ECLI:NL:GHAMS:2014:4095 - Gerechtshof Amsterdam - Waarschuwing notaris wegens onvoldoende vastlegging voork...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.148.816/01 NOT

nummers eerste aanleg : AL/2013/32 en AL/2013/33

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 7 oktober 2014

inzake

1. [klager],

2. [klaagster],

beiden wonend te[plaats],

appellanten,

gemachtigde: mr. C.A.W.M. Fiscalini, juridisch adviseur te Huis ter Heide, gemeente Zeist,

tegen

1.[de notaris],

notaris te [plaats],

2. [de kandidaat-notaris],

kandidaat-notaris te [plaats],

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellanten (hierna: klagers) hebben op 12 mei 2014 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 10 april 2014 en voor zover nodig tegen de tussenbeslissing van 10 oktober 2013. Bij de tussenbeslissing heeft de kamer het verzet van klagers tegen de beslissing van de voorzitter van de kamer van 3 april 2013 gegrond verklaard, voor zover de klacht erop ziet dat geïntimeerden (hierna tezamen: de notarissen) hebben nagelaten om een recht van eerste koop van een perceel bosgrond - anders dan bij testament - vast te leggen. Bij de beslissing van 10 april 2014 is de klacht in zoverre ongegrond verklaard.

1.2.

De notarissen hebben een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 juli 2014. Klagers, vergezeld van hun gemachtigde, en de notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klagers, klaagster sub 2 en de notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

2.De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.De feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing en de plaatsvervangend voorzitter van de kamer (hierna: de voorzitter) in de hierna onder 6.2. nader te noemen beslissing van 3 april 2013 heeft vastgesteld. Klagers hebben tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt in die zin dat zij die vaststelling te summier achten. De kamer had volgens klagers alle door hen aangedragen feiten in de beoordeling moeten betrekken. Het hof zal bij de beoordeling van het klachtonderdeel waarover het in deze zaak gaat de relevante feiten en omstandigheden betrekken.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

Klagers hebben vanaf 1979 lange tijd naast mevrouw [naam] (hierna: erflaatster) gewoond en waren sinds 1984, ook na hun verhuizing in 2003/2004, met haar bevriend. In 1984 heeft klager sub 1. een onder meer aan de woning van erflaatster grenzend perceel bosgrond aan erflaatster en haar vriendin, mevrouw [naam], verkocht. In 2005 is mevrouw [naam] overleden; erflaatster was haar erfgenaam. De notaris heeft op 26 juli 2007 het testament van erflaatster bij haar thuis gepasseerd. Bij deze passeersessie heeft erflaatster een briefje aan de notaris overhandigd met de inhoud: “[klager] en mevrouw [klaagster] zijn de
eerstegegadigden die ’t huis mogen kopen. 26 juli ‘007”. Op 27 oktober 2011 is erflaatster overleden. De erfgenamen van erflaatster hebben aan klagers de woning met tuin, maar zonder het perceel bosgrond, te koop aangeboden. Klagers, die het perceel bosgrond weer wilden verwerven, hebben dit aanbod afgewezen.

4.Het standpunt van klagers

Klagers verwijten de notarissen - kort gezegd - dat het testament van erflaatster niet conform haar wensen is opgesteld en de nalatenschap niet correct is afgewikkeld. In het bijzonder is verzuimd de wens van erflaatster om aan klagers het voorkeursrecht van koop van het perceel bosgrond toe te kennen, behoorlijk vast te leggen.

5.Het standpunt van de notarissen

De notarissen hebben verweer gevoerd. Het standpunt van de notarissen wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.De beoordeling

Formele aspecten

6.1.

In een tuchtprocedure als de onderhavige bestaat geen grondslag om tot een veroordeling tot betaling van proceskosten over te gaan. Om die reden laat het hof het verzoek van klagers tot veroordeling van de notarissen in de proceskosten buiten behandeling. Klagers zullen in dat verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.

6.2.

