ECLI:NL:GHAMS:2014:312

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 12/00625

23 januari 2014

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] S.A., gevestigd te[Z], belanghebbende,

gemachtigden: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk (Houthoff Buruma) te Amsterdam en mr. R. Berendse ([G BEDRIJF]) te Amstelveen,

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 11/6422 van de rechtbank Haarlem van 20 juli 2012 in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

De inspecteur heeft met dagtekening 7 augustus 2010 aan belanghebbende voor het jaar 2007 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.546.732. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 oktober 2011, de aanslag gehandhaafd.

Bij uitspraak van 20 juli 2012 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift, bij het Hof ingekomen op 28 augustus 2012 en aangevuld bij brief van 20 oktober 2012.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Van belanghebbende is op 29 oktober 2013 een nader stuk ontvangen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft met betrekking tot de feiten het volgende in haar uitspraak vastgesteld (belanghebbende is daarin, evenals in de overige hierna aangehaalde passages uit die uitspraak, aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’):

“2.1. Eiseres is een naar Panamees recht opgerichte rechtspersoon.[A BEDRIJF] B.V., een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap, heeft sinds september 2006 alle aandelen in eiseres. De aandeelhouder van[A BEDRIJF] B.V. is de naar Spaans recht opgerichte en in Spanje gevestigde vennootschap [B BEDRIJF] S.L.U.

2.2.

Zowel eiseres als[A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] S.L.U. maken deel uit van de zogenoemde[C BEDRIJF] Groep. De[C BEDRIJF] Groep is actief in de toeristische sector.

2.3.

Begin 2007 is de[C BEDRIJF] Groep overgenomen door een private equity fund, genaamd

[D BEDRIJF]Group. De overname is gefinancierd met leningen uit de markt van in totaal
€ 730.000.000. De leningen in verband met de overname begin 2007 bestonden uit 5 tranches, waarbij de laatste tranche ter grootte van € 150.000.000 een rentepercentage kende van Euribor plus een opslag van 9,5%, waarvan 5% mocht worden bijgeschreven op de hoofdsom (zogenaamde Payment in Kind). Aan de lening van € 730.000.000 waren zekerheden verbonden.

2.4.

Eiseres bezat een cruiseschip. Op 10 september 2007 is de vestigingsplaats van eiseres verplaatst naar Nederland. Op 17 september 2007 heeft eiseres het cruiseschip verkocht. De

verkoopopbrengst is gedeeltelijk in het kader van geldlening aan[A BEDRIJF] B.V. beschikbaar gesteld.

2.5.

Op 17 september 2007 is een geldlening van € 55.318.578 door eiseres

aan[A BEDRIJF] B.V. schriftelijk vastgelegd en ondertekend door partijen. De rente volgens de

overeenkomst van geldlening van 17 september 2007 bedroeg de eenjaars-Euribor verhoogd met een opslag van 5%. Deze leningovereenkomst is op 7 december 2007 door de directie van eiseres bekrachtigd.

2.6.

De leningovereenkomst is, na overleg met en met instemming van verweerder, omgezet in een zogenoemde profit participating loan (hierna: PPL of hybride lening), die fiscaal wordt behandeld als een zogenoemde hybride lening, dat wil zeggen dat de door eiseres ontvangen rente is vrijgesteld op grond van artikel 13, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…). Daarbij is de overeengekomen rente van vijf procent door verweerder geaccepteerd.

2.7.

Namens eiseres zijn rapporten (transferpricingstudies) overgelegd. Eén van de rapporten is een (in de Spaanse taal gesteld) rapport van [E BEDRIJF], gedateerd 31 juli 2008, en de ander is (in de Engelse taal) opgemaakt door[F BEDRIJF], gedateerd 25 maart 2011. Eiseres heeft voorts een rente-analyse van [G BEDRIJF] gedateerd 7 juni 2011, ingebracht.

2.8.

Met dagtekening 14 juni 2012 hebben eiseres en[A BEDRIJF] B.V. een verklaring ondertekend waarin zij vaststellen dat zij hebben gedwaald. Partijen verklaren hierbij als volgt:

“• For the purposes of the joint venture to be set up between[C BEDRIJF] group and [H BEDRIJF] [X] S.A. sold its cruise ship on 17 September 2007. The net proceeds of the sale were made available to its parent company[A BEDRIJF] B.V.

• On 17 September 2007, a loan agreement was concluded in respect of the amount of EUR 55,318,578 that [X] S.A. made available to[A BEDRIJF] B.V.

•[C BEDRIJF] group meant the joint venture to be structured in such a way that it would not trigger taxable money flows, that would, on balance, result in tax expenses; this to take place under acceptable transfer pricing and tax conditions. One of the possible means to achieve that the amount made available by [X] S.A. to[A BEDRIJF] B.V. would not trigger taxable money flows was setting up a fiscal unity for Dutch corporate income tax purposes. At the group level, a fiscal unity would prevent the creditor having to pay corporate income tax on the interest, while for the debtor the interest would not result in an actual decrease of the corporate income tax owed.

Parties believed that a fiscal unity was possible based on advice to this effect of the external tax advisor.

• However, a fiscal unity between the parties seemed not to be possible. The Dutch Revenue has orally informed the adviser of the parties that it wouldn’t be possible to accede the request for a fiscal unity, because [X] S.A. was incorporated [LAND]. The Dutch Revenue took the position that the wording of the loan agreement led to taxable income for [X] S.A..

