – onbetwist – heeft aangevoerd dat een gedeelte van ongeveer 20% van het aan de gemeente opgeleverde bouwdeel bestemd was voor verhuur aan [B] doch sinds de oplevering heeft leeggestaan. Het Hof gaat uit van de aldus vastgestelde feiten en voegt daaraan het volgende toe.

2.3.1.

Het nieuwe stadhuisgebouw is tot stand gekomen op basis van een op 21 september 2006 gesloten samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente Beverwijk en [C B.V.](hierna: [C B.V.]). In deze samenwerkingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“De gemeente Beverwijk is voornemens om op de stationslocatie te Beverwijk een nieuw Stadhuis te realiseren. De locatie die hiervoor in aanmerking komt is in eigendom van [C B.V.]. De Gemeente zal de grond van [C B.V.] kopen. [C B.V.] zal optreden als projectontwikkelaar van het nieuwe Stadhuis en verkoopt de opstallen na realisatie aan de gemeente.

(…)

[C B.V.] is als projectontwikkelaar verantwoordelijk voor de kosten, organisatie, planning, informatie en kwaliteit van het project binnen de afgesproken randvoorwaarden. De gemeente Beverwijk is opdrachtgever van [C B.V.]. [C B.V.] zal als opdrachtgever optreden richting overige partijen die bij het bouwproces worden betrokken.

(…)

Partijen zijn een vaste koopsom overeengekomen, uitgaande van een vast taakstellend budget voor de bouwkosten.

(…)

Partijen gaan een inspanningsverplichting aan om (…) te komen tot een realisatieovereenkomst (…) De in deze samenwerkingsovereenkomst vastgelegde uitgangspunten zullen worden overgenomen en waar nodig uitgewerkt in de te sluiten realisatieovereenkomst.”

2.3.2.

De op 23 mei 2008 ondertekende ‘Realisatie-/koopovereenkomst Stadhuis’ (hierna: realisatieovereenkomst) is gesloten tussen de gemeente als ‘Koper’ en [D B.V.] (hierna: [D B.V.]) als ‘Verkoper’. [D B.V.] is een dochtermaatschappij van [C B.V.] die voor het onderhavige project in de plaats van [C B.V.] is getreden. In de realisatieovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 11. Publiekrechtelijke medewerking

Verkoper zal alle voor opzet en uitvoering van het Werk benodigde vergunningen en/of ontheffingen dan wel andere vormen van Publiekrechtelijke medewerking aanvragen, zulks in overleg met Koper.

De leges voor het verkrijgen van de benodigde Vergunningen zijn voor rekening van Verkoper. De bouwleges maken onderdeel uit van de Koopsom.

(…)

Artikel 12. Privaatrechtelijke medewerking

Koper en Verkoper dienen zich in te spannen tijdig alle voor het Project vereiste Privaatrechtelijke medewerking te verkrijgen.

Artikel 13.Bouwrijp maken Grond en Bodemgesteldheid

Koper zal de Grond ten behoeve van de realisatie van het Project en derhalve het Werk voor eigen rekening en risico Bouwrijp maken en tijdig (conform de planning) Bouwrijp aan Verkoper ter beschikking stellen.

(…)

Artikel 20. Verzekering

Tot en met de dag van Oplevering aan Koper is het Werk voor risico van Verkoper.

(…)”

2.3.3. “

Het Project” is in de realisatieovereenkomst gedefinieerd als

“alle werkzaamheden, leveringen en diensten benodigd om tot de realisatie en oplevering (…) van het Werk alsmede het kantoor ten behoeve van de [A] te komen”, waarbij “het Werk” is gedefinieerd als “het door of namens Verkoper (…) te ontwikkelen en te realiseren en door Verkoper aan Koper te verkopen kantoor (…)”.

“De Grond” is in de realisatieovereenkomst gedefinieerd als “Het perceel grond met daarop het door Verkoper te realiseren Project (…) welke door [C B.V.] B.V. in erfpacht is uitgegeven aan de gemeente Beverwijk (…)”. Onder “Bouwrijp” (maken) wordt blijkens de desbetreffende definitiebepaling mede verstaan “aanleg (in het openbaar gebied) van bouwwegen” en de “Privaatrechtelijke medewerking” is er blijkens de desbetreffende definitiebepaling op gericht dat er “geen beletselen van privaatrechtelijke aard meer bestaan om het Werk te kunnen realiseren”.

