ECLI:NL:GHAMS:2014:3065

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer gerechtshof : 200.136.365/01 KG

zaak-/rolnummer rechtbank : C/13/546295 / KG ZA 13-906

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 maart 2014

inzake

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1.
DE KINDERKORF DIEMEN B.V.,

2.
KINDERKORF VASTGOED BEHEER B.V.,

beiden gevestigd te Amstelveen,

appellanten in principaal beroep, geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat:
mr. R. Voste Haarlem,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DIEMEN,

gevestigd te Diemen,

geïntimeerde in principaal beroep, appellante in voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat:
mr. E.C.W. van der Poelte Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

De appellanten worden hierna tezamen in enkelvoud de Kinderkorf genoemd en ieder voor zich KKD en KVB. De geïntimeerde wordt hierna de Gemeente genoemd.

1.1

De Kinderkorf is bij dagvaarding van 20 september 2013 in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis met bovengenoemd zaak-/rolnummer van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter), van 27 augustus 2013, gewezen tussen de Kinderkorf als gedaagde en de Gemeente als eiseres (hierna: het vonnis).

1.2

De Kinderkorf heeft bij memorie negen grieven geformuleerd en producties overgelegd, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van de Gemeente zal afwijzen en haar zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de Kinderkorf op grond van het vonnis heeft voldaan, met rente, en met veroordeling van de Gemeente in de (na)kosten.

1.3

Daarop heeft de Gemeente geantwoord, voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof in het principaal beroep het vonnis zal bekrachtigen, en in het voorwaardelijk incidenteel beroep, in het geval het principaal beroep slaagt, de vorderingen van de Gemeente gegrond zal verklaren, alles met veroordeling van de Kinderkorf in de (na)kosten met rente.

1.4

Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 februari 2014 doen bepleiten door hun respectieve procesadvocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft de Kinderkorf nog producties in het geding gebracht en geantwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep.

1.5

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Beoordeling

2.1

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feitenvaststelling is in hoger beroep niet in geschil, zodat deze het hof tot uitgangspunt dient.

2.2

Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.

2.2.1

[X] (hierna: [X]) en [Y] zijn beiden directeur van [Z] Service Organisatie B.V. (hierna: WSO). Deze vennootschap is de moedervennootschap van onder meer KKD, die een kinderdagverblijf drijft, en KVB, waarin onroerende zaken zijn ondergebracht.

2.2.2

De Gemeente heeft in juni 2003 een onderhandse aanbesteding uitgeschreven voor de realisering van een kinderdagverblijf aan de Tureluurweg te Diemen. De gemeente zou de grond daarvoor ter beschikking stellen. Het werk is gegund aan KKD, de enige inschrijver. Als uitvloeisel van de gunning hebben de Gemeente en KKD op 23 mei 2005 een intentieovereenkomst gesloten (hierna: de intentieovereenkomst) waarvan artikel 2 luidt:

“Partijen stellen zich tot doel middels het realiseren van een gebouw aan de Tureluurweg te komen tot continuïteit in de kinderopvang in Diemen-Noord middels uitbreiding van de huidige capaciteit van 12 naar maximaal 84 kindplaatsen.”

In artikel 20 van de intentieovereenkomst is bepaald dat het aanbestedingsbestek, voor zover van toepassing op de definitieve huisvesting, van overeenkomstige toepassing is.

2.2.3

In de loop van 2007 heeft de Gemeente een onderzoek ingesteld naar een vestiging van een brede school aan de Tureluurweg in Diemen. De Kinderkorf is uitgenodigd daaraan deel te nemen, maar heeft daar om haar moverende redenen van afgezien.

2.2.4

Op 25 november 2010 heeft de Gemeente een samenwerkingsoverkomst gesloten voor de realisering van een brede school in Diemen Noord met:

basisschool ’t Palet
basisschool De Duif
KMN Kind & Co (hierna: Kind & Co) voor het uitvoeren van kinderopvang
peuterspeelzaal ’t Kloddertje en peuterspeelzaal De Tuimelaar
Stichting Welzijn Diemen (SWD) voor naschoolse en wijkgerichte activiteiten.