• In concluding the loan agreement, both parties had acted on the basis of the same incorrect understanding. They erred within the meaning of Section 6:228(1)(c) Dutch Civil Code. Had they known that it was not possible to set up a fiscal unity between them, they would not have concluded the loan agreement under the same conditions. Parties have annihilated the loan agreement of 17 September 2007 which is thus not binding with retroactive effect..

• If the parties had acted on the basis of a correct understanding of how things stood, they would have drafted the loan agreement of 17 September 2007, in the same way as the profit participating loan that is effective as of 15 December 2008. The disadvantage described above does not occur in case of a profit participating loan, because the interest received by the creditor is exempt from corporate income tax and the interest paid by the debtor is non deductible for corporate income tax purposes. The Dutch Revenue confirmed in the letter of 21 September 2009 that the tax consequences of the draft profit participating loan agreement of June 2008, sent to them 10 August 2009, were as described above.

• In order to settle the consequences of the annihilation of the loan agreement of 17 September 2007 parties have agreed that the sum of EUR 55,318,578 is not returned to [X] S.A. but that it remains available to[A BEDRIJF] B.V. as a loan provided per 17 September 2007 by [X] S.A. to[A BEDRIJF] B.V. under the conditions of the profit participating loan mentioned above. The conditions of the profit participating loan therefore also apply during the period from 17 September 2007 to 15 December 2008. In this way the disadvantage as a result of the circumstance in which parties erred, is removed and a loan agreement has come about in accordance with the intention of the parties in September 2007.

• As a result of the annihilation of the loan agreement of 17 September 2007 the interest of EUR 6,999,659 that was accrued under this loan agreement over the period 17 September 2007 - 15 December 2008 is no longer due. Accordingly, the Principal Amount of the profit participating loan agreement is EUR 55,318,578 per 15 December 2008. With respect to the period 17 September 2007 - 15 December 2008 no interest is due by[A BEDRIJF] B.V. under the conditions of the profit participating loan (art. 2.1), because[A BEDRIJF] B.V. did not make a profit in that period.””

2.2.

Nu tegen deze feiten door geen der partijen bezwaren zijn ingebracht, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het voegt daaraan nog het volgende toe.

2.3.

Ter zitting van het Hof heeft mr. Berendse [G BEDRIJF]) als gemachtigde van belanghebbende onder meer als volgt verklaard:

“(…) [Ik] wijs (…) erop dat in de procedure voor de rechtbank is verwezen naar
term sheetsvan een presentatie van de belastingadviseur voor belanghebbende, waarin is aangegeven dat er door het vormen van een fiscale eenheid geen fiscale ‘
mismatch’ van de voorgenomen geldstromen zou ontstaan.

Het verzoek fiscale eenheid is van 5 december 2007. Het verzoek is afgewezen eind 2008. Toen bleek dus dat er een probleem was. De adviseurs zijn pas in 2009 bekend geworden met het bestaan van de leningovereenkomst van 17 september 2007.

Indertijd is door ons geadviseerd over de structuur, waarbij de belastingadviseur te kennen heeft gegeven dat het verstrekken van een lening fiscaal neutraal zou kunnen verlopen. Ik verwijs nogmaals naar de presentatie met de
term sheets.

(…) [D]e Nederlandse adviseurs, Houthoff en [G BEDRIJF], (waren) begin 2008 niet ervan op de hoogte (…) dat belanghebbende en[A BEDRIJF] inmiddels zelf een leningovereenkomst hadden ondertekend en bekrachtigd. Wij, de Nederlandse adviseurs, waren daarom in 2008 nog bezig met het opstellen van een overeenkomst. Ergens in 2009, ik meen in maart, kwam die leningovereenkomst van 17 september 2007 tot ieders verrassing boven tafel. In 2008 waren wij als adviseurs ook nog bezig met het fiscale-eenheidsverzoek. Toen wij begrepen dat de Belastingdienst geen fiscale eenheid zou toestaan, is de alarmbel gaan rinkelen. (…)

De dwaling is eerder ontdekt dan twee weken vóór de zitting bij de rechtbank, toen de buitengerechtelijke vernietiging van de oorspronkelijke leningovereenkomst plaatsvond. Die verklaring is opgemaakt om de gevolgen van de dwaling te regelen en vast te leggen. De dwaling is ontdekt in juni 2008; ik verwijs naar het overleg met de inspecteur.”

2.4.

Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur, voor zover relevant, het volgende verklaard:

“Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van dwaling kan de gang van zaken rond het verzoek fiscale eenheid relevant zijn. Op de feitelijke toedracht hebben wij geen zicht gekregen.

Wij betwisten de gestelde dwaling omdat belanghebbende de verkoopopbrengst van het cruiseschip hoe dan ook aan haar moeder[A BEDRIJF] zou uitlenen en wij geen enkel inzicht in de feitelijke toedracht hebben. (…)

De ombouw van de lening tot PPL is alleen maar gedaan om het fiscale probleem te verhelpen. Op het moment dat die mogelijkheid werd besproken, was de leningovereenkomst van 17 september 2007 bij ons niet bekend. (…)

Pas in de bezwaarfase is tegenover ons het standpunt ingenomen dat er dwaling is, dus dan zou de dwaling later dan juni 2008 moeten zijn ontdekt.”