2.3.4.

Op 3 juni 2008 is een “Realisatie-/koopovereenkomst kantoor” gesloten tussen [D B.V.] als ‘Verkoper’ en [A] als ‘Koper’.

2.3.5.

Het gedeelte van het in onderdeel 2.2 van de uitspraak van de rechtbank vermelde bouwterrein dat in eigendom was van de gemeente, fungeerde voor en na het gebruik als bouwterrein als openbare weg (met groenstroken) en had de bestemming ‘openbare weg’ en ‘openbaar groen’. De gemeente heeft vergunning verleend om tijdens de bouw van die bestemming af te wijken.

2.3.6.

De van belanghebbende geheven precariobelasting is niet als zodanig doorberekend in de met de gemeente respectievelijk de [A] overeengekomen koop-/aanneemsom.

2.3.7.

In een brief van B & W van de gemeente Beverwijk aan [D B.V.] van 11 november 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“Geachte heer (….)

Op 15 oktober 2010 heeft u met de heer [E] van de gemeente Beverwijk telefonisch en e-mail contact gehad over de te betalen precariobelasting nieuwbouw Stadskantoor (…) De heer [E] heeft u een voorstel gedaan om de precariobelasting voor de bouwplaats in een huurovereenkomst te laten vallen, in plaats van de belastingaanslag precario. [Belanghebbende] bouwt het stadskantoor (…) en heeft (…) gemeentegrond in gebruik als keten en opslag en werkterrein. De oppervlakte die in gebruik is genomen (…) valt onder de precariobelasting voor gebruik gemeente grond. (…) Tot op heden mochten wij niets van u vernemen. Wij gaan er dan ook vanuit dat u geen huurovereenkomst wenst voor het gebruik van openbaar gemeentegrond, zodat er precariobelasting ad € [b] verschuldigd is (…)”

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals voor de rechtbank is in geschil of de aanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

3.2.

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en in hoger beroep.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en de aanslag vernietigd. Zij heeft daartoe als volgt overwogen:

4.1.

Ingevolge artikel 228 van de Gemeentewet kan een gemeente ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond een precariobelasting heffen.

4.2.

Artikel 4 van de Verordening op de heffing en invordering van Precariobelasting 2010 en 2011 van de gemeente Beverwijk (hierna: de Verordening) houdt onder meer in:

“Artikel 4 Vrijstelling

De precariobelasting wordt niet geheven:

(…)

i. voor het gebruik van gemeentegrond ten behoeve van bouwwerken, die voor rekening van de gemeente worden gebouwd, verbouwd of hersteld en door haar worden of zullen worden gebruikt;

(…)”

4.3.

Eiseres heeft zich met een beroep op deze vrijstelling op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een belastbaar feit, althans dat verweerder niet bevoegd was om precariobelasting te heffen.

4.4.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres zich niet op deze vrijstelling kan beroepen. In de eerste plaats omdat de achtergrond van de vrijstelling is gelegen in de wens om zogenoemde ‘vestzak-broekzakbetalingen’ te voorkomen en daarom alleen ziet op de situatie dat de gemeente op basis van de Verordening belastingplichtig is. Daarnaast ziet de vrijstelling alleen op gevallen dat het hele bouwwerk voor rekening van de gemeente wordt gebouwd en uitsluitend door de gemeente zal worden gebruikt, welke situatie zich niet voordoet omdat een deel van het bouwwerk is gebouwd voor rekening van [A] die dat deel na oplevering ook in gebruik heeft genomen.

4.5.