Het uitgangspunt is dat de brede school zich primair richt op de kinderen van 0 tot 13 jaar uit Diemen Noord en dat de nadruk van de dagopvang van 0 tot 4 jarigen bij de Kinderkorf ligt. Voorts is overeengekomen dat de deelnemers aan de brede school afspraken zullen maken met de Kinderkorf over samenwerking gericht op ‘doorgaande lijnen’ en ‘warme overdracht’ van kinderen. Kind & Co en SWD zullen voor de huisvesting van hun activiteiten van de Gemeente ruimten huren in het gebouw van de brede school.

2.2.5

Bij e-mail van 6 januari 2011 heeft [X], in het kader van onderhandelingen tussen de Gemeente en de Kinderkorf over wijziging van de intentieovereenkomst in verband met de vestiging van de brede school waarbij de Kinderkorf een deel van de in toegezegde grond zou moeten opgeven, onder meer het volgende aan de Gemeente geschreven:

“(…) ik [denk] dat dit opgelost kan worden als alle drie de partijen aangeven dat zij zich “bij hun eigen leest houden” (…) Hiermee bedoel ik dat

De kinderkorf zich beperkt tot kinderopvang van 0-4 jaar (dus ook in de ruimtes waar nu de peuterspeelzalen in gepland zijn, na de inwerkingtreding van de Harmonisatiewetgeving),
Kind&Co (of een andere organisatie) zich beperkt tot buitenschoolse opvang voor kinderen van 4 tot 12 jaar,
De scholen zich beperken tot hun eigen onderwijstaak (…)

Hoewel wij in Amstelveen nu al 2 jaar succesvol een buitenschoolse opvang organiseren, waarbij er een vrijwel automatische doorstroom is van kinderen vanuit de kinderkorf naar de BSO, en wij deze “formule” zonder meer ook in Diemen kunnen toepassen, zijn wij bereid om de toezegging te doen dat wij in Diemen Noord op de locatie Tureluurweg/Vogelweg niet ook een BSO gaan opstarten. Wij geven hierbij de scholen en Kind&Co de ruimte om dit in te vullen. (…)”

2.2.6

Daarna is verder gesproken tussen partijen. Op 24 januari 2011 heeft [X] in een gesprek met de Gemeente meegedeeld dat hij alleen de 400 m2 grond wil opgeven als de Kinderkorf de garantie krijgt dat zij de opvang van 0-4 jaar verzorgt. Voorts heeft hij gezegd dat de Kinderkorf bereid is geen BSO te starten mits Kind & Co geen kinderopvang op de locatie Tureluurweg gaat realiseren.

2.2.7

Na verdere briefwisseling heeft de Gemeente bij brief van 25 mei 2011 het volgende aan de Kinderkorf meegedeeld:

“(…) Van de kant van de gemeente is al eerder de intentie uitgesproken geen medewerking te verlenen aan de vestiging van een commerciële kinderopvang organisatie die opvang aanbiedt aan 0 tot 4 jarigen in de brede school aan de Tureluurweg in Diemen Noord. Indien er een besluit wordt genomen, dat inhoudt dat peuterspeelzaalwerk/voorschoolse educatie wordt geïntegreerd in de commerciële kinderopvang, zijn volgens het gemeentelijke beleid de instanties die al deelnemen aan het VVE beleid de eerste gesprekspartner. (…) In Diemen Noord is dat De Kinderkorf. (…) Met het bovenstaande komen wij tegemoet aan uw verzoek inzake “the right of first refusal”. (…)”

2.2.8

Bij besluit van 27 februari 2012 heeft de Gemeente aan KKD een omgevingsvergunning verleend voor het geheel oprichten van een kinderdagverblijf aan de Tureluurweg in Diemen.

Op 30 mei 2012 heeft KVB met de Gemeente een overeenkomst van positieve en negatieve hypotheekverklaring gesloten waarbij de Gemeente zich garant stelt voor een door KBV te sluiten geldlening bij N.V. Bank Nederlandse Gemeenten.