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Het gaat in hoger beroep, evenals voor de rechtbank, om de vraag of en, zo ja, tot welk bedrag belanghebbende ter zake van de geldverstrekking aan[A BEDRIJF] BV een belastbaar rentevoordeel in aanmerking dient te nemen.

3.2.

Belanghebbende beantwoordt die vraag, primair, ontkennend.

Evenals bij de rechtbank heeft zij zich daarbij beroepen op (i) wederzijdse dwaling in de zin van artikel 6:228, lid 1, sub c, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en buitengerechtelijke vernietiging (op de voet van artikel 3:50 BW) van de geldverstrekking gevolgd door conversie (al dan niet op de voet van artikel 3:42 BW) van de geldverstrekking in (een lening met voorwaarden conform) de PPL, dan wel (ii) wederzijdse dwaling en partiële vernietiging, voor wat betreft de voorwaarden van de geldverstrekking en conversie van die voorwaarden (al dan niet op de voet van artikel 3:41 BW) in voorwaarden conform de PPL, dan wel (iii) wijziging van de geldverstrekking in (een lening met voorwaarden conform) de PPL, op de voet van artikel 6:230 BW.

In dit primaire standpunt van belanghebbende heeft de geldverstrekking steeds, met terugwerkende kracht tot 17 september 2007, te gelden als een zogeheten hybride lening met voorwaarden conform de PPL; in 2007 is dan geen sprake van een belastbaar rentevoordeel. Het belastbare bedrag van belanghebbende bedraagt alsdan nihil en het verlies voor 2007 dient te worden vastgesteld op € 30.785.

Subsidiair stelt belanghebbende dat het rentepercentage ter zake van de geldverstrekking te hoog is vastgesteld en dat dit 3% (conform de aangifte) moet bedragen, althans 4,71% (op basis van het
transferpricingrapport van [E BEDRIJF]) dan wel 5,2% (op basis van een rente-analyse van KPMG) dan wel 5,79% (op basis van de
transferpricingstudie van [F BEDRIJF]), althans maximaal 7,5% (conform het compromisaanbod van de inspecteur in de bezwaarfase).

3.3.

De inspecteur is van mening dat terecht een rentevoordeel ad € 1.088.859 (corresponderend met een rentepercentage van - in het onderhavige jaar - 9,69%, ofwel Euribor plus 5%) in aanmerking is genomen en dat het belastbare bedrag bij de aanslagregeling terecht is vastgesteld op € 1.546.732.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.1.

Belanghebbende heeft, in de gedingstukken en ter zitting van het Hof, haar stellingen herhaald dat haar moedervennootschap[A BEDRIJF] BV en zijzelf hebben gedwaald omtrent de fiscale (rechts)gevolgen van de geldverstrekking in september 2007 in die zin dat zij zich niet hebben gerealiseerd dat, gelet op artikel 15, derde lid, van de Wet op de vennootschaps-belasting 1969 (tekst 2007; hierna: Wet Vpb), geen fiscale eenheid tussen hen tot stand zou kunnen komen omdat belanghebbende een naar Panamees recht opgerichte vennootschap is en Panama in 2007 geen belastingverdrag met Nederland had gesloten. Indien zij zich daarvan wel bewust waren geweest, zouden zij niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden tot de geldverstrekking zijn overgegaan, aldus belanghebbende. Volgens haar was het essentieel dat de geldverstrekking ‘fiscaal neutraal’ zou verlopen. Zodra, eind 2008, duidelijk was dat het vormen van een fiscale eenheid niet tot de mogelijkheden behoorde, is daarom een andere oplossing gezocht, zo betoogt belanghebbende.

4.1.2.

Het Hof stelt vast dat belanghebbende en[A BEDRIJF] BV in de verklaring van 14 juni 2012 hebben vastgelegd dat zij wederzijds hebben gedwaald, dat zij daarom de leningovereenkomst van 17 september 2007 (met terugwerkende kracht) hebben vernietigd en dat zij de gevolgen van die vernietiging (eveneens met terugwerkende kracht) aldus hebben geregeld, dat de geldverstrekking in stand blijft maar dat de voorwaarden waaronder deze is geschied, worden aangepast conform de voorwaarden van de per 15 december 2008 overeengekomen PPL tussen belanghebbende en[A BEDRIJF] BV. Het betreft hier het in 3.2 sub (i) bedoelde geval.

4.1.3.

Volgens belanghebbende bestond op grond van dit feitencomplex over de periode vanaf 17 september 2007 recht op een rentevergoeding conform de voorwaarden van de PPL en is die rente vrijgesteld ingevolge artikel 13, vijfde lid, van de Wet Vpb. In de in 3 sub (ii) en (iii) bedoelde gevallen zou - zowel civielrechtelijk, als fiscaal - de uitkomst geen andere zijn geweest, aldus belanghebbende.

4.2.

De rechtbank heeft omtrent de (rechts)vraag of in casu sprake is van een rechtsgeldig beroep op wederzijdse dwaling, als volgt overwogen:

“4.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de leningovereenkomst van 17 september 2007 onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Eiseres stelt dat sprake is van dwaling als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, onderdeel c, van het BW (wederzijdse dwaling). Deze bepaling luidt – voor zover hier van belang- als volgt:

“1. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:

(…)

c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.”

4.2.