Voor het standpunt van verweerder dat alleen de gemeente zich op de vrijstelling in artikel 4, aanhef en onder i, van de Verordening kan beroepen, is geen steun te vinden in de tekst van die bepaling. De tekst van de vrijstelling is zodanig geformuleerd dat deze van toepassing is op een ieder die gemeentegrond gebruikt ten behoeve van bouwwerken als nader omschreven in die bepaling. Dat een dergelijke uitleg van de vrijstelling, zoals verweerder nog heeft aangevoerd, mee zou kunnen brengen dat precarioheffing in andere gevallen dan het onderhavige op gespannen voet zou staan met het gelijkheidsbeginsel, wat er van dat standpunt ook zij, brengt niet reeds mee dat de bepaling moet worden uitgelegd op de wijze zoals verweerder voorstaat.

4.6.

Dat de vrijstelling alleen betrekking heeft op gebruik van grond voor bouwwerken die volledig voor rekening van de gemeente worden gebouwd en uitsluitend door de gemeente (zullen) worden gebruikt, vindt evenmin steun in de tekst van die bepaling. Met name de woorden ‘verbouwd of hersteld’ wijzen er juist op dat deze bepaling ook betrekking heeft op delen van een bouwwerk en niet uitsluitend op gehele bouwwerken. Als het de bedoeling van de gemeentelijke wetgever is om deze vrijstelling tot hele bouwwerken te beperken, had dat met zoveel woorden in de tekst van de bepaling tot uitdrukking moeten worden gebracht. Anders dan ter zitting door verweerder is betoogd, kan – nog daargelaten dat in de Verordening niet wordt verwezen naar of aangesloten bij definities in de Woningwet – uit de betekenis die het begrip ‘gebouw’ in de Woningwet heeft ook niet worden afgeleid dat de vrijstelling in de door verweerder voorgestane zin moet worden uitgelegd. In de Woningwet staat immers niet meer dan dat onder “een gebouw” wordt verstaan een “bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke overdekte geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt”.

4.7.

Voor de uitleg die verweerder aan artikel 4, aanhef en onder i, van de Verordening geeft is derhalve geen steun te vinden in de tekst van die bepaling.

4.8.

Nu eiseres gemeentegrond heeft gebruikt ten behoeve van een bouwwerk dat voor rekening van de gemeente wordt gebouwd en door de gemeente zal worden gebruikt komt eiseres een beroep op de vrijstelling toe en kan de aanslag niet in stand blijven.

4.9.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard en komt de rechtbank aan bespreking van de overige grieven van eiseres niet toe.

4.2.

In de Verordening is (voorts) bepaald, voor zover van belang:

“Artikel 2 Belastbaar feit

Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening en de daarbij behorende Tarieventabel.

Artikel 3 Belastingplicht

De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.”

4.3.

De stellingen in hoger beroep en in incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Anders dan de rechtbank, die de zaak heeft beslist op grond van het (subsidiaire) beroep van belanghebbende op de vrijstelling van artikel 4, onderdeel i, van de Verordening, komt het Hof toe aan bespreking van de meer primaire grieven van belanghebbende.

4.4.

Haar stelling dat op 11 november 2010 ter zake van het onderhavige gebruik reeds een aanslag aan [D B.V.] is opgelegd, en dat reeds daarom de aan haar opgelegde aanslag dient te worden vernietigd, heeft belanghebbende ter zitting van het Hof prijsgegeven.

4.5.1.

Belanghebbende betwist niet dat zij voorwerpen aanwezig heeft gehad op het bouwterrein, maar betoogt dat de aanslag niettemin rechtsgrond ontbeert, omdat het bouwterrein volgens haar niet is aan te merken als ‘voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond’ in de zin van artikel 2 van de Verordening. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het terrein gedurende de gehele periode van het gebruik door belanghebbende is onttrokken aan de openbare dienst en feitelijk bestemd was voor gebruik ten behoeve van de bouw, waartoe de gemeente ook een vergunning had verleend.

4.5.2.

De heffingsambtenaar heeft gesteld dat het bouwterrein na de bouw weer als openbare weg en openbaar groen in gebruik is genomen, dat het geen (planologische) bestemmingswijziging heeft ondergaan, en dat de opvatting van belanghebbende tot het onhoudbare gevolg leidt dat nimmer precariobelasting ter zake van (vergund) gebruik van een tijdelijk afgesloten openbaar terrein zou kunnen worden geheven.

