ECLI:NL:GHAMS:2014:3666

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.105.721/01

zaak-/rolnummer rechtbank : 488751 / HA ZA 11-1405

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 september 2014

inzake:

de vennootschap naar buitenlands recht

[appellante]

gevestigd te [adres] [plaats]

appellante,

advocaat: mr. F.M.P. Brisdet te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

[geïntimeerde] ([geïntimeerde]) [geïntimeerde],

gevestigd te [adres], [plaats]

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk [A]en [B] genoemd.

[A] is bij dagvaarding van 27 februari 2012 in hoger beroep gekomen van het op 30 november 2011 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector civiel recht, gewezen tussen haar als gedaagde en [B] als eiseres.

Na het aanbrengen van de zaak hebben partijen de volgende stukken gewisseld:

- memorie van grieven, met producties,

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 april 2014 doen bepleiten, [A] door haar advocaat voornoemd en mr. A-C.S.M. van Emde Boas, eveneens advocaat te Amsterdam, en [B] door mrs. P.D. Olden en S.A. Vreede, beiden advocaat te Amsterdam. De advocaten van beide zijden hebben pleitnotities overgelegd.

Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [A] akte verzocht van het in het geding brengen van producties genummerd 25 tot en met 31. Van de zijde van [B] is ter completering van het procesdossier toegezonden haar in de eerste aanleg genomen akte van 27 april 2011 met producties 1 tot en met 13.

[A] heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en [B] alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen zoals in eerste aanleg ingesteld, dan wel die zal afwijzen, met veroordeling van [B] in de kosten van het geding in beide instanties.

[B] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met rente.

2.De feiten

Voor de vaststaande feiten, waarvan ook in hoger beroep zal worden uitgegaan, verwijst het hof naar de door partijen niet als onjuist bestreden overweging 2 (“De feiten”), onder 2.1 tot en met 2.13, van het bestreden vonnis van de rechtbank.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. Bij arbitraal vonnis van 24 september 2010 heeft een uit drie arbiters bestaande arbitragecommissie van “Plantum”, de branchevereniging in Nederland voor bedrijven uit de sector plantaardig uitgangsmateriaal, als “ISF Arbitration Tribunal (ISF staat voor “International Seed Federation) - daartoe op de voet van artikel 2 van de “ISF Procedure Rules for Dispute Settlement for the Trade in Seeds for Sowing Purposes and for the Management of Intellectual Property 2007” door de Secretary General van de ISF aangewezen - [B] wegens “
failure to fulfill its contractual obligations according to the 503145 and 503146 contracts” tot betaling van schadevergoeding aan [A] veroordeeld van € 194.548,28, met kosten. Aan dit eindvonnis zijn drie arbitrale tussenvonnissen voorafgegaan. [A] baseerde haar vordering tot schadevergoeding op het bestaan van drie met [B] gesloten overeenkomsten tot levering in 2006/2007, 2007/2008 en 2008 van drie keer 100 ton “tall fescue variety farandole”. Deze overeenkomsten zouden zijn tot stand gekomen door bemiddeling van [C](hierna:[C]) die in dit soort zaken optreedt als makelaar. Volgens [A] heeft[C] daarvoor drie “confirmations” (hierna: confirmation orders) met nummers 503145, 503146 en 503147, gedateerd op 7 maart 2005, opgesteld en aan partijen toegezonden. [B] heeft [A] bij exploot van 8 maart 2011 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en de vernietiging gevorderd van de arbitrale vonnissen. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank deze vordering toegewezen op de grond, kort weergegeven, dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen een geldige overeenkomst tot arbitrage is overeengekomen en dat het arbitraal tribunaal zich daarom ten onrechte bevoegd had verklaard. Tegen dit vonnis heeft [A] twee genummerde grieven en een algemene grief gericht. Het hof overweegt met betrekking tot de grieven als volgt.

3.2.