Ingevolge artikel 15, derde lid, van de Wet vpb (tekst 2007), dient de dochtermaatschappij waarmee de fiscale eenheid wordt beoogd, te zijn opgericht in een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. Naar de rechtbank begrijpt was het vormen van een fiscale eenheid in het onderhavige jaar niet mogelijk omdat eiseres is opgericht naar Panamees recht en in het onderhavige jaar met Panama (nog) geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting was gesloten.

4.3.

De rechtbank acht aannemelijk dat de bij de leningovereenkomst betrokken partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ten onrechte ervan uit zijn gegaan dat het mogelijk was een fiscale eenheid aan te gaan.[A BEDRIJF] B.V. had onvoldoende belastbare winst om de aan eiseres te vergoeden rente in aftrek te brengen. Het aangaan van een fiscale eenheid was een voor de hand liggende oplossing om te voorkomen dat per saldo vennootschapsbelasting zou worden geheven over de te ontvangen rentebaten. Aannemelijk is dat eiseres en[A BEDRIJF] B.V. ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de bedoeling hebben gehad een fiscale eenheid tot stand te brengen en dat dit voor eiseres een essentiële voorwaarde was voor het aangaan van de leningovereenkomst. Aannemelijk is dan ook dat de leningovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien partijen waren uitgegaan van een juiste voorstelling van zaken, namelijk dat het in de gegeven feiten en omstandigheden niet mogelijk was een fiscale eenheid tot stand te brengen. Als[A BEDRIJF] B.V. zou hebben geweten dat een fiscale eenheid niet mogelijk was, zou het voor haar duidelijk zijn geweest dat eiseres daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

4.4.

Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat partijen ten tijde van het sluiten van de leningovereenkomst niet serieus rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat geen fiscale eenheid tot stand zou komen. De feiten en de gedingstukken bieden onvoldoende aanknopingspunten voor deze lezing van verweerder. De omstandigheid dat eiseres zich bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft laten bijstaan door voor deskundig te houden adviseurs en de omstandigheid dat de leningovereenkomst op 7 december 2007 is bekrachtigd door de directie van eiseres, brengt evenmin verandering in het oordeel dat sprake is van dwaling. Deze omstandigheden duiden weliswaar op een bewuste afweging ter zake van het sluiten van de leningovereenkomst, maar dit doet er niet aan af dat partijen op het punt van de fiscale eenheid van een onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan. Dit een en ander brengt evenmin verandering in de vaststelling dat het kunnen aangaan van een fiscale eenheid voor eiseres een essentiële voorwaarde vormde voor het aangaan van de leningovereenkomst.

4.5.

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat sprake is van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 van het BW. Gesteld noch gebleken is dat de dwaling voor rekening van de betrokken partijen dient te blijven.”

4.3.1.

Belanghebbende heeft ook in hoger beroep ten bewijze van haar stellingen onder meer verwezen naar
term sheetsvan een presentatie/advies (“[A PROJECT]”) van [G BEDRIJF]van juni 2007. In die presentatie was volgens belanghebbende opgenomen: “
immediately upon migration [belanghebbende] will form a fiscal unity with[A BEDRIJF] BV (…) in order to consolidate interest income in [belanghebbende] with the results of[A BEDRIJF] BV”en
“[a] tax Group will be created in The Netherlands, therefore intragroup financing between[A BEDRIJF] and [belanghebbende] will have no effect for Dutch CIT (…) purposes”.

Dit advies dateert van ruim vóór de geldverstrekking en lag ten grondslag aan de door belanghebbende en haar moedervennootschap gekozen juridische vormgeving van de geldverstrekking. Doordat geen fiscale eenheid kon worden gevormd, kon het beoogde doel - ‘fiscaal neutrale’ intra-groep financiering - niet worden gerealiseerd. Op die gronden was sprake van wederzijdse dwaling, aldus (nog steeds) belanghebbende.

Voorts is namens belanghebbende voor het Hof gesteld dat haar beide fiscale adviseurs , [G BEDRIJF]en Houthoff Buruma, eerst omstreeks maart 2009 met het bestaan van de leningovereenkomst van 17 september 2007 op de hoogte zijn geraakt, dat in de (op 15 maart 2010 gedane) aangifte het standpunt is ingenomen dat de rente van 9,69% onzakelijk was en dat deze 3% had moeten zijn, dat op de wederzijdse dwaling eerst “in een later stadium” een beroep is gedaan en dat de oorspronkelijke leningovereenkomst op 14 juni 2012 buitengerechtelijk is vernietigd.

4.3.2.

De inspecteur heeft in hoger beroep opnieuw de gestelde dwaling betwist en daarbij met name aangevoerd dat hij geen enkel inzicht heeft in de feitelijke toedracht omtrent de oorspronkelijke geldverstrekking en omtrent het verzoek om belanghebbende met[A BEDRIJF] BV in een fiscale eenheid te voegen. Hij heeft voorts betwist dat belanghebbende en haar moedervennootschap er, op basis van een advies van [G BEDRIJF], van uitgingen althans van uit mochten gaan dat het mogelijk was een fiscale eenheid te vormen en dat dit voor belanghebbende een essentiële voorwaarde was voor het aangaan van de leningovereenkomst van 17 september 2007. Belanghebbende zegt wel te citeren uit
term sheetsmaar deze zijn ook in hoger beroep niet overgelegd.

4.4.1.