Op 7 juni 2012 heeft de Gemeente met KVB een koopovereenkomst gesloten voor 15.13 are grond gelegen aan de Tureluurweg te Diemen. De desbetreffende grond is op 4 juli 2012 aan KBV in eigendom overgedragen.

Op de grond heeft KVB drie gebouwen (hierna: de gebouwen) gerealiseerd waarvan zij er twee aan KKB heeft verhuurd.

2.2.9

In juni 2013 heeft R. Grondel, wethouder van de Gemeente, [X] uitgenodigd voor een gesprek, omdat hem was gebleken dat KVB voornemens was het derde gebouw te verhuren aan de Stichting BSO Popeye (hierna: Popeye) die daarin buitenschoolse opvang wilde realiseren. Grondel heeft [X] meegedeeld dat de Gemeente daartegen bezwaar heeft. Desondanks heeft KVB op 4 juli 2013 een huurovereenkomst gesloten met Popeye. In lid 7 van artikel 2 van die overeenkomst is het volgende opgenomen:

“De Gemeente Diemen heeft bezwaren geuit tegen de verhuur (…) aan Popeye. Hoewel de verhuurder die bezwaren niet gegrond acht, komen verhuurder en (…) Popeye overeen dat de huurovereenkomst eindigt zodra de Gemeente Diemen met succes een verbod op verhuur aan (…) Popeye weet af te dwingen, bestuursdwang daaronder begrepen.”

2.3

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis overwogen (ro. 4.7) dat de Kinderkorf gebonden is aan haar toezeggingen in de e-mail van 6 januari 2011 dat zij de kinderopvang in de gebouwen zal beperken tot kinderen van 0-4 en (ro. 4.8) dat de door KVB met Popeye gesloten overeenkomst in strijd is met de afspraken die de Kinderkorf met de Gemeente heeft gemaakt over het gebruik van de gebouwen. Hij heeft daarom, kort en zakelijk weergegeven, KKD en KVB verboden uitvoering te geven aan de huurovereenkomst tussen Popeye en KVB, en verboden de gebouwen te verhuren aan dan wel te laten exploiteren door een buitenschoolse opvang, alles met bepaling van een dwangsom.

2.4

Het hof merkt allereerst op dat de term kinderopvang die regelmatig door partijen wordt gebruikt, in het spraakgebruik geen eenduidige betekenis heeft. In artikel 1.1.1 van de Wet Kinderopvang wordt het begrip gedefinieerd als:

“het bedrijfsmatig of anders dan om niet verzorgen, opvoeden en bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen tot de eerste dag van de maand waarop het voortgezet onderwijs voor die kinderen begint.”

Het hof zal uitgaan van die definitie en daarbij onderscheiden tussen de kinderopvang van 0-4 en van 4-13 jaar. Voor de opvang van 0-4 jarigen kan weer worden onderscheiden tussen kinderdagverblijven en peuterspeelzalen en voor de opvang van 4-13 jarigen tussen regulier onderwijs en de buitenschoolse opvang.

2.5

Met
grief 2betoogt de Kinderkorf dat de Gemeente geen eigen belang heeft bij haar vorderingen, maar slechts opkomt voor de belangen van Kind & Co, zodat –zo begrijpt het hof- de voorzieningenrechter de vorderingen van de Gemeente had moeten afwijzen. De grief kan niet slagen. Niet alleen heeft de Gemeente als zodanig een taak om de opvang en het onderwijs van kinderen in goede banen te leiden, zij heeft zich die taak ook aangetrokken door niet alleen voor Diemen Noord een kinderdagverblijf aan te besteden maar ook door samen met anderen te werken aan de opzet van een brede school en deel te nemen aan de daartoe gesloten samenwerkingsovereenkomst. Nu het gebouw van de brede school (vrijwel) gereed is en deze van start kan gaan, heeft de Gemeente een eigen spoedeisend belang dat zulks ook kan worden gerealiseerd.

2.6

De kern van het geschil betreft de vraag wat partijen zijn overeengekomen. De
grieven 3 tot en met 6lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.