Met
grief 1herhaalt [A] haar – door de rechtbank verworpen – primaire verweer dat [B] in haar vordering tot vernietiging van de arbitrale vonnissen niet kan worden ontvangen omdat zij tegen het arbitrale eindvonnis arbitraal hoger beroep had kunnen instellen en dus niet is voldaan aan de in artikel 1064 lid 1 Rv opgenomen voorwaarde voor het rechtsmiddel van vernietiging dat het arbitrale vonnis waarvan vernietiging wordt gevorderd “niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep”.

3.3.

Het hof sluit zich aan bij de in de literatuur verdedigde opvatting dat de vordering tot vernietiging, mits ingesteld binnen de termijn van artikel 1064 lid 3 Rv, ook nog kan worden ingesteld als de termijn voor arbitraal hoger beroep, als dat heeft opengestaan, ongebruikt is verstreken. Deze uitleg wordt gesteund door hetgeen is bepaald in artikel 1052 lid 6 jo. artikel 1064 leden 1 en 4 Rv (vgl. Tekst & Commentaar, artikel 1064 Rv ([D]), aantekening 2 onder f; zie ook aantekening 3 onder f). Voor zover [A] in het kader van de onderhavige grief nog heeft aangevoerd dat de vordering tot vernietiging te laat is ingesteld, faalt haar betoog. Het arbitrale eindvonnis is op 23 december 2010 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd en de dit geding inleidende dagvaarding van 8 maart 2011 is dus binnen drie maanden nadien en op grond van artikel 1064 lid 3 Rv dus tijdig uitgebracht.

Grief 1 is tevergeefs voorgesteld.

3.4.

Met
grief 2keert [A] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen geen geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat zowel naar Frans recht, het rechtstelsel dat volgens [A] deze vraag beheerst, als naar Iers recht, dat volgens [B] voor die vraag beslissend is, arbitrage schriftelijk moet zijn overeengekomen wil sprake zijn van een geldige arbitrageovereenkomst. Volgens de rechtbank is aan de voorwaarde van schriftelijkheid in de onderhavige zaak niet voldaan. De enige schriftelijke stukken die een arbitrageclausule bevatten dan wel daarnaar verwijzen zijn, aldus de rechtbank, de drie door[C] ondertekende ‘confirmation orders’ van 7 maart 2005 waarvan [B] echter de ontvangst gemotiveerd heeft betwist. Naar het oordeel van de rechtbank kan relevant bewijs op dit punt uitsluitend geleverd worden door bewijs te leveren van de ontvangst en de acceptatie van de confirmation orders zelf. Omdat [A] zelf heeft gesteld dat zij niet in staat is (technisch) bewijs daarvan te leveren, moet het ervoor worden gehouden dat de arbitrage niet schriftelijk is overeengekomen en dat van een geldige overeenkomst van arbitrage geen sprake is, aldus, kort samengevat, het oordeel van de rechtbank.

3.5.

De tegen dit oordeel gerichte grief slaagt in zoverre dat naar het oordeel van het hof voor de juistheid van de stelling van [A] dat[C] in haar opdracht met [B] heeft onderhandeld over de verkoop en levering door haar van Farandole zaden aan [A], dat daaromtrent met [B] overeenstemming is bereikt, dat de tot stand gekomen overeenkomsten vervolgens zijn bevestigd door verzending van de confirmation orders op 7 maart 2005 en dat [B] deze confirmation orders ook daadwerkelijk heeft ontvangen, een aantal zodanig sterke aanwijzingen bestaan dat van de juistheid daarvan voorshands wordt uitgegaan.

3.5.1.