Gelet op de voorgaande stellingen van partijen, alsmede op hetgeen terzake door partijen ter zitting is verklaard (zie 2.3 en 2.4), constateert het Hof dat omtrent de gang van zaken rondom de leningovereenkomst, het voegingsverzoek en de ‘ontdekking’ van de leningovereenkomst, geen feitelijke duidelijkheid is verkregen.

4.4.2.

Uit proceseconomische overwegingen zal het Hof niettemin, veronderstellenderwijs, uitgaan van de (feitelijke) juistheid van het betoog van belanghebbende en daaraan, eveneens veronderstellenderwijs, de (juridische) conclusie verbinden dat bij belanghebbende en[A BEDRIJF] BV sprake was van wederzijdse dwaling in de fiscale rechtsgevolgen van (de voorwaarden van) de onderhavige leningovereenkomst. Het voegt daaraan toe dat, anders dan de rechtbank kennelijk aanneemt, het beroep op de regel dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven, slechts toekomt aan de bij de rechtshandeling betrokken partijen en - dus - niet aan de inspecteur (HR 12 juli 2002, nr. 35820, ECLI:NL:HR:2002:ZC8145, BNB 2002/313).

4.5.1.

Het in 4.4.2 vermelde uitgangspunt brengt mee dat de leningovereenkomst van 17 september 2007 op de voet van artikel 3:50 BW rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd kon worden.

Belanghebbende heeft gesteld dat dit op 14 juni 2012 is gebeurd. De inspecteur heeft zulks betwist.

4.5.2.

De rechtbank heeft in 4.7 van haar uitspraak op dit punt als volgt overwogen:

“Vernietiging betekent dat de rechtsgevolgen van de leningovereenkomst (in casu de verstrekking van de geldlening) worden teruggedraaid en dat de toestand van vóór het sluiten van de leningovereenkomst zowel feitelijk als rechtens wordt hersteld. In de verklaring van 14 juni 2012 staat dat de leningovereenkomst is vernietigd (“Parties have annihilated the loan agreement of 17 September 2007 which is thus not binding with retroactive effect.”). Zoals verweerder evenwel terecht opmerkt, is de geldverstrekking in feite niet teruggedraaid en is de lening in stand gebleven. Zulks volgt ook uit genoemde verklaring, waarin staat dat “parties have agreed that the sum of EUR 55,318,578 is not returned to [X] S.A. but that it remains available to[A BEDRIJF] B.V.”. De omstandigheid dat blijkens het slot van de verklaring de op de oorspronkelijke lening van 17 september 2007 bij eiseres bijgeschreven rente vervalt, acht de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat de leningovereenkomst is vernietigd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat vernietiging van de leningovereenkomst d.d. 17 september 2007, ondanks de buitengerechtelijke verklaring, achterwege is gebleven.”

4.5.3.

In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat voor de rechtsgeldigheid van de vernietiging op grond van dwaling, een herstel in de oorspronkelijke situatie niet per se noodzakelijk is. In casu is dat overigens ook niet mogelijk. Dat neemt niet weg dat er wel degelijk uitvoering aan de vernietiging is gegeven; maar voldoende is dat de vernietigde transactie door een andere is vervangen, zo stelt belanghebbende. Ter zitting van het Hof heeft zij nader verklaard dat, voor zover zulks nog niet is gebeurd, de in haar (commerciële) jaarrekeningen 2007 en 2008 bij de hoofdsom van de lening aan[A BEDRIJF] BV bijgeschreven rente over die jaren, in 2012 door tegengestelde boekingen ongedaan zal worden gemaakt. Voor de heffing van de vennootschapsbelasting kunnen de correcties volgens belanghebbende in de nog openstaande jaren 2007 (het onderhavige jaar) en 2008 worden aangebracht.

4.5.4.

Het Hof zal, voortbouwend op het in 4.4.2 vermelde uitgangspunt, veronderstellenderwijs aannemen dat de leningovereenkomst van 17 september 2007 rechtsgeldig door een buitengerechtelijke verklaring met terugwerkende kracht is vernietigd. Voor zover artikel 3:52 BW meebrengt dat te dezen sprake was van een vervaltermijn welke door de rechter ambtshalve toegepast zou moeten worden, gaat het Hof er veronderstellenderwijs van uit dat de vernietiging binnen die vervaltermijn - van drie jaren na de ontdekking van de dwaling - heeft plaatsgevonden.

4.5.5.

Het voorgaande brengt mee dat, civielrechtelijk, met terugwerkende kracht de rechtsgrond aan de geldverstrekking aan[A BEDRIJF] BV is komen te ontvallen. Belanghebbende heeft voor dat geval gesteld dat zij met haar moedervennootschap is overeengekomen dat de geldverstrekking in stand blijft maar dan (met terugwerkende kracht) tegen de voorwaarden die gelden voor de PPL.

Het Hof zal, wederom veronderstellenderwijs, aannemen dat aldus, als gevolg van de vernietiging op grond van de dwaling, in feite alleen de voorwaarden van de leningovereenkomst zijn gewijzigd en dat daarmee de door belanghebbende gestelde civielrechtelijke rechtsgevolgen zijn ingetreden.

4.6.1.

Vervolgens valt te bezien of voor de heffing van de vennootschapsbelasting aan deze (veronderstelde) civielrechtelijke werkelijkheid de door belanghebbende gewenste fiscale gevolgen kunnen of moeten worden verbonden. Het Hof merkt hierbij nog op dat de uitkomst van de andere, door belanghebbende als alternatief voorgestane ‘civielrechtelijke herkwalificaties’ van (de voorwaarden van) de geldverstrekking, geen andere zou zijn. In zoverre hebben de hiernavolgende overwegingen evenzeer gelding voor die gevallen.