4.5.3.

In zijn brief aan partijen van 8 april 2014 heeft het Hof het volgende voorlopige oordeel gegeven:

Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat het bouwterrein niet kan worden aangemerkt als voor de openbare dienst bestemde grond. Na het tijdelijke gebruik als bouwterrein door belanghebbende zal de grond weer opnieuw bestemd zijn voor de openbare dienst en uit jurisprudentie van de Hoge Raad (arrest van 12 augustus 2011, nr. 10/01247, LJN: BP1510) en van dit Hof (uitspraak van 25 oktober 2010, nr. 08/00173, LJN: BL7411) volgt dat het tijdelijk niet-openbaar toegankelijk zijn van het bouwterrein niet verhindert dat dit terrein ook tijdens het gebruik door belanghebbende wordt aangemerkt als ‘voor de openbare dienst bestemde grond’.

Het Hof blijft bij dit oordeel.

4.6.1.

Belanghebbende heeft voorts betoogd dat de gemeente geen precariobelasting mocht heffen ter zake van het gebruik van het bouwterrein, omdat zij rechtens verplicht was dit gebruik toe te laten, en er dus geen sprake kon zijn van een – voor het kunnen heffen van precariobelasting noodzakelijk – gedogen. Naar de mening van belanghebbende brengen de afspraken tussen de gemeente en [D B.V.] mee dat tussen hen een verhouding ontstond die beheerst wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid, welke eisen verhinderen dat de gemeente zich tijdens de realisatie van het stadskantoor als eigenaar kon verzetten tegen gebruik van het bouwterrein door belanghebbende. Dit geldt volgens belanghebbende te meer nu het de gemeente was die om haar moverende redenen heeft aangedrongen op de keuze van de onderhavige gemeentegrond als bouwterrein en het gebruik van die gemeentegrond als bouwterrein ook publiekrechtelijk was vergund.

4.6.2.

De heffingsambtenaar heeft deze stellingen betwist. Hij heeft aangevoerd, samengevat weergegeven, dat de gemeente weliswaar verplicht was het onderhavige gebruik toe te staan, maar dat deze verplichting is voortgekomen uit een door haar vrijwillig met [D B.V.] aangegane civielrechtelijke overeenkomst. Volgens de heffingsambtenaar is dit een wezenlijk andere situatie dan de uit de jurisprudentie bekende situatie waarbij een gemeente op grond van een wettelijke bepaling de bevoegdheid mist om als eigenaar tegen de aanwezigheid van voorwerpen op een terrein op te treden. De gemeente heeft niet afgezien van het in rekening brengen van een vergoeding voor de huur van het terrein en heeft, toen [D B.V.] niet bereid was gebleken tot het betalen van een huurvergoeding, precariobelasting geheven op basis van de Verordening. Daaraan kan niet afdoen dat het gebruik van het bouwterrein publiekrechtelijk was vergund.

4.6.3.

In zijn brief aan partijen heeft het Hof hierover het volgende voorlopig oordeel gegeven:

De stelling van belanghebbende dat de gemeente uit hoofde van het samenstel van contractuele betrekkingen tussen haar, belanghebbende en [D B.V.] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, als eigenaar van het bouwterrein gehouden was het gebruik daarvan aan belanghebbende te verschaffen, leidt naar ’s Hofs oordeel niet tot de conclusie dat geen sprake is geweest van een situatie van gedogen. Uit die contractuele betrekkingen volgt namelijk niet dat de gemeente gehouden was het gebruik van het terrein
om nietaan belanghebbende te verschaffen, zodat het de gemeente vrijstond om, nu geen huurovereenkomst met betrekking tot het terrein tot stand was gekomen, precariobelasting ter zake van het gebruik van het terrein te heffen.