Vast staat zie het vonnis van de rechtbank onder 2.2 - dat[E] van[C] per e-mail van 18 september 2006 aan [F] van [B] heeft geschreven dat [A] in afwachting was van de levering van 100 ton Farandole van de oogst 2006 en dat zij geïnformeerd wilde worden over hoe het daarmee stond (“
il faut que vous m’informiez absolument de la situation réelle car [A] attend 100 T de la Récolte 2006”). Tussen partijen is evenmin in geschil - zie het vonnis van de rechtbank onder 2.3; ook in hoger beroep onbestreden - dat[C] [B] per e-mail van 8 november 2006 heeft gewezen op het contract met [A] met nummer 503145 op grond waarvan [B] 100 ton “FE Farandole”, oogst 2006, zou moeten leveren en aan [B] heeft meegedeeld: “
La société [A] souhaite recevoir ces marchandises”. Ten slotte staat vast dat [B] op deze e-mails van[C] schriftelijk niet anders heeft gereageerd dan door middel van een door genoemde [F] namens [B] verzonden e-mail van 15 november 2006 met een mededeling die niet anders kan worden uitgelegd dan als een verklaring waarom [B] niet in staat was te voldoen aan haar verplichting tot (volledige) levering van de door [A] bestelde graszaden. In de e-mail schrijft genoemde [F] aan genoemde [E] van[C] immers:

“Dear [E],

the lack of Farandole production in North America on 2006 crop is due to the fact the canadian fields established to cover European needs failed almost entirely the production. These fields have been plowed so there will not be any 2007 crop on them as well.

The Farandole fields have not been the only ones to have issues and almost all tall fescues varieties came out very short in yields on 2006 and Scotts [B] has been obliged to prorate all orders.

I can offer to [A] a limited availability of Farandole from our own crop in Europe, about 30 MT. Let me know if this work for [A].

Thanks

[F]

3.5.2.

Het standpunt van [B] dat haar voornoemde e-mail niet het (eerste) contract (betreffende de levering van zaden van de oogst 2006) met [A] tot onderwerp had, maar slechts is geschreven naar aanleiding van het verzoek van[C] of [B] ten behoeve van [A] kon nagaan of zaden van het type Farandole aan [A] zouden kunnen worden geleverd, acht het hof vooralsnog onaannemelijk. Dit zou namelijk betekenen dat [B] de hiervoor genoemde e‑mails van[C] van 18 september 2006 en 8 november 2006, die onmiskenbaar wel betrekking hebben op de gesloten contracten, onbeantwoord heeft gelaten, althans daarop niet schriftelijk heeft gereageerd. Behalve de ter comparitie van de rechtbank afgelegde verklaring van [F] is geen bewijs voorhanden dat, zoals deze toen heeft verklaard, namens [B] aan[C] wel mondeling is meegedeeld dat zij niet bekend is met de door[C] in haar e-mails van 18 september 2006 en 8 november 2006 genoemde contractuele relatie met [A]. Indien dat het geval is geweest, bevreemdt het overigens dat [B] daarvan in haar e-mail van 15 november 2006 in het geheel geen melding heeft gemaakt, sterker: meedeelt dat de omstandigheden haar verplichten om de beschikbare hoeveelheid zaad te verdelen over alle bestellingen (“to prorate all orders”). Vooralsnog houdt het hof het er daarom voor dat [B] haar e-mail van 15 november 2006 heeft verzonden in de veronderstelling contractueel gehouden te zijn tot levering van de Farandole zaden aan [A] en dat zij bekend was met de confirmation orders waarvan in elk geval één expliciet door[C] aan haar was genoemd (te weten order nr. 503145).

3.5.3.

Een aanwijzing hiervoor valt eveneens te vinden in de omstandigheid dat [A] begin 2007 29,2 ton Farandole zaad geleverd heeft gekregen - dus nagenoeg gelijk aan de 30 ton die [B] in haar e-mail van 15 november 2006 noemt -, zij het dat die levering is uitgevoerd door de Franse firma Laboulet. [A] heeft daarvoor echter dezelfde prijs betaald als vermeld in de eerste confirmation order, terwijl volgens [A] inmiddels veel hogere prijzen voor dit soort zaden konden worden bedongen en Laboulet heeft (in een door arbiters in hun tussenvonnis van 19 maart 2010 genoemde brief van 19 november 2007) verklaard dat de levering van de 29,2 ton zaden een zaak was tussen [B] en [A] en zij alleen om belastingtechnische redenen daarin had geïntervenieerd. Een en ander wijst eveneens op bekendheid bij [B] van de bestaande contracten met [A].