4.6.2.

De inspecteur heeft ter zitting van het Hof zijn (ook in eerste aanleg aangevoerde) stellingen herhaald dat, in de eerste plaats, de civielrechtelijk terugwerkende kracht niet voor de fiscaliteit opgaat en dat, in de tweede plaats, de omstandigheid dat belanghebbende met terugwerkende kracht met een lager rentepercentage genoegen neemt, meebrengt dat sprake is van onzakelijk handelen.

Belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat voor de fiscale gevolgen van de geld-verstrekking de civielrechtelijke realiteit moet worden gevolgd en dat de verlaging van de rentevergoeding met terugwerkende kracht voor haar niet zonder meer een onzakelijk handelen impliceert omdat daarbij ook het concernbelang mag worden meegewogen. Elke (dus ook een hogere) door[A BEDRIJF] BV te betalen rentevergoeding zal immers hoe dan ook aan haarzelf ten goede (blijven) komen doordat zij als moedervennootschap van belang-hebbende die gelden via dividenduitkeringen weer kan ‘terughalen’.

4.6.3.

Het Hof overweegt als volgt.

Vaststaat dat door belanghebbende en[A BEDRIJF] BV in september 2007 een rentevergoeding ter zake van de onderhavige geldverstrekking is overeengekomen welke voor 2007 feitelijk neerkwam op 9,69%, dat die rentevergoeding in december 2007 door belanghebbende is bekrachtigd en dat belanghebbende te eniger tijd ná - op zijn vroegst - maart 2009 (toen duidelijk was dat de fiscale eenheid niet tot stand zou komen èn onderkend was dat reeds in 2007 een rentevergoeding was overeengekomen die niet ‘fiscaal neutraal’ zou uitwerken) heeft bewilligd in een verlaging van die vergoeding, met ingang van 17 september 2007, naar een winstafhankelijke rente van maximaal 5%, hetgeen voor 2007 (evenals, naar het Hof begrijpt, voor 2008) neerkwam op een vergoeding van nihil.

Naar het oordeel van het Hof valt niet, althans niet zonder nadere toelichting, in te zien dat een onafhankelijke derde/crediteur bereid zou zijn geweest om met een dergelijke ‘verlaging achteraf’ van een rentevergoeding in te stemmen; minst genomen zou dan immers sprake moeten zijn van bijzondere omstandigheden die een dergelijke beslissing zouden (kunnen) rechtvaardigen. Belanghebbende heeft daartoe echter geen concrete (zakelijke) feiten en omstandigheden aangedragen of haar beslissing op een andere wijze nader toegelicht dan met een verwijzing naar ‘het concernbelang’. Derhalve kan niet anders worden geconstateerd dan dat belanghebbende, als crediteur, heeft bewilligd in de verlaging (feitelijk: het opgeven) van de rentevergoeding voor de periode van 17 september 2007 tot 15 december 2008 uitsluitend vanwege de vennootschappelijke relatie met haar debiteur[A BEDRIJF] BV en dat zij aldus een nadeel heeft aanvaard dat zij niet zou hebben aanvaard indien zij aan een onafhankelijke derde gelden zou hebben verstrekt. Daarmee is naar het oordeel van het Hof komen vast te staan dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld en dat aan de vernietiging/wijziging van de oorspronkelijke leningovereenkomst voor de fiscale winstberekening van belanghebbende niet de door haar voorgestane gevolgen - het niet in aanmerking nemen van een rentevergoeding over de hiervoor genoemde periode - kunnen worden verbonden. De gevolgen van het onzakelijk handelen dienen immers uit de fiscale winst te worden geëlimineerd.

4.7.

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of in het fiscale recht met een - op zakelijke gronden gedane - civielrechtelijke vernietiging van rechtshandelingen rekening kan of moet worden gehouden in die zin dat daaraan ook fiscaal terugwerkende kracht wordt verbonden.

4.8.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet het primaire standpunt van belanghebbende worden verworpen.

4.9.1.

Het subsidiaire standpunt van belanghebbende houdt in dat de in de lening-overeenkomst van 17 september 2007 overeengekomen rente onzakelijk hoog was en dient te worden verminderd tot een zakelijk, lager percentage. De bewijslast ter zake (dat belanghebbende en[A BEDRIJF] BV onzakelijk hebben gehandeld) rust op belanghebbende.

Zij heeft zich daarbij, evenals voor de rechtbank, beroepen op de door haar ingebrachte
transferpricingrapporten waarin tot lagere rentepercentages dan (voor 2007) 9,69 (zijnde Euribor plus 5%) wordt geconcludeerd. Dat rekening moet worden gehouden met de financiering op groepsniveau, zoals de inspecteur heeft gesteld, heeft belanghebbende betwist.[A BEDRIJF] BV is volgens haar in staat om via dividenduitkeringen (het Hof verstaat: voornamelijk van belanghebbende) aan haar aflossingsverplichtingen te voldoen.

4.9.2.