Het Hof blijft bij dit oordeel en overweegt voorts nog dat belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de gemeente door het gebruik maken van haar heffingsbevoegdheid in strijd is gekomen met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Het Hof neemt bij dit oordeel tot uitgangspunt – nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken – dat de bevoegdheid tot heffing van precariobelasting ter zake van gebruik van ‘voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond’ bestond, en dus bekend kon zijn, ten tijde van het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst en de realisatieovereenkomsten. Dat het gebruik van het bouwterrein publiekrechtelijk was vergund, doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de gemeente om precariobelasting ter zake van het gebruik te heffen. Aan ’s Hofs oordeel doet voorts onvoldoende af dat [D B.V.] aanvankelijk een ander (niet voor de openbare dienst bestemd) bouwterrein op het oog had, en dat het de gemeente was die heeft aangedrongen op de uiteindelijke keuze voor het onderhavige bouwterrein.

4.7.1.

Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat de heffingsambtenaar het gebruik van het bouwterrein, voor zover dit in 2011 heeft plaatsgevonden, terecht als belastbaar feit voor de heffing van precariobelasting over het kalenderjaar 2011 heeft aangemerkt.

4.7.2.

Aan de orde komt daardoor het beroep van belanghebbende op de in artikel 4, onderdeel i, van de Verordening opgenomen vrijstelling (hierna: de vrijstelling).

4.7.3.

De rechtbank heeft, zoals blijkt uit de hiervoor in 4.1 opgenomen onderdelen van haar uitspraak, de vrijstelling van toepassing geacht met betrekking tot het (geheel van het) gebruik dat belanghebbende van het terrein heeft gemaakt.

4.7.4.1. De heffingsambtenaar heeft primair betoogd dat de vrijstelling reeds niet van toepassing is omdat de bouw, naar hij stelt, niet voor rekening van de gemeente heeft plaatsgevonden, maar voor rekening van [D B.V.], als opdrachtgever tot de bouw.

4.7.4.2. Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar onder meer het volgende verklaard:

“Er is inderdaad geen toelichting in de verordening opgenomen met betrekking tot de vrijstellingsbepaling van artikel 4, onderdeel i. Het is ook geen standaard vrijstellingsbepaling van de VNG-modelverordening.

De gemeente wil graag een uitspraak van het Hof. Een meer economische interpretatie van het begrip ‘voor rekening van’, waarbij wordt meegewogen voor wiens rekening de bouwkosten uiteindelijk komen, en een daarop gebaseerde heffing pro rato, zou denkbaar kunnen zijn, maar dan als beslissing van het Hof en niet van mij als vertegenwoordiger van de gemeente in de vorm van een compromis.”

4.7.5.

In de brief aan partijen heeft het Hof het volgende voorlopig oordeel meegedeeld:

Alsdan komt aan de orde het beroep van belanghebbende op de vrijstelling van artikel 4 onderdeel i van de Verordening (hierna: de vrijstelling). Het Hof verwerpt in de eerste plaats de stelling van de heffingsambtenaar dat geen sprake is van bouw ‘voor rekening van’ de gemeente. Het Hof legt de vrijstellingsbepaling zó uit dat zij toepassing vindt indien en voor zover de bouwkosten van een bouwproject (uiteindelijk) voor rekening komen van de gemeente (en het desbetreffende gedeelte door de gemeente zal worden gebruikt, tot welk gebruik ook verhuur aan een derde behoort). Aldus wordt, zonder dat in strijd wordt gekomen met de tekst van de vrijstelling, ten volle recht gedaan aan haar strekking. Zonder de vrijstelling zou immers normaliter het desbetreffende gedeelte van de precariobelasting, als onderdeel van de bouwkosten, aan de gemeente kunnen worden doorberekend. De ratio van de vrijstelling is nu juist het voorkomen van een dergelijke vestzak-broekzak-effect.

Naar tekst en strekking biedt artikel 4 letter i evenwel geen grondslag voor vrijstelling van de precariobelasting voor zover deze betrekking heeft op het gedeelte van het bouwproject dat voor rekening van het [A] is gekomen (en waarvan dat [A], dat een van de gemeente te onderscheiden rechtspersoon is, de gebruiker zal zijn).