3.5.4.

Het hof acht ten slotte – met [A] – van betekenis dat [B] voor het eerst eind januari 2007 het standpunt inneemt dat zij de contracten waarop [A] zich beroept, nooit heeft ontvangen of bevestigd en dat zij niet meer heeft gereageerd op de e-mail van[C] van 20 maart 2007, waarin deze [B] meedeelt dat zij de confirmation orders van 7 maart 2005 per fax van diezelfde datum om 16.14 uur aan [B] heeft verzonden. Het had, uitgaande van het standpunt van [B], voor de hand gelegen indien [B] op die mededeling zou hebben gereageerd met een verklaring dat zij op die datum en tijdstip geen fax van[C] heeft ontvangen én dat zij de nodige stukken zou overleggen ter staving van die stelling, bijvoorbeeld door middel van haar faxregistratie of anderszins, dan wel dat zij met opgave van redenen zou hebben verklaard dat zij (inmiddels) niet meer in staat was een onderbouwing van die betwisting te geven. Het een noch het ander heeft [B] echter gedaan. In deze procedure heeft [B] eerst bij memorie van antwoord in hoger beroep (in alinea 38) gesteld dat zij na ruim zeven jaar het bestaan van haar faxlog niet meer kan traceren en dat zij zich zelfs niet meer kan herinneren of zij destijds over zo’n faxlog beschikte en zo ja, welke informatie daaruit kan worden afgeleid. Dat [B] echter pas na zeven jaar haar bewijspositie nagaat, moet voor haar rekening blijven.

3.6.

Het hof zal [B] in de gelegenheid stellen om, overeenkomstig haar bewijsaanbod, tegenbewijs te leveren tegen het hierboven aangenomen vermoeden van de juistheid van de stellingen van [A].

3.7.

Met [B] en de rechtbank is het hof van oordeel dat in het midden kan blijven aan de hand van welk recht beoordeeld moet worden of sprake is van een geldig overeengekomen arbitrage. Ervan uitgaande dat de koopovereenkomsten tussen [A] en [B] tot levering van drie keer 100 ton Farandole zaad eerst mondeling zijn tot stand gekomen (zoals door de betrokken medewerkers van[C] is verklaard) en deze koopovereenkomsten vervolgens diezelfde dag schriftelijk zijn bevestigd door toezending aan partijen van de confirmation orders, is door de bepaling in die confirmation orders dat het contract beheerst wordt door de ISF-regels (“
CONTRACT All other terms and conditions of I.S.F.”) verwezen naar de ISF “Rules and Usages for the Trade in Seeds for Sowing Purposes” waarvan artikel 90 een arbitrageclausule bevat (luidende:
“(...) any difference (...) resulting from transactions started or concluded on the basis of the present Rules, (....) shall be settled by binding arbitration according to the ISF Procedure Rules for Dispute Settlement, with the exclusion of ordinary judicial procedure and unless otherwise expressly agreed to in writing”) en is voldaan aan de vereiste schriftelijke vorm waaraan een overeenkomst die partijen bij geschillen tot arbitrage verplicht volgens de beide door partijen aangewezen rechtsstelsels moet voldoen.

3.8.

Gelet op het bovenstaande, zal het hof de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating door [B] of zij tot het leveren van het bedoelde tegenbewijs wenst te worden toegelaten.

5.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 14 oktober 2014 voor uitlating aan de zijde van [B] als onder 3.8 bedoeld;

laat [B], indien zij tegenbewijs wil leveren als hierboven onder 3.6 bedoeld, toe tot het leveren van dat tegenbewijs;

beveelt dat, indien [B] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.E. Molenaar, daartoe tot raadsheer commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op donderdag 30 oktober 2014 om 13.00 uur;

bepaalt dat de advocaat van [B] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door haar voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 14 oktober 2014 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van november tot en met december 2014 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, M.A. Goslings en L.A.J Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 september 2014.