De inspecteur heeft, onder meer in zijn verweerschrift in eerste aanleg, gemotiveerd betwist dat de
transferpricingrapporten kunnen dienen ter staving van een lager dan het overeengekomen rentepercentage. Dat de inspecteur niettemin bij de PPL (een achter-gestelde lening) een rente van 5%, die ook nog winstafhankelijk is, heeft geaccepteerd, is volgens hem veroorzaakt doordat het door belanghebbende voorgestelde percentage van 5 door hem niet aan marktgegevens is getoetst omdat “[d]e transactie in die vorm (…) toch fiscaal neutraal (was)”. De inspecteur heeft voorts verklaard dat hij naderhand, op basis van het door belanghebbende in de bezwaarfase overgelegde
transferpricingrapport van [E BEDRIJF], heeft geconstateerd dat, zakelijk bezien, een hoger percentage dan 5 berekend had moeten worden en dat hij pas na mei 2011 een volledig inzicht kreeg in de feiten rond de overname van het[C BEDRIJF] concern door de [D BEDRIJF]Group. Bij die overname was sprake van een externe financiering die, door het[C BEDRIJF] concern zelf, extern was aangetrokken, en aan welke de inspecteur het rentepercentage kon toetsen, met inachtneming van de
ratingvan het concern en de betekenis daarvan voor een
stand alonelening binnen het concern. Naar aanleiding van die informatie heeft de inspecteur, zo heeft hij verder verklaard, zijn compromisaanbod om van een rente van 7,5% uit te gaan, ingetrokken. Overigens heeft hij op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat het rentepercentage van de PPL zakelijk zou zijn, aldus de inspecteur.

4.10.

De rechtbank heeft in haar uitspraak terzake het volgende overwogen:

“4.11. Nu ervan uit moet worden gegaan dat in het onderhavige jaar de leningovereenkomst d.d. 17 september 2007 heeft gegolden, dient te rechtbank zich uit te laten over de hoogte van het voor de belastingheffing in aanmerking te nemen rentepercentage. Niet in geschil is dat volgens de leningovereenkomst d.d. 17 september 2007 de afgesproken rente bedraagt 12 maands Euribor plus 5%, zijnde in het onderhavige jaar 9,69% (4,69% + 5%).

4.12.

Op eiseres, die in afwijking van de leningovereenkomst stelt dat een zakelijke rente in de gegeven omstandigheden lager zou moeten zijn, rust de last zulks aannemelijk te maken. De stelling van eiseres dat verweerder niet kan volstaan met het gemotiveerd stellen dat het door eiseres opgebrachte materiaal niet kan dienen als onderbouwing van de door haar voorgestane rentepercentages, volgt de rechtbank niet omdat eiseres hierbij uitgaat van een onjuiste opvatting omtrent de bewijslastverdeling. De vraag of eiseres – in het licht van de gemotiveerde weerspreking door verweerder – heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast, zal hierna worden beoordeeld.

4.13.

Eiseres meent in de eerste plaats voor de winstbepaling uit te kunnen gaan van een rentepercentage van 3, zijnde de rentevergoeding op een bankdeposito. Eiseres verwijst daartoe naar HR 5 februari 1997, nr. 32.037, BNB 1997/217, LJN: AA3236. De rechtbank verwerpt het betoog van eiseres. Gelet op de omstandigheden waaronder de lening is afgesloten, waarbij in het bijzonder dient te worden gelet op de positie van[A BEDRIJF] B.V. als debiteur, de grootte van de onderhavige lening en de condities waaronder de lening is verstrekt (het ontbreken van voldoende zekerheden), gaat de door eiseres beoogde vergelijking met een particuliere belegger niet op. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat de beoordeling van de “at arm’s length” rente uitsluitend vanuit de crediteur (eiseres) dient te worden bezien. Het feit dat eiseres geen professionele geldinstelling is, houdt ook niet automatisch in dat de vergoeding op de door haar uitgeleende gelden aan[A BEDRIJF] B.V. gelijk geschakeld kan worden aan een vergoeding op een bankdeposito. De rechtbank acht een gelijkschakeling met een bankdepositorente in de gegeven omstandigheden niet mogelijk.

4.14.

Eiseres heeft voorts de in onderdeel 2.7 genoemde rapporten overgelegd ter onderbouwing van haar (subsidiaire) standpunten dat een lagere rente dan overeengekomen in aanmerking dient te worden genomen bij de winstbepaling
.Eiseres heeft voorts de genoemde rente-analyse van [G BEDRIJF]& Co ingebracht.

4.15.

Het rapport van [E BEDRIJF], gedateerd 31 juli 2008, ‘benchmarkt’ niet de lening tussen eiseres en[A BEDRIJF] B.V. en noemt de onderhavige lening ook niet. Reeds om die reden kan dit rapport niet als onderbouwing dienen voor de door eiseres gestelde rente. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat in het rapport van [F BEDRIJF] onvoldoende rekening is gehouden met het risico verbonden aan de mate waarin[A BEDRIJF] B.V. in staat zal zijn aan haar rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen. In het rapport wordt voorts ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat de overname binnen de groep is gefinancierd met een externe lening ten bedrage van 730 miljoen euro en dat de rente op de laatste tranche van € 150.000.000, bedraagt Euribor met een opslag van 9,5%, waarvan 5% ‘Payment in kind’. De rente-analyse van [G BEDRIJF]& Co deelt het lot van genoemde rapporten. Bij deze analyse is een historische analyse uitgevoerd van de ‘spread’ uitgaande van bond indices beschikbaar op Bloomberg. Deze indices zijn gebruikt om tot een indicatie te komen van de gangbare rente in de betreffende periode voor zo goed mogelijk vergelijkbare leningen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat deze benchmark te algemeen is en onvoldoende is toegespitst op de vermelde feiten en omstandigheden van het onderhavige geval.