Bij beslissing van 3 april 2013 heeft de voorzitter ingevolge het bepaalde in artikel 99, vijfde lid, van de Wet op het notarisambt (Wna) klagers in hun klacht niet-ontvankelijk verklaard omdat geen sprake is van een transactie of akte waarbij klagers partij zijn of waaraan zij enig recht kunnen ontlenen. De kamer heeft bij beslissing van 10 oktober 2013 overwogen dat klagers geen belanghebbenden zijn voor zover de klacht zich toespitst op het testament van erflaatster en het verzet van klagers tegen vorenbedoelde beslissing gegrond verklaard voor zover de klacht erop ziet dat de notarissen hebben nagelaten het voorkeursrecht van koop vast te leggen.

6.3.

In het algemeen staat - op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 1 Wna Pro - tegen een beslissing van de kamer op een klacht het rechtsmiddel van hoger beroep bij dit hof open. Artikel 99 Wna Pro bepaalt echter in de leden 5, 9 en 13, verkort weergegeven en voor zover hier van belang, dat de voorzitter van de kamer klachten die naar zijn oordeel kennelijk niet-ontvankelijk, dan wel kennelijk ongegrond of van onvoldoende gewicht zijn, kan afwijzen, dat tegen een dergelijke beslissing verzet kan worden gedaan bij de kamer en dat tegen de beslissing van de kamer dat het verzet ongegrond is, geen rechtsmiddel openstaat. Van feiten en/of omstandigheden op grond waarvan in dit geval aan het rechtsmiddelenverbod van artikel 99 lid 13 Wna Pro voorbij dient te worden gegaan, is het hof niet gebleken. Anders dan klagers ter zitting in hoger beroep hebben aangevoerd, acht het hof de klachtonderdelen niet onlosmakelijk met elkaar verbonden omdat een voorkeursrecht van koop ook op een andere wijze dan testamentair kan worden vastgelegd. Dit brengt mee dat klagers in hun hoger beroep voor wat betreft het klachtonderdeel dat in de kern ziet op de inhoud van het testament van erflaatster niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

Materiële aspecten

6.4.

De kandidaat-notaris heeft in het jaar voorafgaand aan het passeren van het testament in het kader van het ontwerp van de inhoud van dat testament verschillende besprekingen met erflaatster gevoerd. Ook is zij bij het passeren van het testament op 26 juli 2007 als getuige aanwezig geweest. Het verwijt van klagers dat het voorkeursrecht van koop niet behoorlijk en conform de wens van erflaatster is vastgelegd, heeft betrekking op het moment van passeren van het testament door de notaris, toen erflaatster de notaris het onder 3.2. geciteerde briefje overhandigde. Het voorkeursrecht was daarvoor door klager sub 1, die bij de passeersessie aanwezig was, zelf ter sprake gebracht waarop de notaris klager sub 1 heeft verzocht de kamer te verlaten. De kandidaat-notaris, die de akte heeft geconcipieerd, heeft verklaard dat erflaatster in de gesprekken die zij met haar heeft gevoerd, een dergelijk voorkeursrecht nooit eerder ter sprake heeft gebracht. Er is geen reden om aan te nemen dat dit anders is geweest. Dit betekent dat de kandidaat-notaris op dit punt geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Dit klachtonderdeel zal daarom ten opzichte van de kandidaat-notaris ongegrond worden verklaard.

6.5.

De notaris heeft verklaard dat hij van het voorkeursrecht voor het eerst kennisnam bij de passeersessie en dat hij toen ervoor heeft gekozen deze doorgang te laten vinden, gelet op de moeizame wijze waarop het testament tot stand was gekomen.

6.6.