Het voorgaande houdt in dat het Hof de vrijstelling van toepassing acht op het door de gemeente te gebruiken gedeelte van het bouwproject (inclusief het leegstaande, voor verhuur aan [B] bestemde gedeelte), doch niet op het door het [A] te gebruiken gedeelte. Voor het pro rato toerekenen van de geheven belasting aan vrijgestelde en niet-vrijgestelde belastbare feiten ligt, gelet op de ratio van de vrijstelling, een toerekening op basis van de respectievelijke koopsommen het meest voor de hand.

4.7.6.

Het Hof blijft bij dit oordeel, waarin ligt besloten dat het Hof ook de overige stellingen van de heffingsambtenaar heeft verworpen. Naar ’s Hofs oordeel biedt de tekst van de vrijstellingsbepaling geen steun voor de stellingen van de heffingsambtenaar dat de vrijstelling uitsluitend toepassing kan vinden indien de gemeente zelf de belastingplichtige in de zin van artikel 3 van de Verordening is, en (kennelijk subsidiair) dat de vrijstelling uitsluitend toepassing kan vinden met betrekking tot gebouwen die in hun geheel voor rekening van de gemeente worden gebouwd. Het beroep van belanghebbende op (analoge toepassing van) het arrest van de Hoge Raad van 24 juli 1995, nr. 30470, BNB 1995/272 (inzake ‘gebruik’ in het kader van de woonforensenbelasting) acht het Hof gelet op de specifieke context van de onderhavige vrijstellingsbepaling niet relevant. In dit verband overweegt het Hof nog dat, zo al niet de verhuur aan een derde voor de toepassing van artikel 4 van de Verordening als gebruik door de gemeente dient te worden aangemerkt, zulks in ieder geval heeft te gelden voor het met het oog op mogelijke verhuur leeg aanhouden van een (gedeelte van) een voor rekening van de gemeente gebouwde onroerende zaak.

4.7.7.

De rechtbank is bij zijn oordeel dat de vrijstelling van toepassing is op het gehele belastbare gebruik van het terrein kennelijk ervan uitgegaan dat in ruimtelijk opzicht geen terreingedeelte valt aan te wijzen dat bij uitsluiting werd gebruikt ten behoeve van de bouw voor rekening van de gemeente. Het Hof is van oordeel dat de tekst van de vrijstellingsbepaling zich niet verzet tegen een pro rato toerekening van het gebruik van het bouwterrein op basis van het daarmee gediende economische nut en acht zulks beter in overeenstemming met de ratio van de vrijstellingsbepaling, Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat een (te) ruime uitleg van de onderhavige vrijstellingsbepaling spanning oplevert met het beginsel van een gelijke lastenverdeling.

4.8.

Voor het geval het gebruik van het terrein als belastbaar feit is aan te merken, en de vrijstelling pro rato dient te worden toegepast, is tussen partijen, naar volgt uit de in 1.6 vermelde brief, niet in geschil dat de aanslag dient te worden verminderd tot € [c].

Slotsom

4.9.

Hetgeen is overwogen in 4.6.1 tot en met 4.6.6 leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is. De erkenning door de heffingsambtenaar van enige stellingen van belanghebbende met betrekking tot de berekening van de aanslag brengt mee dat ook het incidenteel hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren, de uitspraak op bezwaar vernietigen en de aanslag verminderen tot € [c].

5.Kosten

Nu belanghebbende zich met (gedeeltelijk) succes heeft verweerd tegen het hoger beroep van de heffingsambtenaar, en het incidenteel hoger beroep gegrond is, zijn termen aanwezig voor een veroordeling van de heffingsambtenaar in de proceskosten. Op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht en met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof de voor vergoeding in aanmerking komende kosten vast op € 1.461 (1 punt voor het indienen van het verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1½ wegens het gewicht van de zaak).

Nu het beroep gegrond is, zal het Hof de beslissingen van de rechtbank inzake de proceskostenvergoeding en het griffierecht in eerste aanleg in stand laten.

6.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissingen inzake de proceskostenvergoeding en het griffierecht;
verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vermindert de aanslag tot een bedrag van € [c]; en
veroordeelt de heffingsambtenaar in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.461.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, J. den Boer en D. Hund, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier. De beslissing is op 15 mei 2014 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.