2.7

Voor de beantwoording van die vraag neemt het hof tot uitgangspunt dat in gevallen als het onderhavige zowel de vraag of bepaalde afspraken zijn gemaakt, alsook de vraag welke inhoud die afspraken hebben, dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en kan acht worden geslagen op het feitelijk handelen van partijen.

2.8

Allereerst is van belang dat de Kinderkorf met de Gemeente de intentie-overeenkomst heeft gesloten. Die overeenkomst gelezen in samenhang met het nog immer toepasselijke aanbestedingsbestek, maakt duidelijk dat de Kinderkorf een kinderdagverblijf zou stichten. Daaruit blijkt echter niet dat zij ervan heeft afgezien ook een peuterspeelzaal te exploiteren of buitenschoolse opvang te verzorgen. Partijen zijn in nadere onderhandeling getreden toen bleek dat de Gemeente een deel van haar verplichting tot terbeschikkingstelling van grond niet langer wilde nakomen, omdat deze nodig was voor de realisering van de brede school. Die nadere onderhandelingen hebben niet geleid tot een formele wijziging van de intentieovereenkomst, maar wel heeft de Kinderkorf in het kader van die onderhandelingen aan de Gemeente de meergenoemde e-mail van 6 januari 2011 gestuurd en de Gemeente aan de Kinderkorf haar brief 25 mei 2011.

De opmerking in voormelde e-mail van de Kinderkorf dat ieder zich “bij hun eigen leest” zal houden, dat wil zeggen de Kinderkorf kinderopvang van 0-4 jaar, Kind & Co buitenschoolse opvang en de scholen onderwijs, en de toezegging dat de Kinderkorf in de gebouwen geen buitenschoolse opvang zal starten, en Kind & Co de ruimte zal geven dit in te vullen, leidt het hof tot de conclusie dat de Kinderkorf zich zal beperken tot kinderopvang van 0-4 jarigen. Uit de opmerking dat de buitenschoolse opvang zal worden gedaan door Kind & Co (of een andere organisatie) had de Gemeente gelet op de overige tekst van de e-mail niet behoeven te begrijpen dat de Kinderkorf overwoog een van de gebouwen te verhuren aan Popeye en daarover reeds met deze in gesprek was.

De Gemeente heeft in haar meergenoemde brief uitgesproken dat zij geen medewerking zal verlenen aan kinderopvang van 0–4 jarigen in de brede school en dat de Kinderkorf de eerste gesprekspartner zal zijn indien het peuterspeelzaalwerk wordt geïntegreerd in de commerciële kinderopvang.

Nu de Kinderkorf nadat over en weer vorenbedoelde toezeggingen waren gedaan, voort is gegaan met uitvoering van de intentieovereenkomst door de koop van de grond en de realisering van de gebouwen, komt het hof tot de conclusie dat de intentieovereenkomst aldus is geamendeerd dat de Kinderkorf afzag van een deel van de toegezegde grond en zich zou beperken tot de kinderopvang van 0-4 jarigen terwijl de Gemeente zich heeft gebonden te verhinderen dat in de brede school kinderopvang van 0-4 jarigen zou komen en voor commercieel peuterspeelzaalwerk als eerste met de Kinderkorf in gesprek zou gaan. Daarbij heeft de Kinderkorf geen voorbehoud gemaakt voor het verhuren van een van de gebouwen voor buitenschoolse opvang, hetgeen ook niet te verwachten was aangezien zij had gezegd Kind & Co de ruimte te geven dit in te vullen.

Partijen hebben op deze wijze een soort ordening van de markt voor kinderopvang in Diemen Noord getroffen. Nu gesteld noch gebleken is dat zij daarmee hebben gehandeld in strijd met mededingingsrechtelijke regels, zijn zij jegens elkaar gebonden als hiervoor weergegeven. De grieven 3- 6 slagen daarom niet.