4.16.

Gelet op de gemotiveerde weerspreking door verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres de door haar gestelde rentepercentages onvoldoende heeft onderbouwd met genoemde rapporten. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de rente- en aflossingsrisico’s van ondergeschikte betekenis zijn en dat[A BEDRIJF] B.V. eiseres dividend kan laten uitkeren om aan genoemde rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen. In de eerste plaats dient voor het bepalen van een zakelijke – tussen niet-gelieerde partijen aan te nemen – rente nu juist te worden geabstraheerd van de aandeelhoudersrelatie van eiseres met[A BEDRIJF] B.V. Als bij het bepalen van een zakelijke rente al rekening zou moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat[A BEDRIJF] B.V. genoemde verplichtingen voldoet uit winstuitdelingen uit eiseres zelf, dan is de rechtbank van oordeel dat daarbij de vermogenspositie van de groep waartoe de betrokken vennootschappen behoren in zijn totaliteit in ogenschouw dient te worden genomen en dat bij de beoordeling van de te lopen risico’s en voor het bepalen van de hoogte van de in aanmerking te nemen rente niet uitsluitend de relatie tussen eiseres en[A BEDRIJF] B.V. dient te worden bekeken. De wijze van financiering van de overname van de[C BEDRIJF] Groep in het begin van 2007 legt een grote druk op de financiële middelen van alle groepsmaatschappijen, inclusief[A BEDRIJF] B.V. De mogelijkheid om te voldoen aan de rente- en aflossingsverplichtingen binnen het concern komt daarmee onder zware druk te staan: alle middelen zijn immers nodig om aan de externe geldleningovereenkomst te voldoen.

4.17.

Verweerder heeft ter zitting onweersproken naar voren heeft gebracht dat ook wel hogere rentepercentages worden gehanteerd voor leningen van groepsmaatschappijen, namelijk in 2007 zou [B BEDRIJF] S.L.U tegen een percentage van 16 hebben geleend van een Luxemburgse financieringsmaatschappij. Gelet ook op ter overname aangegane externe financiering en de voor de laatste tranche bepaalde rente is er geen reden te twijfelen aan de zakelijkheid van het in de onderhavige leningovereenkomst afgesproken rentepercentage.

4.18.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan. De door eiseres genoemde statistieken van De Nederlandse Bank en hetgeen zij voor het overige naar voren heeft gebracht, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat verweerder een compromisvoorstel heeft gedaan van 7,5% brengt nog niet met zich dat dit een zakelijke tussen derden af te spreken rente zou zijn. Verweerder heeft aangevoerd dat met dit aanbod is beoogd een procedure te voorkomen. Uit de gedingstukken kan niet worden afgeleid dat met dit aanbod is getracht een zakelijke rente te bepalen.

4.19.

Voor zover eiseres meent in rechte te honoreren vertrouwen te kunnen ontlenen aan genoemd compromisvoorstel, faalt het beroep eveneens. Het aanbod is niet tijdig door eiseres aanvaard zodat zij niet op nakoming hiervan kan en mag rekenen. Verweerder heeft het aanbod gedaan tijdens een bespreking van 18 mei 2011. Het door eiseres opgestelde verslag van de bespreking vermeldt dienaangaande dat het voorstel van verweerder door de adviseurs aan de klant (eiseres) zal moeten worden voorgelegd en dat de adviseurs op een termijn van ongeveer twee weken zullen reageren. Vervolgens is het voorstel – na het uitblijven van aanvaardig door eiseres – telefonisch op 7 oktober 2011 ingetrokken door verweerder. Ter zitting heeft verweerder voorts te kennen gegeven dat het aanbod thans ook niet meer geldt. Als reden voor het intrekken heeft verweerder aangevoerd dat hem na het gesprek van 18 mei 2011 is gebleken dat de[C BEDRIJF] Groep begin 2007 is overgenomen door een private equity fund, waarbij ook bleek hoe hoog de overnamesom was en hoe de overnamesom was gefinancierd. Dit een en ander is door eiseres niet weersproken, zodat de rechtbank hiervan uitgaat. Het betoog van eiseres dat het aanbod in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voortijdig – namelijk voordat eiseres het heeft kunnen aanvaarden – is ingetrokken, kan de rechtbank gelet op het voorgaande niet volgen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan eiseres heeft kunnen aannemen dat zij een langere bedenktijd had alvorens genoemde aanbod te aanvaarden of dat het aanbod langer heeft open gestaan. Van onzorgvuldig handelen is naar het oordeel van de rechtbank in dezen geen sprake.”

4.11.

Het Hof sluit zich bij deze overwegingen van de rechtbank aan.

Belanghebbende heeft in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld die een nieuw of ander licht op dit geschilpunt kunnen werpen. Met de door haar ingebrachte bewijs-middelen heeft belanghebbende aldus, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur, ook naar het oordeel van het Hof niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan.

4.12.

De slotsom luidt derhalve dat er geen plaats is voor een correctie van de in september 2007 overeengekomen rentevergoeding en dat ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende moet worden verworpen.

4.13.

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk aan de inspecteur. Het hoger beroep is ongegrond en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig een partij op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten.

6.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.F. Faase en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op 23 januari 2014 in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.