Met de kamer is het hof van oordeel dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval het niet verwijtbaar is dat de notaris ervoor heeft gekozen het briefje in ontvangst te nemen en de passersessie doorgang te laten vinden. Het hof neemt hierbij met name in aanmerking dat, zoals klagers hebben erkend, erflaatster in zakelijk opzicht moeilijk beslissingen kon nemen en vaak van gedachten veranderde, het vastleggen van het voorkeursrecht van koop gepaard zou gaan met een groot aantal door erflaatster te nemen beslissingen en dat erflaatster al een jaar bezig was geweest met het nemen van beslissingen over de inhoud van haar testament. Hierbij is bovendien van belang dat de notaris als aangewezen executeur na het overlijden van erflaatster voor de uitvoering van de wensen van erflaatster zou zorgdragen en in dat verband ook uitvoering kon geven aan het voorkeursrecht van koop. Ook het feit dat erflaatster ten tijde van het passeren van het testament een hoge leeftijd had - zij was toen 94 jaar - en de notaris, zoals hij onweersproken heeft aangevoerd, erflaatster al 35 jaar kende, is meegewogen.

6.7.

De notaris heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij tijdens het passeren met erflaatster heeft besproken of het voorkeursrecht direct bij haar overlijden werking zou moeten krijgen in die zin dat het huis aan klagers te koop moest worden aangeboden dan wel dat het aan de erfgenamen moest worden overgelaten of zij tot verkoop zouden overgaan en dat erflaatster voor de laatste optie heeft gekozen. Dit betekent volgens de notaris dat de erfgenamen ervoor konden kiezen het huis met toebehoren, waaronder het perceel bosgrond, al of niet in delen te verkopen. Mede gelet op deze, niet voor een ieder kenbare, uitleg had het op de weg van de notaris gelegen om in zijn dossier vast te leggen wat de bedoeling van erflaatster was met het voorkeursrecht, teneinde onduidelijkheid daarover na het overlijden van erflaatster zoveel mogelijk te voorkomen. Dat geldt temeer omdat het de notaris bekend was dat de verhouding tussen de beoogde erfgenamen en klagers niet goed was, zoals de notaris ter zitting heeft verklaard. De notaris heeft dit nagelaten. Het dossier bevat geen enkele aantekening hierover. Het punt van onvolledige dossiervorming valt naar het oordeel van het hof onder de reikwijdte van het klachtonderdeel dat ziet op onbehoorlijke vastlegging van het voorkeursrecht van koop. Van het achterwege laten van het maken van deugdelijke aantekeningen kan de notaris tuchtrechtelijk een verwijt worden gemaakt. De vraag of erflaatster heeft bedoeld dat het voorkeursrecht op “het huis”, zoals omschreven in haar briefje, ook betrekking had op het perceel bosgrond, kan - nu het klachtonderdeel gegrond is bevonden - in het midden blijven.

6.8.

Bij deze stand van zaken zal het verzoek tot het horen van getuigen worden afgewezen. Hetgeen klagers door middel van getuigen willen bewijzen, is voor de beslissing in deze zaak immers niet relevant.

6.9.

Uit het vorenstaande volgt dat de klacht gegrond is voor zover deze erop ziet dat de notaris niet behoorlijk in het dossier heeft vastgelegd wat is besproken over het in het briefje van erflaatster vastgelegde voorkeursrecht van koop. De beslissing van de kamer moet daarom worden vernietigd. Het hof acht de maatregel van waarschuwing passend.

6.10.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.11.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.De beslissing

Het hof:

- verklaart klagers niet-ontvankelijk in hun verzoek tot veroordeling van de notarissen in de proceskosten;

- verklaart klagers niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor wat betreft het klachtonderdeel dat ziet op het testament;

- vernietigt de bestreden beslissing,

en, opnieuw beslissende:

- verklaart het klachtonderdeel dat ziet op het punt van het vastleggen van het voorkeursrecht van koop ten aanzien van de kandidaat-notaris ongegrond;

- verklaart het klachtonderdeel dat ziet op het punt van het vastleggen van het voorkeursrecht van koop ten aanzien van de notaris gegrond;

- legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, C.H.M. van Altena en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2014 door de rolraadsheer.