2.9

Gelet op het voorgaande dient de door de Kinderkorf voorwaardelijk voorgestelde
grief 7aan de orde te komen tezamen met haar
grief 8. Met beide grieven betoogt de Kinderkorf dat de Gemeente in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen, omdat uit een notitie van de Gemeente blijkt dat zij de Kinderkorf buiten het peuterspeelzaalwerk wil houden terwijl Kind & Co voornemens is kinderopvang van 0-4 jarigen in de brede school aan te bieden. Tegen die achtergrond heeft de advocaat van de Kinderkorf bij brief van 21 januari 2014 de overeenkomst met de Gemeente gedeeltelijk ontbonden waardoor een eventuele gebruiksbeperking van de gebouwen volgens hem is vervallen.

2.10 (

Gedeeltelijke) ontbinding van een overeenkomst is in een geval als dit alleen mogelijk indien de wederpartij te kortschiet en in verzuim is. Daaromtrent is te weinig gebleken om daarvan in dit kort geding te kunnen uitgaan. Dat is te minder het geval daar de Gemeente ten verwere heeft aangevoerd dat de mededeling van Kind & Co in de brede school kinderopvang voor 0-4 jarigen te gaan verzorgen alleen is gedaan als reactie op het starten van een buitenschoolse opvang in de gebouwen en dat zij zich nog immer gebonden acht aan haar toezegging dat indien het peuterspeelzaalwerk in een commerciële organisatie wordt ondergebracht de Kinderkorf de eerste gesprekspartner zal zijn. Op dat een en ander stuiten de zevende en de achtste grief af.

2.11

Grief 9houdt in dat de Gemeente als rechtspersoon naar publiek recht heeft gehandeld in strijd met artikel 3:14 BW, omdat zij bij de uitoefening van haar bevoegdheden niet mag handelen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens de Kinderkorf heeft de Gemeente niet onderzocht wat de bijzondere positie van de Kinderkorf is en evenmin heeft zij onderzocht wat de relevante feiten en de betrokken belangen en de vermogensrechtelijke gevolgen zijn voor de Kinderkorf indien zij de huurovereenkomst met Popeye moet staken.

2.12

De negende grief, wat daar verder van zij, kan reeds niet slagen omdat deze berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Kinderkorf is al in 2010 in gesprek gekomen met Popeye over de verhuur van een deel van de gebouwen zonder de Gemeente daarin te kennen. Nadat de Gemeente van derden had vernomen dat de Kinderkorf deze verhuur op stapel had staan, heeft zij [X] uitgenodigd voor een gesprek en duidelijk gemaakt dat de Kinderkorf daarmee zou handelen in strijd met de afspraken van partijen. De Kinderkorf heeft desondanks doorgezet, maar het gesprek met de Gemeente bood haar wel de mogelijkheid een ontbindende voorwaarde in de huurovereenkomst op te nemen ter bescherming van haar belangen, gelijk zij heeft gedaan.

2.13

Met
grief 1betoogt de Kinderkorf dat de vordering ten onrechte tegen KKD is toegewezen, omdat deze geen huurovereenkomst met Popeye heeft gesloten maar haar zuster KVB. Dat is juist zodat het vonnis op dit punt moet worden vernietigd. De vorderingen tegen KKD zullen alsnog worden afgewezen. Gelet op de verwevenheid van KKD en KBV is er geen aanleiding te komen tot een andere kostenveroordeling in de eerste aanleg dan in het vonnis is gegeven. In hoger beroep dienen KKD en KBV de kosten te dragen, omdat zij beiden in overwegende mate in het ongelijk zijn gesteld.

2.14

Gelet op het voorgaande is de voorwaarde waaronder de Gemeente incidenteel beroep heeft ingesteld niet vervuld, zodat dit als niet ingesteld moet worden beschouwd.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis voor zover gewezen tegen Kinderkorf Diemen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen tegen KKD alsnog af;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

verstaat dat het incidenteel beroep niet is ingesteld;

veroordeelt KKD en KBV in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 683,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen indien KKD en/of KBV deze niet uiterlijk op de vijfde dag na uitspraak van dit arrest hebben voldaan, en te vermeerderen met de gevorderde nakosten ad € 131,-- in het geval het arrest niet wordt betekend en € 205,-- ingeval het arrest wordt betekend, onder de voorwaarde dat deze nakosten daadwerkelijk worden gemaakt;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. C. Uriot en mr. R.H.C. van Harmelen, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2014.